臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度軍上字第2號上 訴 人即 被 告 甲○○
（現另案於國防部臺南監獄執行中）上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院97年上重更一字第1 號民國97年12月10日第二審判決（初審案號：國防部南部地方軍事法院96年重訴字第5 號；起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署96年偵字第322 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按「當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。」軍事審判法第18
1 條第5 項定有明文。是當事人向高等法院提起上訴，應以高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決違背法令為理由，係屬法定要件，如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘該上訴判決違法情事，顯與法律規定得為向高等法院上訴理由之違法情形，不相適合，自應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○犯公務員侵占公有財物犯行罪證明確，惟無使軍用彈藥致令不堪用之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依數罪併罰之規定，論甲○○侵占公有財物罪，共3 罪，各處有期徒刑6 年，褫奪公權6 年。應執行有期徒刑12年，褫奪公權6 年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠證人邱崇銘、李宗益、張名輝、丁昭銘、盧俊安、吳權恆、江永漢等人於偵查中之證述，並未經載列於起訴書之證據清單，原審復未於準備程序依軍事審判法第179條準用刑事訴訟法第163 條第2 項規定，職權調查上開證人之證述，故原判決自有違證據法則、採證法則之違法。㈡據96年9 月3日 上訴人之警詢筆錄，本案96年4 月18日及96年6 月8 日之犯罪事實，並未經偵查機關所知悉，而係上訴人主動向檢警單位陳述，故此部分應屬上訴人之自首，依法得減輕其刑，原審漏未詳查，自有應於審判期日調查之證據漏未調查之違誤。㈢原判決未詳予查明，並於判決內論敘上訴人有無為自己或他人不法所有之意圖此一違法要素，實與經驗法則有悖，且嫌判決理由不備。㈣依原判決事實欄所載，上訴人僅負協助彈藥管理等事務之責，則顯然另有實際管理彈藥之承辦人，而上訴人既非實際管理彈藥之承辦人，自不具對彈藥庫之彈藥有實質上支配力之公務員身分，乃原判決竟認上訴人具公務員身分，所為判決亦有適用法則不當及理由不備之違法。㈤再陸海空軍刑法第64條第1 項之侵占軍用武器或彈藥罪，並未明定專對非獨立執行職務或非依法令執行公務而不具公務人員之士兵竊取軍用彈藥者，始有其適用之限縮規定，乃原判決逕對該條作限縮文義解釋，所為判決自有適用法則不當之處云云。
經查：㈠按「刑事訴訟法關於審判之規定，與本章不相牴觸者，準用之。」軍事審判法第179 條定有明文。又「法院為發見真實，得依職權調查證據。」刑事訴訟法第163 條第2 項亦有明文。
本件證人邱崇銘、李宗益、張名輝、丁昭銘、盧俊安、吳權恆、江永漢等人於偵查中之證述，固未經檢察官將之列述於起訴書之證據清單，有該起訴書可證，惟依諸前揭軍事審判法第179 條、刑事訴訟法第163 條第2 項之規定，法院為發見真實，既得依職權調查證據，原審因而依職權於審判期日調查該證據（見原審卷第102 至105 頁），自無違背證據法則、採證法則之可言。㈡本案係因國防部督察室於96年8 月29日接獲檢附2 顆步槍彈之匿名檢舉信函，乃指示陸軍司令部派員南下調查，陸軍第八軍團第四三砲兵指揮部遂於同日19時20分許，由該指揮部六二四群砲一營（下稱六二四群砲一營）第二連副連長吳旻派中尉於「43N 彈藥庫A4庫儲區」中查得13個空彈藥木箱、零頭彈1 箱，於翌（30）日6 時20分許，在43N 彈藥庫前草叢中，尋得步槍彈13箱（含零頭彈2 箱，共計1 萬4,367 顆）。該軍團旋於當日8 時許，通知軍事檢察官到場履勘，並指揮憲兵司令部鳳山憲兵隊現場蒐證後，因認上訴人涉有嫌疑，因而予以偵辦，並於同日偵訊上訴人等情，業經本院核閱本案卷證無訛。