臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 98年度聲再字第157號再審聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因詐欺案件，對於本院98年度上易字第711 號中華民國98年10月19日確定判決（臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第18240號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即被告甲○○前因詐欺案件，經本院以98年度上易字第711 號判處罪刑確定。然被告雖於堡棋堡棋實業有限公司（下稱堡棋公司）任職，但告訴人林秀莉及證人李彝仁、陳靜儀、謝俊權同樣任職於該公司，被告並不知公司從事違法業務，若以被告任職於該公司即為被告詐欺之認定，已有不公，又持有買賣記錄單，並不能證明告訴人有將金錢交付被告或被告有鼓吹告訴人投資，告訴人投資乃其自由意思所決定，況被告於電話中確有向告訴人表示「不要做」，以免造成虧損，且證人「倪靜儀」及綽號「小玲」尚未到庭，何以認定被告有叫告訴人投資並表示「很好賺」，至於本票部分，乃告訴人不甘投資虧損強迫被告所簽發，另原確定判決以被告曾犯罪經假釋出獄期滿，據以認定構成累犯、惡性重大，亦難甘服。原確定判決就上開事實未為詳查，漏未斟酌，足以生影響有利於被告認定之事實，爰依刑事訴訟法第421 條之規定聲請再審云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420 條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421 條固有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決而言；亦即當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經如第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。
三、經查：被告於民國93年9 月間起受僱自稱「鄭姓主管」、「柯姓主管」（真實姓名年籍均不詳）擔任實際負責人之堡棋公司（由陶安德登記為名義上負責人，址設臺北市○○區○○○路○ 段○○號6 樓），明知該公司並未實際受託操作外匯保證金或外幣買賣交易，竟對外佯稱經營外銷汽車零件業務，在報紙刊登應徵「會計」、「專案經理」、「文書」等行政人員之廣告吸引應徵者，錄取後教導新進職員填寫及核算公司客戶從事外匯期貨保證金交易計算表，製造出資從事外匯期貨交易可獲鉅利之假象，同時佯稱該公司有從事外匯保證金或外匯期貨買賣，獲利甚豐，使應徵者信以為真交付投資金額之方式詐騙，並自稱「江主管」（「蔣」與「江」諧音），而與「鄭姓主管」、「柯姓主管」、「倪靜儀（自稱「小靜」）」等人，共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，由甲○○、倪靜儀以前開方式，向自93年9 月下旬起至堡祺公司任職之告訴人大力鼓吹宣揚買賣外匯之利潤豐厚之假象，佯稱公司與菲律賓之交易所關係良好，可代為操作獲利甚豐之外匯買賣，鼓舞告訴人投資，使告訴人誤信為真，雖於93年10月初即行離職，仍於93年11月26日交付新臺幣（下同）120 萬元現金予甲○○，作為外匯買賣之投資金額，甲○○收款後仍承上開詐欺取財之同一犯意，接續向告訴人佯稱因「原投資金額，不夠看點數，錢不夠，一定得補錢」、「業已買超，無法反看點數」等不實理由，要求告訴人再繼續投資，告訴人陷於錯誤，於同年12月6 日再次給付甲○○100 萬元現金，以充作所謂「保險鎖單」等投資，合計向告訴人詐得220 萬元得逞之事實，業經原確定判決於理由欄內敘明其採捨之理由，且對被告之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，復經本院取上開詐欺案件卷證查明屬實，並有刑事判決書在卷可憑。且查：
㈠、原確定判決審酌證人即告訴人於審理中證述：其在堡棋公司任職時被告是其直屬長官，自稱「姓江」，稱她「江主管」，被告並向告訴人表示可以投資期貨買賣，她可以幫其操盤，其第1 次交付120 萬元給被告，之後被告向其表示要再補
100 萬元才繼續進去操作，待其錢交付被告後，被告就避不見面，其第1 次交付金錢有寫合約書，但被告說要寄回菲律賓之交易所蓋章，後來一直沒有拿給其，第2 次交付金錢被告有印匯錢進去的單子給其，後於同年10月初被告就叫其不必進公司了等語（原審卷44-46 頁），並有卷附買賣記錄單
9 份（偵查卷第13 -21頁）、堡棋公司營業登記資料公示查詢單（偵查卷第12頁）、告訴人之電話通信明細表（偵查卷58-70 頁）及告訴人與被告於93年12月26日之通聯譯文（偵查卷73-74 頁），再佐以：被告於上訴理由狀中自承：「有接受告訴人委託投資，..且簽具『收款』之本票交付告訴人」（上訴卷第4 頁上訴理由「二」），認定告訴人證述之內容與卷附之證據資料相符，被告辯稱：告訴人是直接跟公司的鄭主管、柯主管談，錢也沒有交給我，我投資都虧還勸告訴人不要投資云云，顯係卸責之詞，不足採信，已就告訴人之證詞如何採信，於理由貳、二、㈠詳予論述，原確定判決業已敘明審酌上開告訴人之證述、買賣記錄單、電詞通聯譯文及被告於上訴理由狀所陳內容（見原確定判決第4 頁），此部分自無有何「重要證據漏未審酌」之准予再審情形。
