臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(一)字第138號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第3616號中華民國96年2 月9 日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵續一字第22號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為嘉畿貿易企業有限公司（下稱嘉畿公司）董事，為執行業務之人，明知乙○○為該公司創立時之大股東，出資額為新台幣（下同）1,000 萬元，且截至民國（下同）88年6 月，乙○○在嘉畿公司之資本加盈餘，尚有2,318 萬5,330 元，竟意圖為自己不法之所有，將上開款項侵占入己，而未分予乙○○，僅在事後以股東聯名方式告知乙○○上開資本僅餘249 萬3,339 元（公訴意旨誤載為249 萬元），並向法院聲請提存，使乙○○血本無歸。又甲○○於88年間某日，於不詳地點，偽造伸進貿易有限公司（下稱伸進公司）公司章及負責人楊秀菊私章各1 只（下稱公司大小章），嗣並於同年7 月29日，未經伸進公司負責人楊秀菊之同意，擅自以前述偽造之印章，冒用伸進公司名義偽造嘉畿公司、伸進公司及昆虹企業有限公司（下稱昆虹公司）聯名所為檢送結算書函文之私文書1 紙，並發文與各股東而行使之，足以生損害於伸進公司及楊秀菊。因認被告涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書及同法第336 條第2 項業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156 條第2 項亦有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例參照）。次按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立。次按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年台上203 號、68年台上字第3146號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有前開犯行，無非以被告於偵查中之供述及證人即告訴人乙○○、告訴人伸進公司之代表人楊秀菊於警詢、偵訊中之證述等為其論據。訊之被告雖坦承有於上開時間、地點，以嘉畿公司、伸進公司及昆虹公司名義發函各股東，並至原審提存所將股本及分配盈餘共249 萬2,33
9 元予以提存等情，惟堅詞否認有何行使偽造私文書及業務侵占之犯行，辯稱：①伊先後取得伸進公司所交付之公司大小章，包含報關、領錢、發票章等印章，且伊蓋用於本件函文上之伸進公司之公司大小章，均係楊秀菊交付；②依社會常情，一家公司通常不會僅有1 組用以登記之公司大小章，因此本案函文上所蓋用之伸進公司大小章縱然與該公司之登記公司大小章不同，亦不得即遽謂函文上之印章為被告所偽造，因事隔3 年有餘，且此期間伸進公司亦陸續交付文件資料予被告，而人之記憶力有限，尚不得因伊對於交付印章之細節無法說明，而作不利之認定；③伊負責之嘉畿公司與伸進公司合夥，楊秀菊對於臺灣銀行楠梓分行開立帳號000000000000號之活期存款帳戶（下稱臺灣銀行楠梓分行帳戶）一事知之甚詳，卻兩度陳述未將開戶印章交付被告，復又遞狀陳述有將開戶印章交付伊，顯見楊秀菊稱本案使用於函文之伸進公司大小章為被告偽刻，刻意隱瞞，並非事實；④伊與王水男、沃連雄、黃月淑及蔡桂等人於86年6 