臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 98年度聲字第1256號
98年度聲字第1257號98年度聲字第1258號98年度聲字第1259號聲 請 人即 被 告 陰玉玲
號甲○○李豫花蔡明智上列聲請人因貪污案件，聲請本院法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即被告陰玉玲、甲○○、李豫花、蔡明智等人被訴之本院98年度重上更㈥字第123 號貪污案件審判長王憲義庭長及陪席法官邱永貴法官，分別曾參與該案更審前之92年度上更㈡字第340 號案件、91年度上更㈠字第25
8 號案件之審理，且均為不利聲請人之有罪判決，依大法官會議釋字第178 號解釋理由書及最高法院84年度台非字第16
1 號判決意旨，如無事實上之困難，仍應行迴避，而本院並無事實上之困難，爰依法聲請廻避，另組合議庭以貫徹法官迴避之制度。
二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1 款、第
2 款所列情形之一者為限。再刑事訴訟法第17條第8 款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，司法院大法官會議釋字第17
8 號解釋可資參照。又該法第17條第8 款規定，法官曾參與前審之裁判應自行迴避者，乃指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至法官曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列，最高法院著有29年度上字第3276號、23年抗字第440 號判例，均同此旨。
三、經查：㈠聲請人即被告等4 人，因涉犯貪污案件，經最高法院發回更
審（本院97年度重上更㈥字第123 號），審判長固為本案更審前之92年度上更㈡字第340 號之審判長，陪席法官固為本案更審前之91年度上更㈠字第258 號之陪席法官，有各該案判決書在卷可考，惟其並未參與本院下級審即地方法院（台灣澎湖地方法院90年度訴字第20號）之裁判，亦有該判決書附卷可憑，則該案審判長、陪席法官僅參與該案之本院前審裁判，並非參與下級審之裁判，至為明顯。依上揭司法院大法官會議解釋及最高法院判例見解，同一案件雖經最高法院發回，仍屬於同級審（第二審）法院審理，並非刑事訴訟法第17條第8 款規定之應自行迴避事由，是聲請人指該案審判長、陪席法官曾參與前審之裁判，應自行迴避云云，自無理由。
㈡至大法官會議釋字第178 號解釋理由書固謂：「至曾參與經
第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫撤推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理。」係指「第三審法官」曾參與撤銷發回更審前（即第二審）之裁判而言，與本案聲請人所指之法官均係參與發回更審後第二審之裁判，迥然有別，聲請人仍認有迴避之事由，自屬誤會。況刑事訴訟法第17條第8 款所定之法定迴避事由，其立法理由重在確保當事人之審級利益，是法官固曾參與更審前之第二審裁判，惟該裁判既經上級審撤銷而不存在，於發回更審後於同一審級再行參與裁判，尚無侵害被告審級利益之虞，被告如有不服裁判，仍可循上訴制度救濟，自不能認合於該款所定之法定迴避事由至明。
四、綜上，本件聲請尚不能認為正當，應予駁回，爰依刑事訴訟法第21條第1 項裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 陳明富法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 23 日
書記官 曾允志