㈡、原確定判決復審酌：堡棋公司以求才廣告吸引應徵者後，對錄取之新進職員佯以公司與菲律賓交易所合作從事外匯期貨買賣，獲利豐厚，鼓吹新進職員從事外匯期貨買賣，嗣於93年11月11日經法務部調查局搜索及被告確有任職堡棋公司自稱「江主管」，負責說明外匯期貨買賣方式並收取投資款等事實，業經曾於堡祺公司任職之證人陳靜儀（註：此人並非自稱「小靜」之倪靜儀，原審卷第45頁背面至第46頁）、李彝仁於偵查中證述綦詳（調偵卷第14、15頁），並有法務部調查局搜索筆錄在卷可證（臺灣臺北地方法院93年度警聲搜字卷第37頁），認定告訴人前開證述並非虛指。又被告在堡棋公司任職主管階層，對外甚且假稱姓「江」（「蔣」與「江」諧音，僅聲調不同，但言談稱呼則不易區分），且於堡棋公司經調查局搜索後，仍鼓吹告訴人投資，其辯稱不知堡棋公司係從事詐欺行為顯無可採。至於被告辯稱：告訴人並未將上開金錢交付給其，其有勸告訴人不要投資部分，原確定判決以：被告與告訴人於93年12月26日於電話中確有提及合約書尚在交易所處無法交付，並告知告訴人期貨買賣事宜，有93年12月26日之通聯譯文可證，且被告亦不否認上開對話確係其與告訴人之談話，並自承：「因『告訴人不懂』，有教告訴人平倉」等語（偵查卷第116 頁、調偵卷第16頁、原審卷第47頁），顯係利用「告訴人不懂」即告訴人外行、不明理財方法，佯以幫其管理財務，鼓吹告訴人提出鉅資供其操控，以高難度之外匯期貨買賣假象，引誘告訴人上當，倘被告未曾參與與告訴人商談簽約、外匯投資事宜，告訴人何以向被告催討合約書，被告又何須與告訴人商談外匯期貨買賣，製造堡棋公司仍然存在之假象，據以認定被告此部分之辯解與常情不符，難信為真。原確定判決均已詳述被告明知堡棋公司從事違法行為，被告確有以上開詐欺手段行騙告訴人，並收取告訴人交付之220 萬元現金，非如被告所稱：
其不知堡棋公司從事非法行為、有勸告訴人不要投資、未收取告訴人交付之220 萬元現金云云，並於理由貳、二、㈡詳予勾稽、論述（見原確定判決第5 頁），再觀諸上開告訴人與被告於93年12月26日通聯譯文，亦無被告所稱：其於電話中有向告訴人表示「不要做」，以免造成虧損等語，有該日電話譯文可憑（偵查卷第73-74 頁），足見原確定就此部分亦無「重要證據漏未審酌」之情。
㈢、聲請意旨雖以證人「倪靜儀」及綽號「小玲」均未到庭，尚有證據漏斟酌云云，然被告於本案審理時，且經審判長告知尚有何證據請求調查，被告於原審及本院（上訴審）均稱：「無」（原審卷第49頁、上訴審卷第39頁），有審判筆錄在卷可稽，足見該2 位證人並非於第二審法院判決前所提出之證據。至聲請意旨所陳：因告訴人不甘投資虧損，乃強迫其簽發「本票」之證據，原確定判決縱有未予審酌之情，但此部分證據所顯示之跡證，乃係告訴人於遭詐騙後，經四處查訪，於94年3 月26日查知被告位於高雄住處，並找到被告本人後，因被告表示無錢可返還告訴人，而簽發面額220 萬元之本票交付告訴人，嗣告訴人持本票聲請裁定准予強制執行，被告亦未循民事訴訟途徑救濟，另被告據此向告訴人提出恐嚇取財、傷害、強奪及妨害自由等刑事告訴，經檢察官偵查後，業以罪嫌不足為不起訴處分確定等情，已據告訴人陳述明確，並有刑事告訴狀、本票影本、臺灣板橋地方法院檢察署檢察不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署處分書在卷可稽（偵查卷第9 、119 頁，調偵卷第28-33 頁），可知以此部分證據之本身形式上觀察，並無顯然可認為足以動搖原確定判決所認定之上開事實，依據上開說明，此部分證據並非屬於上開准予再審之「重要證據」，自難以此證據漏未審酌，資為聲請再審之理由。
㈣、至被告於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經法院各判處有期徒3 年2 月確定，經接續執行，於89年9 月7 日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表可憑，被告之犯罪時間為93年11月26日、同年12月6 日，已符合累犯之要件，原判決論以累犯並加重其刑，核與刑法第47條第1 項規定相符，且原確定判決並以此認定被告「惡性重大」（見原確定判決第7 頁），聲請意旨以原確定判決以其係累犯，據以認定其「惡性重大」，容有誤會，況此部分並非屬於上開准予再審之「重要證據」，自難以此部分證據漏未審酌，資為聲請再審之理由，一併敘明。
四、綜上所述，本件聲請人聲請再審所執之理由，不符合刑事訴訟法第421 條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之要件，則聲請人據之聲請再審，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
書記官 黃琳群