月間成立嘉畿公司，因嘉畿公司申請之進口憑證尚未核發，遂與楊秀菊為負責人之伸進公司合作，借用伸進公司之進口憑證，嗣嘉畿公司取得取得進口憑證，告訴人表示欲合夥，並以伸進公司之存貨折讓出資額1,000 萬元，楊秀菊始將本案伸進公司之公司章及楊秀菊本人私章交付伊執行合夥事務，並於86年9月間開立臺灣銀行楠梓分行帳戶，可見本件係以楊秀菊為負責人之伸進公司名義參與合作，並非告訴人乙○○，因乙○○與楊秀菊為夫妻關係，且平日合夥事務多由乙○○代為出面處理，故為便利，始於結算書及股東盈餘分配表等合夥事業內部文件載列乙○○為股東；復因進口額度之需求，伊又另外申請設立昆虹公司，以增加合夥事業之進口額度；⑤乙○○經營之春進行與嘉畿公司往來之貨款與伸進公司之出資額與盈餘折抵後，所剩之盈餘為249 萬3,339 元，伊亦已將該金額向臺灣高雄地方法院提存所辦理提存在案，並無侵占其資本額；⑥乙○○自86年合作後，即時常拿取合作事業之貨品卻未付帳款，為此各股東曾開會協議「蘇先生已拿回金額，不足盈餘時必須補回」，但乙○○不僅未補回貨款，更持續拿取合夥事業之貨品，為避免合作事業之資產遭掏空，各股東始決定就其拿貨未付帳款部分合計列帳於累積盈餘帳下，再以之計算各股東之盈餘分配數，且將盈餘款項匯入伸進公司負責人楊秀菊帳戶，當時乙○○及伸進公司負責人楊秀菊均未異議，足證渠等對於合夥事業之盈餘分配並無意見，被告亦無侵占告訴人出資額之意圖及行為。況合作事業盈餘分配是否正確，乃內部帳目計算之問題，尚不得僅因計算問題，即認被告有何侵占之嫌；⑦伊接獲告訴人之律師函後，即迅速委任律師發函表示願將其公司先前交由被告作帳之帳冊、公司及負責人印章交還，並予提存盈餘249 萬3,339元，告訴人並已提領上開提存款；⑧豐昌行之貨款，係由乙○○向豐昌行負責人黃金火收取，此亦經會計黃月淑向伸進公司負責人楊秀菊確認後才記入帳冊，另證人歐朝欽依據合夥事業相關帳冊憑證及參酌會計人員之意見後，依其專業及會計法則核算伸進公司之剩餘資本為249 萬3,339 元，此一結算過程被告並未參與，亦無權干涉，且嗣後合作事業將上開伸進公司之剩餘資本提存，亦無存入自己私人帳戶，並無侵占犯行；⑨依鑑定人曾季國鑑定意見認定黃月淑版之帳冊較為可採，且告訴人乙○○所得之盈餘分配百分比亦無不利。故本件關於盈餘分配之爭議，純屬民事債權債務糾紛等語。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本判決所引下列證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院卷第46頁、第47頁準備程序筆錄），本院審酌各該證據作成時，並無不法或不當之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，有證據能力。
五、本件起訴意旨所指被告偽造文書之函文（下稱本件函文），即係以嘉畿公司、昆虹公司、伸進公司為名義、發函日期為86年7 月29日，其載明受文者為「本公司各股東」，主旨為「檢送本公司88年7 月15日之營業結算書表」，說明為「本公司自86年元月1 日至88年7 月15日之營業結算書表業經立委朱星羽服務處委請之會計師查核完成，資檢附各類相關結算書表與股東股本異動及盈餘分配表供核，各股東對於檢附之書表若有任何疑問，請於文到三日內提出異議或擇期召開股東會議」，並蓋用嘉畿公司、昆虹公司、伸進公司之公司章及負責人甲○○、楊秀菊印章之函文，有該函文影本及正本在卷可稽（影本附於88年度偵字第20152 號卷第9 頁，正本附於原審卷三封存）。是本件函文所蓋用之伸進公司、楊秀菊之印文及印章是否為被告偽造，及被告寄發本件函文之行為是否即構成業務上之侵占即為本案之爭點。
