臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度軍上字第17號
98年度軍聲字第1號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因冒名發送虛偽訊息案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院中華民國98年3 月13日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署97年度偵字第185 號），提起上訴，經判決駁回後，不服，提起非常上訴，經最高法院撤銷發回及上訴人以最高法院已發回應繼續審判為由，聲請本院繼續審判，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理 由
一、原審國防部高等軍事法院高雄分院認本件上訴人即被告甲○○意圖影響有任命、建議、審議、核可或同意權人，關於任命、陞遷、降免職役之決定，而匿名或冒名發送不利於他人之虛偽訊息而判決被告有罪，其理由不外乎:
⑴關於被告指稱孫卓卿院長任用人事不公、宋松遠主任涉嫌侵
占貪污，內容未經查證，且無合理懷疑，被告之指摘有損及該2 人之名譽，可評價為虛偽訊息。
⑵又陸海空軍刑法§73I 之成立不以明知為必要，匿名投訴至
國防部部長民意信箱，有違軍中申訴程序，且所指摘之內容涉及孫、宋2 人之私德，直接投訴至部長信箱可認為有影響孫、宋2 人陞遷之意圖。
因而適用陸海空軍刑法第73條第1 項匿名或冒名發送訊息罪而論處被告有期徒刑8 月，緩刑2 年，固非無見。
二、惟查：
（一）依據被告甲○○擬具之上開書函觀察:
壹、有關宋松遠中校之部分:⑴文中指稱宋松遠中校曾於花蓮總醫院擔任復健科主任涉嫌
貪污之犯行，遭司法機關調查，然此事確曾經聯合報新聞報導，有剪報在卷（審卷第129-130 頁）。
⑵又宋松遠調任高雄總醫院復健科主任一事，係以「推薦」
而非依循往例係經「公開招選」，此事經證人沈祺瑾及黃博宏於原審到院具結明確（審卷第108-114 、118-120 頁）。
⑶宋松遠中校晉任科主任一事，其所發表之專文，雖符合高
雄總醫院、花蓮總醫院晉升之資格，惟不符三軍總醫院、臺中總醫院、左營總醫院之規定，宋松遠是否符合晉任科主任得有資格領導該科系所有同仁一事，應屬公眾事項而得受公開公評之。
貳、關於孫卓卿院長之部分：被告文中提及孫卓卿院長招聘院長辦公室人員錢燕崑一事，招聘當時係因醫勤組有業務需要而非院長辦公室所需，惟錢員經錄用後隨即改調院長辦公室之秘書，並從時薪制改為月薪制，此部份亦經證人沈祺瑾到庭具結明確（審卷第109-114 頁），則有關人員招聘後，孫卓卿未依據當時招聘需要而適才用人，此部份難免引起臆測，故被告就招聘部份對孫卓卿用人不當，而提出質疑及論述，尚非無中生有。
參、關於獎助金遲發之部分：有關獎助金遲發一事，係孫卓卿到職後始發生，且該院同仁及眷屬亦曾透過院內申訴管道反應，被告基於自身獎助金遲未領到，懷疑孫院長可能有不當挪用行為致無法發放獎助金，進而以上開書函向國防部部長民意信箱反映，被告終究係因懷疑自己權益遭侵占，惟所申訴之有關獎助金遲發一事，確屬事實，尚非全然憑空捏造而來。
（二）按「所謂虛偽係指心知無此事實故意捏造而言，若告訴人誤認有此事實或以為有此嫌疑，自不得指為虛偽」（最高法院40年台上88號判例參照），故被告冒名寄發電子郵件至國防部部長信箱，惟其內容並非無此事實而故意捏造出來，故似不得僅以其匿名、冒名寄發電子信件，即推定其主觀上已有意圖影響有任命、建議、審議、核可或同意權人，關於任命、陞遷、降免職役之犯意。原審對於被告意圖影響有核可權人，關於陞遷之決定，此項犯罪構成要件之事實，並未於事實欄內詳為記載，然後於理由內敘明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，已難謂為適法。
（三）依大法官會議釋字509 號所揭櫫之「真實惡意原則」，對於「可受公評之事」，依憑其所據之資料，而可認為其所陳述者為真實者，縱使與事實有出入，仍不評價為虛偽、捏造，可受言論自由之保障範圍。若肯認被告指摘之事實為「可受公評之事」時，被告所指摘之事項其內容經調查後雖與事實尚有所出入，但其言論仍受保護。換言之，當事人所依憑證據有「合理懷疑」者，不須達「確信」之程度而為傳述、指摘者，仍受保護。反之，若認為被告其所撰述之信件內容係屬「個人私德者」，將不受保護。被告在本案中所指摘之事實，與孫、宋2 人職務上掌管之事務有直接或密切關連性，應屬「可受公評之事」，其內容上雖有情緒性用語，但仍在保護範圍內；被告指摘之事實，並非單純出於個人臆測，而係有其憑據所得之「合理懷疑」，似非屬出於虛偽或捏造。關於宋松遠有無涉嫌貪污之事，孫卓卿人事任用是否不公，遲發獎助金理由為何等事，是否均為「可受公評之事」，而非僅屬個人品德與操守事項？此部份原判決並無隻字片語之記載，而未進一步說明被告以匿名信投訴國防部部長民意信箱是否屬於合於構成要件「虛偽不實」訊息之認定，除不足為適用法令之基礎外，亦嫌判決理由未備。
（四）再者，有關「匿名」投訴至國防部長信箱是否可評價為欲影響人事升遷異動之意圖而合於陸海空軍刑法第73條第1項有關「意圖影響有任命、建議、審議、核可或同意權人」，關於任命、陞遷、降免職役之決定，而匿名或冒名發送不利於他人之虛偽訊息之罪？查被告雖無依循「正常管道」，分層、分級向上反映，而係直接逕向「國防部部長」之「民意信箱」投訴，然其目的是否即是企圖影響人事之升遷異動？當時是否有人事升遷職缺或異動而使被告欲以該投訴函而企圖影響該2 人之升遷？可否因為「越級申訴」就評價為有此意圖？依原審法院之看法，被告寄發匿名信即會影響孫卓卿院長及宋松遠中校未來之陞遷，此一見解似稍嫌速斷：蓋若舉發申訴之事實為真，若該2 人之陞遷因此而受所影響，係屬必然之結果，其2 人之升遷、前途似不當然會因匿名信而直接受影響。
（五）原審高等軍事法院高雄分院判決似未就被告有利之部分（證人對被告有利之證述）於判決中詳為論述為何不採，似亦有判決不適用論理法則、採證法則。以上或為被告所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且其違背法令之情形，足以影響事實之認定及法律之適用，應認原判決有撤銷之原因，而應發回由原法院另為妥適之判決。
三、應依軍事審判法第206 條第1 項但書、第199 條，刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
據上論斷，應依軍事審判法第199條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
書記官 吳新貞