臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 98年度聲字第578號聲明異議人即受刑人 甲○○
（現於臺灣宜蘭監獄執行中）上列聲請人因違反肅清煙毒條例等案件，以檢察官執行之指揮為不當，向本院聲明異議，本院裁定如下：
主 文本院97年度聲減更(一)字第3號確定裁定應予執行。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人甲○○（下稱受刑人）所犯如附表所示違反肅清煙毒條例等3 罪，經本院以97年度聲減更 (一)字 第3 號裁定予以減刑並定應執行刑為有期徒刑2 年3 月確定，經發交臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮執行，惟檢察官以實務上執行有困難而向上級提出法律問題研究，經上級決議結果，認「受刑人現仍在監執行中，嗣後能否假釋尚屬未定，倘受刑人經許可假釋，上開3 罪始得認尚未執行完畢，而受刑人現既未經假釋，應認上開3罪已執行完畢，不另換發減刑指揮書」，並以本院上開確定裁定有違法之虞，業經聲請提起非常上訴為由，拒絕換發有利於受刑人之執行指揮書，而罔顧受刑人應享有依法減刑之權益，爰依法聲明異議。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第 484條定有明文。經查：
㈠按「犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規
定外，依下列規定減刑；死刑減為無期徒刑。無期徒刑減為有期徒刑20年。有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。但經撤銷緩刑之宣告或假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑」、「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之」、「本條例自中華民國96年7 月16日施行」，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條、第8 條第1 項、第16條分別定有明文。從而，依該條例應減刑之案件，於96年7 月16日減刑條例施行時，已經判決確定尚未執行或執行未完畢之案件，檢察官或應減刑人犯即可聲請法院裁定減刑。質言之，是否已經執行完畢，應以96年7 月16日（中華民國96年罪犯減刑條例施行時）是否已經執行完畢為判斷之基準，而非以法院繫屬或裁定時為準。
㈡次按刑法第79條之1 第1 項規定：「二以上徒刑併執行者，
第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第3 項規定：「依第1 項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第
1 項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，其各罪之執行期間即無從區分，不論其執行期間是否已逾其中任一罪之刑期，在合併之刑期執行完畢前，均不得認其中任一罪之刑期已執行完畢（最高法院97年度台抗字第747 號裁定意旨參照）。又數罪併罰而合於定其應執行之刑之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定定其應執行之刑，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院97年度台非字第138 號判決意旨參照）。
㈢茲將本件受刑人所犯之罪及執行情形析述如次：
⒈受刑人所犯如附表編號1 、2 所示施用毒品、非法吸用化學
合成麻醉藥品2 罪，經臺灣高雄地方法院以85年度訴字第1458號判處有期徒刑3 年2 月、有期徒刑4 月，定應執行刑為有期徒刑3 年4 月確定，於85年10月15日入監執行，執行指揮書所載執畢日期為89年2 月7 日。
⒉受刑人所犯如附表編號3 所示業務過失致死罪，經本院以86
年度交上訴字第27號判處有期徒刑1 年4 月確定，於89年2月8 日接續執行，執行指揮書所載執畢日期為90年5 月31日。
⒊嗣受刑人所犯如附表編號1 、2 、3 所示施用毒品、非法吸
用化學合成麻醉藥品及業務過失致死等3 罪，經本院以87年度聲字第9 號定應執行刑為有期徒刑4 年6 月確定，經縮減刑期而換發執行指揮書，執行指揮書所載執畢日期更改為90年3 月31日。
⒋受刑人復於85年9 月間某日起至同年月24日止連續施用毒品
海洛因，經臺灣高雄地方法院以85年度訴字第3369號判處有期徒刑3年2月確定；另於85年9月29日及同年10月1日連續販賣毒品海洛因，經本院以86年度上訴字第1859號判處有期徒刑10年4月確定；上開2 罪經定應執行刑為有期徒刑13年4月確定（上開2罪與附表所示3罪不符合定應執行刑之要件）。
執行指揮書所載開始執行日期為90年4月1日（即於附表所示3罪定應執行刑有期徒刑4年6月之執畢日期90年3月31日後接續執行），執行指揮書所載執畢日期為103年7月25日。嗣經本院以96年度聲減字第1654號將上開連續施用毒品罪減刑為有期徒刑1年7月，並與不得減刑之上開連續販賣毒品罪，定應執行刑為有期徒刑11年8 月確定，經縮減刑期而換發執行指揮書，執行指揮書所載執畢日期更改為101年1月19日。
㈣受刑人所犯如附表編號1、2、3 所示施用毒品、非法吸用化
學合成麻醉藥品及業務過失致死等3 罪，經判處如附表所示之刑確定在案，茲臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官以其犯罪時間，均在96年4月24 日以前，悉合於減刑條件，聲請予以減刑並定其應執行之刑，經本院審核後認尚無不合，而於97年1月24日以97年度聲減更 (一)字第3 號裁定予以減刑並定應執行刑為有期徒刑2 年3月，並於97年2月12日確定在案。
㈤受刑人向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請換發減刑指揮
書，檢察官函覆稱：「..... 本署就實務上執行有困難部分向上級提出法律問題研究，經上級決議結果，認台端現仍在監執行中，嗣後能否假釋，尚屬未定，倘台端經許可假釋，上開3 罪始得認尚未執行完畢，而台端現既未經假釋，應認上開3 罪已執行完畢，不另換發減刑指揮書，若台端嗣後經假釋出監，復又因故經撤銷假釋，再依減刑後之總刑期計算剩餘殘刑即可」，此有臺灣高雄地方法院檢察署98年4月9日雄檢惟崑98執聲他304字第15554號函影本1 紙在卷可稽（見本院卷第6頁 ）。然受刑人現仍在監執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第7至12頁），其嗣後能否假釋？又其假釋是否因故復遭撤銷？均屬未定，則檢察官以之為是否依減刑後之總刑期計算剩餘殘刑之條件，於法即難謂有據。