六、經查：
㈠、行使偽造文書部分：⒈伸進貿易有限公司於83年12月28日設立登記（翌日核准登記
），公司負責人為楊秀菊，以食品買賣、一般進出口貿易業務為業；嘉畿公司於86年6 月16日設立登記（翌日核准登記），股東為甲○○、王水男、沃連雄、黃月淑、蔡桂，公司負責人為甲○○，以經營一般進出口貿易業務、鮑魚罐頭、南美貝罐頭買賣及進出口等事項為業；昆虹公司於88年3 月15日設定登記（翌日核准登記），公司負責人為甲○○，以經營飼料業批發、其他食品批發（罐頭食品、乾干貝等）為業，均有各設定登記事項卡、公司資料查詢在卷可稽（見88年度偵字第20152 號卷第6 ～7 頁、原審卷第13～15頁）；另伸進公司係於84年4 月17日由經濟部國際貿易局（下稱國貿局）核准登記為出進口廠商，且自申請時起至92年1 月22日止並無申請變更廠商與負責人印鑑資料之紀錄，有國貿局92年1 月24日函及申請出進口廠商登記卡影本附卷可憑（見原審卷第17、18頁）；又伸進公司於86年9 月25日至臺灣銀行楠梓分行開戶，亦有該行92年11月7 日楠梓營字第09200054251 號函在卷可憑（見原審卷第347 頁）。再伸進公司因進出口貨物短少之保險理賠問題，而於86年11月29日、同年12月8 日、15日獲得泰安產物保險公司高雄分公司理賠，並匯入伸進公司臺灣銀行楠梓分行帳戶內，有該收據、支票影本及帳戶影本附卷可佐（見原審卷第177 ～184 、274 ～
276 頁），上開事實，均堪認定。⒉告訴人乙○○於原審證述：臺灣銀行楠梓分行帳戶之伸進公
司印章，確實係楊秀菊與被告一起開戶後交付與被告，及至收到本件函文時，被告尚未將先前所交付之伸進公司大小章返還等語（見原審卷第555 、762 頁），是上開臺灣銀行楠梓分行之伸進公司大小章，亦屬伸進公司交付與被告作為業務使用無疑，足認被告於蓋用本件函文時，已合法持有伸進公司臺灣銀行楠梓分行帳戶之大小章，且尚未返還伸進公司。又告訴人乙○○雖否認保險理賠收據所蓋用之伸進公司印文與本件函文之印文相同，然經鑑定結果，本件函文確實與伸進公司於86年11月保險理賠單（即原審卷第181 ～182 頁）所蓋用之大小章印文相同，有內政部警政署刑事警察局94年6 月29日鑑驗通知書在卷足稽（見原審卷第571 ～574 頁），則上開保險金額理賠之內容既為伸進公司所知悉而無偽造之虞，足認與上開理賠單印文相同之本件函文之印章，顯然非偽刻且於86年11月間即已作為伸進公司業務使用之大小章而存在；復佐以告訴人乙○○曾委任周崇賢律師於88年8月4 日發函要求被告及劉佳秀送回乙○○寄放個人、伸進公司相關資料、印章及帳冊，有存證信函影本在卷可參（88年度偵字第20152 號卷第47頁），足認伸進公司確實將該公司之大小章置放於被告處無疑，是被告辯稱本件函文之印章稱係楊秀菊所交付等語，應可採信。至於告訴人伸進公司負責人楊秀菊雖先於原審審理時證稱：伊雖有至臺灣銀行楠梓分行開戶，但未交付該銀行帳戶之伸進公司大小章予被告等語（見原審卷第193 、195 頁），惟又兩次具狀表明於86年9月間為節省伸進公司之作帳費用，而至偉禧會計師事務所將作帳所需之資料交與嘉畿公司之會計黃月淑，並至臺灣銀行楠梓分行開戶及交付存摺、公司大小章予甲○○，由嘉畿公司之劉佳秀負責幫伸進公司作帳等情（見原審卷第221 ～22
2 、415 ～416 頁），嗣又於原審審理時再稱未交付銀行章與被告，顯見其陳述前後矛盾，尚難盡信。
⒊本件函文之印文雖明顯與伸進公司申請設立登記之印文不相