則本件偵查人員既於上訴人自白犯罪前，即已發覺其犯罪，則上訴人嗣雖就其於96年4 月18日及96年6 月8 日之犯罪事實有所陳述，亦與自首之要件不符。況修正前刑法第62條關於自首減刑之規定，已由「應減輕其刑」，修正為「得減輕其刑」，減輕與否，事實審法院本有自由裁酌之權，原審未予減輕其刑，自無違法可言。㈢按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思；其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，例如刑法第57條第1 項，或以之為減刑之要件，例如刑法第273 條，或以之為加重之要件，例如刑法第187 條，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立。本件上訴人係或為平衡帳籍，或為向其女友炫耀，乃將前開六二四群砲一營43N 彈藥庫內之步槍彈及空彈殼攜出之情，已經上訴人於原審自承在卷（見原審卷第95、97頁），則上訴人於將六二四群砲一營43N 彈藥庫內之步槍彈及彈殼攜出後，業已置於其實力支配下，殆可認定。從而，上訴人就前開所攜出之步槍彈及空彈殼自有為自己不法所有之意圖至明。至上訴人意圖前揭步槍彈及空彈殼為自己不法所有之目的，係在於平衡帳籍或向其女友炫耀，既非法律所明定之構成要件自與本件法定之不法所有意圖無涉。原判決因而認上訴人就前開所攜出之步槍彈及空彈殼，有為自己不法所有之意圖，於法並無違誤。㈣上訴人係依志願士兵服役條例，且經原陸軍砲兵第四三指揮部砲二營營張湘臺中校依法發佈人事命令，擔任六二四群砲一營之營部連上兵彈藥兵，負有協助械、彈爆材之接收、分類、儲存、撥發、翻堆、搬運等法定職責之情，有陸軍砲兵第四三指揮部砲二營95年4 月26日飛任字第0950000068號令影本、陸軍第八軍團砲兵第四三指揮部97年3 月7 日陸八飛忠字第0970000924號函所附之砲一營營部連彈藥兵編裝表在卷（見偵㈠卷第26至27頁、原審法院上訴審卷第110 至113 頁），及陸軍總司令部86年6 月10日佑字第2776令之「陸軍連級幹部工作手冊」可按；參以上訴人於原審亦自陳：因軍官沒空，時常都是伊獨自前往彈藥庫，且彈藥庫之鑰匙係由營長保管，每天彈藥庫鑰匙攜出繳回登記簿給營長簽名後，營長再將鑰匙交給伊，如須至彈藥庫作業時，白天彈藥庫鑰匙都會在伊身上，晚上再由伊將鑰匙交還營長等語（見原審卷第112 至113 頁）。則上訴人顯係對前開彈藥庫內之彈藥具有實質支配力之具軍人身分之公務員無訛，是原判決因而認上訴人具「法定職權」之公務員身分，並進而依憑調查所得之證據予以論罪科刑，所為判決自無適用法則不當及理由不備之違法。㈤上訴人係具有軍人身分之公務員，前已述及，是核諸上訴人所為，依陸海空軍刑法第76條第1 項第2 款、第2 項之規定，自應適用貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪。至陸海空軍刑法第64條第1 項之侵占軍用彈藥罪，雖就侵占軍用彈藥設有處罰規定，而與貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪，就「侵占屬公有財物之軍用彈藥」同有處罰規定，惟本件上訴人既同時兼具「軍人」及「公務員」之身分，而貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪之罪刑又重於陸海空軍刑法第64條第1 項之侵占軍用彈藥罪，則原判決就本案適用貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之規定予以論科，自屬有據，而無所為判決適用法則不當之違法。㈥其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及科刑輕重之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之上訴要件。上訴人之上訴有違背法律上之程式，自應予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第206 條第1 項，刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
書記官 賴梅琴