臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 98年度聲再字第80號聲請人即受判決人 甲○○代 理 人 黃清江律師上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院97年度上訴字第1603號中華民國98年3 月2 日確定判決（臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第4443號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：（一）本件原審於審理時未依第95條第1 項之規定於訊問被告時應先告知被告所犯之罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再行告知，此乃刑事訴訟法上受告知之權利，使被告能為訴訟上之防禦，以避免突襲性裁判。本件檢察官公訴意旨以聲請人甲○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪起訴，經第一審法院以被告所犯係刑法第
342 條第1 項、134 條判決後，經檢察官、聲請人向第一審法院提起第二審上訴，第二審法院亦以聲請人所犯係刑法第
342 條第1 項、第134 條判決。然第二審法院於率備程序及審判期日時所行告知程序皆以詳如起訴書及原審判決書所載告知被告犯罪之嫌疑其所犯貪污治罪條例罪名，並未確實針對被告所涉罪名究係如檢察官起訴之違反貪污治罪條例罪名或是第一審法院所認背信罪之罪名而為告知，其程序難謂無程序違法之瑕疵。（二）又本件檢察官以被告違反貪污治罪條例提起公訴，經台灣屏東地方法院變更起訴法條為刑法第
342 條第1 項、第134 前段公務員假借職務上之機會故意犯背信罪判處其刑，經被告提起上訴，台灣高等法院高雄分院亦以第一審之判決認事用法並無不合，而駁回被告之上訴。被告復於民國98年3 月25日向原審提起第三審上訴，且二審判決並載明十日內得上訴，惟竟遲於98年5 月18日以本件係屬刑事訴訟法第376 條第5 款所列不得上訴第三審之案件而裁定駁回被告之上訴。惟案件是否為第376 條所列各款之微罪案件，大法官釋字第60號解釋認為：「案件是否屬於刑法第61條（即現刑法第376 條）所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否已提出，如當事人本已主張非刑法第61條所列各罪，第二審仍認為係該條各罪之判決者，始得上訴第三審法院。」，本案聲請人於原審辯論終結前始終否認犯罪，依舉重以明輕之法理，無論檢察官以貪污治罪條例起訴或第一、二審法院以背信罪判處被告刑責，聲請人對於犯罪事實皆有爭執，故應認被告於二審言詞辯論終結前對於罪名業已提出爭執，故應得為上訴第三審之案件。（三）退步言之，縱認聲請人未於第二審言詞辯論終結前對於所犯之罪非刑事訴訟法第376 條各款之罪提出爭執，然因第二審於準備程序期日及審判期日均未告知被告變更起訴罪名，聲請人如何預為爭執？再者，第一、二審法院以背信罪科以聲請人刑責，依法無法上訴第三審，影響聲請人憲法所保障之訴訟權甚大，難謂合法。（四）如上所述，本件應得為上訴第三審之案件，然原審認定係屬第376 條各款所列罪名，不得上訴第三審。又本件於98年3 月25日提起上訴第三審，縱原審認本件係屬不得上訴三審之案件，理應盡速以裁定駁回之，原審竟延遲兩個月之久，始為裁定，致使被告無法於法定期間內聲請再審，其影響被告憲法所保障之訴訟權難謂不大。（五）證人戊○○於原審審理時證稱其與聲請人根本就不認識，更遑論於議價前就系爭土地之價格作討論，而原判決認定聲請人甲○○犯罪與戊○○有犯意聯絡，進而圖利戊○○，完全基於原審法官之臆測，並無確切證據。（六）本案系爭土地購置小組成員共十名（包括被告），其餘九名均在二審審判時到庭作證明確，而購置小組委員十人，除被告甲○○，和因請假而沒有參與系爭土地購置及價格之決定之委員乙○○外，其餘八名委員均一致結證稱：購置系爭土地係委員決定，不是被告決定，沒有受人影響，沒有受被告甲○○影響，至為明灼，且查地主丙○○○於檢察官偵查中即明確指出「那位開餐廳的人向我開價說2,
900 萬元連同土地及建物要買」云云（見94年度偵字第4443號，95年7 月19日訊問筆錄），原審卻認丙○○○「開價」，而以此認定聲請人甲○○知悉丙○○○針對系爭土地開價2,900 萬元，與事實不符。準此，原審認定被告「故意隱瞞實情，並誤導購置小組其他委員」，「若知地主僅開價2,90
0 萬元，前述證人亦不敢決定以高達4 千多萬元來買，是前述證人已受被告甲○○隱瞞未於開會時未報告地主開價2,90