同，有本件函文及伸進公司設立登記影本可稽，然伸進公司於申請設立登記、出進口廠商登記、至臺灣銀行開戶、至第一商業銀行開戶及在保險理賠所蓋用之公司大小章亦均顯不相同，有各該印文在卷可憑（見88年度偵字第20152 號卷第10頁、原審卷第18、177 ～184 、347 、621 頁），足見伸進公司作為業務使用者，已有上開不相同之大小章無疑，故本件函文之印文與伸進公司之設立登記印文雖顯不相同，惟尚難遽認即係被告偽造伸進公司之大小章所蓋用。又證人即偉禧會計師事務所人員徐婷妹雖於偵查中證述：伊僅交付伸進公司電腦章、發票章及（楊秀菊）私章與楊秀菊、黃月淑，並未交付本件函文上之伸進公司章給被告等語（見90年度偵續一字第22號第89、102 頁）；另被告於原審供稱：因貨物進口時及報關時均需使用印章，故楊秀菊約於86年6 至8月間給伊該印章，因系爭印章不是領款用的，所以伊不會特別注意等語（見原審卷第555 頁），是依證人徐婷妹之證述雖足認被告與楊秀菊一同前往偉禧會計師，並未取得該本件函文之伸進公司章，但亦無法據此推論該函文之伸進公司大小章為被告偽造。又告訴人伸進公司負責人楊秀菊於原審審理時證述：未收受伸進公司保險理賠之資料，亦未收到理賠款項，並稱臺灣銀行楠梓分行之帳戶由嘉畿公司作帳使用，不清楚保險理賠之支票存入該帳戶內等語（見原審卷第405頁），然查伸進公司因進出口貨物之保險，於86年11月填載之保險理賠單，亦蓋用伸進公司之大小章，且上開理賠金額，已由泰安產物保險公司高雄分公司開立支票理賠，並匯入伸進公司臺灣銀行楠梓分行帳戶內，是楊秀菊此部分之證述，顯不可採。況果如楊秀菊所述交付上開帳戶係為伸進公司開立發票或作帳需要款項進出等作帳方便始將上開帳戶交付嘉畿公司，即應清楚知悉伸進公司有何資金款項進出，楊秀菊反稱不清楚伸進公司之上開帳戶資金流向，顯不合常情。又楊秀菊負責與嘉畿公司之會計黃月淑對帳（詳下述㈡、⒉之⑤），乙○○亦稱於87↘年3 月17日有收受分配盈餘款項（見原審卷第761 頁），益徵87年3 月17日收受盈餘分配時，上開86年間之保險金額理賠，早已為伸進公司所知悉無疑。
⒋本件函文僅為發函通知公司各股東，請各股東確認股東會議
及盈餘分配，並表示意見而蓋用伸進公司之大小章等情，既係基於股東會決議並請會計師將盈餘計算分配後記入分配表，而被告既認伸進公司與嘉畿公司、昆虹公司合夥（詳如下述），則於本於權限製作通知函時，持用合法取得之伸進公司大小章蓋用於本件函文上，自難遽認被告有偽造文書之犯意。
㈡、業務上侵占部分：⒈告訴人乙○○雖於原審證稱：伊係以個人名義出資1,000 萬
元，嘉畿公司之股東知道伊是嘉畿公司成立時之股東等語，惟亦稱被告亦匯款入伸進公司，並以伸進公司名義進口鮑魚等語（見原審卷第537 、556 頁），被告則辯稱：乙○○非嘉畿公司股東，本件係由伸進公司與嘉畿公司、昆虹公司合夥，並無另成立一合夥事業，而是以嘉畿公司名義買賣貨物，且另以伸進公司開立臺灣銀行楠梓分行帳戶，亦將保險理賠、所得匯入伸進公司之上開帳戶，因為求方便，而在嘉畿公司內帳上記載為乙○○等語，是嘉畿公司、乙○○、伸進公司間就以何者名義出資合作，被告與告訴人乙○○之陳述互有不同。惟：①伸進公司於84年4 月17日即經國貿局核准為進出口廠商，而嘉畿公司於86年6 月16日始設立登記，且於同年9 月間經國貿局核准為進出口廠商，是嘉畿公司如欲銷售進出口貨物或事後欲擴大進出口貨物之額度，卻僅與係自然人而無核准為進出口廠商之告訴人乙○○本人合作，顯與事理有違，故被告辯稱為求得以銷售進口貨物，而與伸進公司合夥，並另設立昆虹公司加入合夥一詞，即有可信之處。