㈥按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法
第456 條前段定有明文，是裁判一經確定，非依法定程序，不能停止其執行之效力；又執行機關對於審判機關所為之裁判，無審查內容之權，故裁判是否違法，並非執行機關所得過問（最高法院87年度台抗字第80號裁定意旨參照）。而刑事訴訟法第六編非常上訴（第441 條至第448 條）之條文中，並未就執行之事項為特別規定，是縱然就確定裁判聲請提起非常上訴，惟仍不能停止其執行之效力。更何況臺灣高雄地方法院檢察署檢察官就本院97年度聲減更 (一)字 第3 號確定裁定向最高法院檢察署檢察總長聲請提起非常上訴，亦經最高法院檢察署檢察總長認：「按二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算，如有假釋，其所餘刑期亦應合併計算，準此以觀，有二以上有期徒刑併執行時，在合併之刑期未執行完畢前，縱執行逾其中任一有期徒刑之刑期，尚不得認該有期徒刑已執行完畢。本件被告甲○○所犯施用毒品等罪有期徒刑4 年6 月，於90年3 月31日執行期滿（執行指揮書為87年執更字第339 號），並未釋放，於翌日即90年4 月1 日接續執行另一煙毒罪有期徒刑13年
4 月（執行指揮書86年執字第9738號），刑期需至103 年7月25日始期滿，是被告上述兩執行案件之有期徒刑，應合併計算，其刑期依上述說明即無從分開計算，在合併之刑期執行完畢前，自難認定其中上述第339 號案之刑期已執行完畢，則原審予以減刑之裁定，核無不合，本件無庸提起非常上訴」，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官97年6 月25日97年度執聲非字第39號聲請提起非常上訴意見書及最高法院檢察署97年7 月29日台興字第0970010136號函影本各1 份在卷可稽（見本院卷第15至18頁）。益見臺灣高雄地方法院檢察署檢察官遲未就本院97年度聲減更 (一)字 第3 號確定裁定依法予以執行，尚有未恰。
三、綜上所述，本件受刑人所犯如附表所示3 罪，既經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官向本院聲請減刑並定應執行刑，本院受理審核後，於97年1月24日以97年度聲減更 (一)字第3號予以減刑並定應執行刑為有期徒刑2年3 月，檢察官及受刑人均未提起抗告，而於97年2 月12日確定，依刑事訴訟法第456條前段規定，執行機關就本院97年度聲減更 (一)字第
3 號確定裁定依法即應予以執行。乃執行機關即臺灣高雄地方法院檢察署迄今仍未換發指揮書予以執行，即有未合。從而，受刑人以檢察官執行之指揮為不當，向本院聲明異議，為有理由，應予准許，爰由本院裁定如主文所示。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 陳明富法 官 孫啟強以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
書記官 黃富美附 表┌───────┬─────────┬─────────┬──────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│罪 名│ 肅清煙毒條例 │非法吸用化學合成麻│ 業務過失致死 ││ │ │醉藥品 │ │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│宣 告 刑 │ 有期徒刑3年2月 │ 有期徒刑4月 │ 有期徒刑1年4月 ││(保 安處分/ │ │ │ ││ 褫奪公權） │ │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│犯 罪 日 期 │85年1 月間某日起至│85年3 月13日起至 │ 85年6月28日 ││（年 月 日） │85年3 月11日止 │85年3 月14日止 │ │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│偵查（自訴）機│高雄地檢85年度偵字│高雄地檢85年度偵字│高雄地檢85年度偵字 ││關年度及案號 │第6748號 │第6748號 │第16313 號 │├───┬───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │ 法院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 │ 高雄高分院 ││ │ │ │ │ ││最後 ├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│事實審│ 案號 │85年度訴字第1458號│85年度訴字第1458號│86年度交上訴字第27號││ ├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判決日│ 85.6.18 │ 85.6.18 │ 86.8.26 ││ │期 │ │ │ │├───┼───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │ 法院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 │ 高雄高分院 ││確定判├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│決 │ 案號 │85年度訴字第1458號│85年度訴字第1458號│86年度交上訴字第27號││ ├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判決日│ 85.8.22 │ 85.8.22 │ 86.10.13 ││ │期 │ │ │ │├───┴───┼─────────┼─────────┼──────────┤│合於中華民國96│第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 ││年罪犯減刑條例│ │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│減刑刑期褫奪公│有期徒刑1年7月 │有期徒刑2月 │ 有期徒刑8月 ││權期間或罰金額│ │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│備 註│高雄地檢85年度執字│高雄地檢85年度執字│高雄地檢86年度執字 ││ │第6320號 │第6320號 │第9405號 │└───────┴─────────┴─────────┴──────────┘