0 萬元之事所影響。」（見原判決第19頁、第22頁），且依與事實不符之事，否認上述證人之一致證述，原判決就此重要且有利聲請人之證據刻意漏未審酌，足以影響有利於被告之判決。（七）屏東農田水利會購置之系爭土地面積達2,19
7 平方公尺，尚包括建物總面積約750 坪，即2509.85 平方公尺（含建號133 建物及三層總面積l,524.55平方公尺及建號241 建物一至四層含騎樓及地下層總面積985.3 平方公尺），建物供屏東工作站辦公、會議、存放待修抽水機、修復加工機械等足夠使用之外，尚有空間。又原屏東工作站使用建物約120 坪（基地已設定地上權給建設公司），如今搬至現在新購置之系爭基地及建物辦公使用中，無須再花用興建房屋經費，且可使用裕如，尚有空間。反之，若所購置土地係素地無建物，興建與原屏東工作站大小相同之辦公建物約
120 坪即需工程費8,861,300 元，況屏東水利會所購置之系爭土地依法尚有面積378.99平方公尺可供增建，此亦有主管機關屏東縣政府97年12月25日屏府建管字第0970263129號函為證，足見所購本件系爭土地可供興建建物使用，殊為明灼。惟原審對於被告有利之上開證據（即屏東縣政府97年12月25日屏府建管字第0970263129號函），刻意不予審酌，作為判決之基礎，當亦構成刑事訴訟法第421 條，足生影響判決之重要證據漏未審酌之聲請再審之理由。（八）本案證人即屏東縣政府工商科承辦人陳昱初固在台灣屏東地方法院偵、審中證稱：屏東農田水利會不得申請工廠登記云云，惟依經濟部中部辦公室93年6 月25日經中一字第09300011590 號及00000000000 號書函所示：類似水利會之立案法人（如農會... 、合作社等法人組織）均符合「工廠管理輔導法」規定，皆得為申請工廠登記之事業主體及工業興辦人。而本案選購丁種建築用地之必要性- 屏東農田水利會在辦理本案之土地購置用途為" 水利工作站" 及" 電機用品倉庫" 使用，按其" 電機用品倉庫" 之使用需求狀況為含有水利會內部之水利機械修理場在內，加上農田水利主管機關（如省政府之水利處或現行之行政院農業委員會）推動各水利會多角經營，故屏東農田水利會亦有朝生產包裝飲用水之事業推動準備，因此水利機械之加工修理、製造及包裝飲用水之生產製造等事業等依經濟部75年2 月7 日經（75技05997 號函及84年10月13日經（84）工字第84025080號函，均需辦理工廠登記，亦係以購置丁種建築用地（工業用地）方能符合法令規定之使用。（九）緣屏東縣屏東市市民代表陳美瓊，因世居本案購地案所在地，與地主丙○○○為熟識之鄰居，又與被告有選民服務之關係，陳代表於本案在鈞院審理期間全程陪同被告出庭聆聽開庭情形。陳代表於民國98年6 月4 日將確定判決情形告知地主丙○○○，發現丙○○○尚有將部分案情保留及混淆之狀況，經陳代表與之溝通後，丙○○○表示願於鈞院准予再審後，陳述下列事項：地主丙○○○在台灣屏東地方法院證稱所謂有一位開餐廳之人受水利會請託向其開價乙事，地主丙○○○現卻表示自始均知悉係哪家開餐廳之人，此與其在偵查與法院證詞有不同之處。復經陳美瓊代表詢問得知該開餐廳之人為屏東區蚱蜢火鍋店之負責人錢建成，此亦經錢建成證實確有此事，而其與被告甲○○並不認識，故開價之事，並非被告甲○○所請託。地主丙○○○表示開餐廳之人來詢價後，又有二、三人與被告甲○○一同前來（請詳見原確定判決第32頁）乙節，地主丙○○○今表示：其係委託代書向屏東水利會登記出售土地後（即89年2 月14日後），被告甲○○前來告知水利會已收到登記之文件，並將數日後前來勘驗現場，此時係地主丙○○○第一次見到被告甲○○；而丙○○○所謂在此之前有二、三位前來看地之人，其並未見過亦不認識，該二、三位不包括被告甲○○在內。爰依刑事訴訟法第421 條規定聲請再審。
二、查原確定判決就證人戊○○之陳述何以不能採信，已於判決理由貳、一、（十一）、（十二）詳予論述；關於購買系爭土地之價格，雖非由聲請人決定，惟原確定判決已敘明依證人即購置小組委員丁○○等之陳述認聲請人有隱暪未於開會時告知主開價2,900 萬元之事實[ 見原確定判決理由貳、一、（七）] ；又關於屏東水利會能否在系爭土地興建工廠，原確定判決亦於理由貳、一、（八）詳予論述，顯見原判決並無聲請人所述，有重要證據漏未斟酌之情形；至於系爭土地是雖尚有378.99平方公尺可供興建，對於聲請人是否構成背信並無影響；另聲請意旨 (一)之 (四） 關於原確定判決是否有告聲請人涉犯刑法第342 條、第134 條罪名；得否上訴第三審，非屬再審事由。綜上本件聲請再審，應認為無再審理由，爰依同法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃憲文法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 98 年 7 月 24 日
書記官 林家煜