②證人即嘉畿公司股東黃月淑於偵查中即證述：嘉畿公司有分內外帳，內帳（合夥帳）由伊負責，乙○○是以伸進公司在信用合作社開信用狀，約以1,000 萬元向國外進口罐頭貨品方式參與合夥等語，證人劉佳秀則證述：伊負責伸進公司之外帳，嘉畿公司與伸進公司之合夥內帳是黃月淑負責等語（見89年度偵字第5420號卷第8 頁），況證人黃月淑亦於原審證述：乙○○非嘉畿公司股東，但乙○○有從伸進公司開狀匯款到國外，以該墊付款1,000 萬元作為資本額等語（見原審卷第154 ～155 頁），足見嘉畿公司之股東、會計均認為係嘉畿公司與伸進公司合夥，是告訴人乙○○上開所述其為嘉畿公司之股東已為其他股東所知悉一情，非可盡信。
而證人即受託製作本件函文之歐朝欽亦於原審審理時證述：依據帳面資料知道伊所製作之結算書是由嘉畿公司、昆虹公司、伸進公司3 家公司名義組成，所以才以3 家公司名義發函等語（見原審卷第70頁）；另證人即伸進公司負責人楊秀菊亦證述：乙○○為伸進公司總經理明確（見原審卷第42頁），足見乙○○對外有為伸進公司處理事務之權限，參以上開1,000 萬元之出資額，既係以伸進公司所進口貨物抵充出資，則被告辯稱本件嘉畿公司之合作對象，係由伸進公司參與合夥，僅為求方便始於內帳僅以乙○○名義記載之詞，並非全無憑據。
⒉告訴人伸進公司及乙○○主張尚有盈餘2,318 萬5,330 元，
是否屬實？①告訴人乙○○於原審證述：與被告合作時雖未事先約定虧損時是否要以資金分攤，但若有虧損，伊是一定要拿錢出來等語（見原審卷第760 頁），足見依告訴人乙○○之認知，與嘉畿公司之合作，非僅係作為以出資額為限對有限公司負責之股東甚明。②而告訴人乙○○於原審陳稱：伊在86年6 、7 、8 、9 月所進7 櫃鮑魚，總共4,000 萬元，被告於87年3 月17日作帳時，才告知伊之出資額僅剩1,00
0 萬元等語（見原審卷第755 頁），然嘉畿公司86年8 月8日之轉帳傳票即已記載乙○○已收資本1,000 萬元，是告訴人乙○○稱於87年3 月17日始知悉投資額僅剩1,000 萬元等語既與告訴人乙○○前開所述係投資1,000 萬元之詞不一，並與證人黃月淑之證述及上開轉帳傳票之記載相左，亦難採信。③又告訴人乙○○雖證稱僅有1 次即87年3 月17日領回現金32萬776 元等語（見原審卷第761 頁），然告訴人乙○○於偵查中證述：於結算盈餘前向嘉畿公司所拿之貨物有部分沒付款等語（見90年度偵續一字第106 號第89頁），且被告於原審提出相關書物證後，告訴人乙○○於原審亦證述或提出書狀表示部分確實有拿貨未付款之情形（見原審卷第47
8 頁之補充告訴理由狀），而告訴人乙○○不爭執未付款部分已達500 萬元以上（見原審卷第588 頁），是被告辯稱因告訴人乙○○拿取合夥事業之貨品，為避免合作事業之資產掏空，而將其拿貨未付款列帳於盈餘帳下等情，即非全無憑據。益徵被告係為合夥事業之利益而就告訴人乙○○所拿取合夥事業貨物予以記帳，自難遽認有何業務上侵占之意圖甚明。④又告訴人乙○○雖就部分盈餘分配之結算有所爭執，惟就告訴人乙○○有爭執處，被告均一再提出相關資料、聲請調閱銀行帳戶往來證明確有各該款項之支出等情，有經結算後而於87年9 月17日匯款51萬361 元至楊秀菊所設於高雄市第三信用合作社三民分社之帳戶（見原審卷第431 、639～641 頁）及87年經告訴人乙○○介紹大陸貨主陳元泰而購買松子之貨款部分明確（見原審卷第616 ～622 、630 ～63
3 頁）。是黃月淑製作之嘉畿公司帳冊並非毫無根據，而依上開資料觀察，嘉畿公司既有實際支付合夥事業之購物貨款並將結算之盈餘陸續匯予伸進公司，尚難據此認被告有何業務上侵占之犯行。⑤又證人即豐昌行負責人黃金火於原審審理時雖證稱：伊向嘉畿公司買貨品沒理由由乙○○收款，但伊之公司並無留任何帳冊或資料，故伊無法查明87年間向嘉畿公司買貨之一百多萬元貨款，是以何方式給付嘉畿公司等語（見原審卷第212 ～216 頁）。因屬證人黃金火之推測之詞，故尚難遽為不利被告之認定。況證人即伸進公司負責人楊秀菊於原審證述：如果乙○○有跟嘉畿公司叫貨的話，乙○○有交代時，黃月淑有打電話與伊對帳等語（見原審卷第
191 頁），佐以證人黃月淑亦於原審證述：依卷附87年9 月17日嘉畿公司之轉帳傳票顯示豐昌行之應收帳款新臺幣116萬4,000 元係表示該金額由乙○○去收，係由被告告知由乙○○去收款，伊作帳時才把該筆款項抵掉應給付乙○○部分，伊也有跟楊秀菊聯絡，楊秀菊有說他們已經有去豐昌行收款等語（見原審卷第157 ～159 頁），是證人黃月淑既有與楊秀菊核對上開款項，如乙○○並未前往收款，當不可能肯定回答已收豐昌行款項而損及自己權利，而由黃月淑將上開款項抵銷應給付款項，再於87年9 月17日匯款至楊秀菊高雄市第三信用合作社三民分社帳戶。而嘉畿公司既因合夥事業已將部分盈餘匯入伸進公司負責人楊秀菊之帳戶內，或由告訴人自行收取合夥事業之貨款，告訴人伸進公司及乙○○所主張尚有盈餘2 千多萬元，即非毫無疑義。
⒊證人即嘉畿公司會計黃月淑於原審證述：因被告與告訴人乙
○○就盈餘分配有爭執，被告叫伊作4 張分配表，其中1 張有按照會議紀錄內容分配，伊透過楊秀菊將4 張分配表轉交乙○○，並告訴楊秀菊，請乙○○看一下，如有問題請與被告聯絡等語（見原審卷第196 、199 頁）。準此，嘉畿公司既係與伸進公司合夥，嗣因告訴人乙○○主張欲退夥，而進行合夥間之帳務計算，在告訴人乙○○爭執由嘉畿公司會計黃月淑所計算得出之盈餘分配，被告復轉由非兩家公司職員之歐朝欽製作盈餘分配之結算書，足見被告並未不顧告訴人乙○○之爭執，逕以其公司會計黃月淑之股東股本異動及盈餘分配表作為最後盈餘分配，反委由非伸進公司或嘉畿公司員工之第三人歐朝欽製作盈餘結算書計算伸進公司之可得盈餘，於告訴人不願取回該結算之分配款項時，復依歐朝欽所製作之結算書提存249 萬3,339 元，有該提存通知書卷可參（見89年度偵續字第225 號第30頁），而該提存款已於97年
3 月25日由伸進公司及乙○○等2 人領取，有臺灣高雄地方法院提存所99年1 月20日（89）存字第518 號函覆本院在卷可憑（見本院本次更審卷第62頁），故尚難認被告有何侵占伸進公司合夥盈餘之意圖。又被告經營之嘉畿公司、昆虹公司既因伸進公司於88年7 、8 月間請求退夥而進行盈餘分配之清算，雙方復對於分配方式有所爭議，另請會計製作盈餘分配後且寄發本件函文請告訴人是否表示意見，而仍在進行清算階段即發生本件告訴，則在未經清算終結確定盈虧以前，告訴人伸進公司及乙○○尚無請求給付之權利，縱經清算完成，告訴人乙○○或伸進公司如欲就其分配盈餘如有所主張，乃屬民事關係，自應尋民事途徑解決，要難遽以業務上侵占罪相繩。又依據鑑定人曾季國所製作92年11月24日嘉畿貿易企業有限公司鑑定報告與意見書載明：ㄅ、告訴人乙○○所提之帳冊為影印之帳冊，沒有原始憑證、傳票，且資料銜接有所困難，而黃月淑所提之帳冊，尚有原始憑證、傳票，較為完整，且可以黃月淑所提之帳冊作為損益計算及調整之基礎；ㄆ、歐朝欽所製作之損益表估計為合理、會計黃月淑轉帳傳票之製作及計算有其依據；ㄇ、如嘉畿公司之貨款陸續給予伸進公司，則將減少乙○○（伸進公司）出資總額之事實；ㄈ、告訴人乙○○以貨櫃貨物出資之盈餘，如從商場合夥之形成原因、最後分得百分比、開立信用狀、進貨及出售收款日期觀察，告訴人為出資之一方，被告為有技術之一方，雙方合作後依據盈餘分配而言，對於乙○○（伸進公司）所得之盈餘達80% ，並無不利；ㄉ、昆虹公司之成立依被告所言係為增加進口額額度，而將內部帳載自然併在一起，如不損及嘉畿公司或股東權益，就實質面而言應可接受等情，有該鑑定報告與意見書附卷可參（見上開鑑定報告與意見書）。益難遽認被告有業務侵占之犯行甚明。
七、對於最高法院發回意旨之說明：
㈠、發回意旨略以：被告對其於88年7 月29日以嘉畿公司、昆虹公司、伸進公司聯名所檢送結算書予各股東函文上，伸進公司及楊秀菊印文來源之說法前後不一，且對於交付印章之相關人、事、時、地、物均無法為任何說明。且86年9 月19日伸進公司取回偉禧會計師事務所之帳簿等文件，所交付之印章部分，僅有伸進公司電腦章、發票章及（楊秀菊）私章，並未交付本件函文上之伸進公司章予被告等情，業據證人徐婷妹於偵查中證述在卷（見偵續卷第89、102 頁），復有卷附86年9 月19日簽收單可據。則被告於89年9 月16日偵查中所云前開函文上之伸進公司章及楊秀菊私章，均係88年6 月合夥時，由原受伸進公司委託處理帳務之偉禧會計師事務所徐婷妹轉交云云，似屬虛言。又函文上系爭伸進公司大、小章之印文，與伸進公司於經濟部國際貿易局進出口廠商登記卡上所登記使用之大、小章印文，經送內政部警政署刑事警察局，以92年4 月3 日刑鑑字第0920051948號鑑驗通知書，顯示之鑑定結果：「嘉畿貿易、昆虹及伸進貿易有限公司函文上『伸進貿易有限公司』、『楊秀菊』印文與經濟部國際貿易局進出口廠商登記卡上『伸進貿易有限公司』、『楊秀菊』印文不相符」（見原審卷第141 頁）。被告所辯系爭伸進公司大、小章之印文，係告訴人交付之經濟部國際貿易局廠商登記卡之印章蓋用云云，亦與事實相左。告訴人指訴上開函文上伸進公司及楊秀菊印文，係被告擅自盜刻印章所蓋用，似非全然無因等語。惟有如上述，人的記憶力有限，對於過往事務之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，且當時未預料會發生本件糾紛，未作成紀錄，而系爭印章又非極為特殊或重要之物品，因此於事隔3 年後，本案開始偵查時，被告記不得交付印章之細節，應屬合於常情；而對照本件函文確實與伸進公司於86年11月保險理賠單（即原審卷第18
1 ～182 頁）所蓋用之大小章印文相同；而有如上述，告訴人乙○○於原審證述：臺灣銀行楠梓分行帳戶之伸進公司印章，確實係楊秀菊與被告一起開戶後交付與被告，及至收到本件函文時，被告尚未將先前所交付之伸進公司大小章返還等語（見原審卷第555 、762 頁）。因此，尚難以被告對於取得系爭印章之供述前後不一而為不利於被告之認定。
㈡、發回意旨又以：證人即嘉畿公司會計黃月淑於92年4 月22日審理時明確證稱：「（乙○○何時退夥？）是在87年間」（見原審卷第155 頁）；被告亦自承：是在88年5 、6 月間，公司要結束合夥（見原審卷第35頁）；參以告訴人於88年5月3 日即將台灣銀行楠梓分行活期存款帳戶辦理銷戶，乙○○或伸進公司退夥時間最遲在88年5 月間，似可認定。則被告於88年7 月29日以嘉畿公司、昆虹公司、伸進公司聯名所檢送結算書予各股東函文之時，乙○○或伸進公司已經退夥，雙方對公司帳目盈餘及取回資本多寡已有爭執，該函文檢附之「88年7 月15日營業結算書表」，不利於乙○○或伸進公司，亦未經過目認可，衡情乙○○或伸進公司似不可能授權或同意發文。被告亦坦承蓋用伸進公司大小章於系爭函文上未告知楊秀菊（見原審卷第39頁），卻仍擅自蓋用伸進公司及負責人楊秀菊印章，有否逾越乙○○或伸進公司授權範圍而製作，攸關被告應否成立偽造私文書罪等語。惟有如上述（六、⒈之⒌），本件函文僅為發函通知公司各股東，請各股東確認股東會議及盈餘分配，並表示意見而蓋用伸進公司之大小章等情，而被告既認伸進公司與嘉畿公司、昆虹公司合夥，因而持用合法取得之伸進公司大小章蓋用於本件函文上，自難遽認被告有偽造文書之犯意。
㈢、發回意旨又以：乙○○於第一審審理時係證述87年3 月17日所收分配盈餘為新台幣32萬776 元，係現金；即股東股本異動盈餘分配表所載金額等語（見原審卷第761 頁）；該筆款項，非自卷附台灣銀行楠梓分行帳戶所提領，亦有該帳戶存提款明細足按（見原審卷第135 至140 頁）；仍不足以證明上開函文上伸進公司及楊秀菊印文與86年間保險理賠之關聯性，尤難理解所領取分配盈餘款項即為保險理賠金額。又被告自始即稱該帳戶及開戶印鑑章由伊持有使用，保險公司給付之賠償金雖係以記名「伸進貿易有限公司」之支票給付。惟該支票係由被告存入當時由被告保管使用之台灣銀行楠梓分行伸進公司帳戶，被告自行存入及提領，衡情告訴人似無由得知被告究係蓋用系爭伸進公司大、小章或其他印章向保險公司申請理賠。原判決以楊秀菊負責與嘉畿公司會計黃月淑對帳，及乙○○亦稱於87年3 月17日有收受分配盈餘，即認87年3 月17日收受盈餘分配時，伸進公司即知悉86年間之保險理賠，並依被告所稱保險公司給付之賠償金係以記名「伸進貿易有限公司」支票存入伸進公司帳戶乙節，推論告訴人知悉被告蓋用系爭伸進公司大、小章於「申請理賠單」上，而告訴人均無異議，故系爭伸進公司大、小章非屬偽造。所憑證據與待證事實顯不相符，難謂無證據上理由矛盾之違法等語。惟有如上述（六㈡之⒉），告訴人楊秀菊定期均會與嘉畿公司之會計黃月淑對帳，而該等須辦理保險理賠之貨物均係由伸進公司以開立信用狀方式付款，依常情，身為伸進公司負責人之告訴人楊秀菊對於該等貨物進或交易情形，應有充分了解與掌握，若貨物有減少或損失而須申請賠償時，楊秀菊又豈會毫不知情？假設上開函文蓋用之大小印章係屬偽造，被告豈有將偽造之印章蓋用於告訴人易於發現之保險理賠文件資料上。
㈣、發回意旨又以：乙○○或伸進公司決定退夥後，原交付與被告作為業務使用之台灣銀行楠梓分行帳戶，伸進公司早在88年5 月13日辦理銷戶，有該帳戶存摺可憑（見原審卷第140頁）；告訴人並向被告取回上開帳戶之大、小章；是被告當時已無伸進公司在臺灣銀行楠梓分行帳戶之大小章。原審亦未審酌及此，仍謂楊秀菊前此既交付臺灣銀行楠梓分行之伸進公司帳戶大小章予被告，則被告大可使用該大小章，何必偽刻，此部分事實之認定，同有證據上理由矛盾之違失等語。惟有如上述（六㈠之⒉），告訴人乙○○於原審證述：臺灣銀行楠梓分行帳戶之伸進公司印章，確實係楊秀菊與被告一起開戶後交付與被告，及至收到本件函文時，被告尚未將先前所交付之伸進公司大小章返還等語（見原審卷第555 、
762 頁），則被告於上開函文發文時蓋有伸進公司之大、小章，應可理解。
㈤、發回意旨另略以：本案關於被告被訴業務侵占部分縱不成立犯罪，是否成立背信罪等語。惟有如上述，本件尚難遽認被告有被訴之事實，自無成立背信罪可言。
八、綜上所述，依公訴人所示之前揭證據及卷內之相關證據資料，尚難認被告有何行使偽造私文書之及業務上侵占之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有何行使偽造私文書及業務上侵占之犯行，應認不能證明被告犯罪，本件應屬民事糾紛，原審因而為被告無罪之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨，仍認被告犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 簡志瑩法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
書記官 鄭翠芬