臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(一)字第150號上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 甲○○前列二人共同選任辯護人 柳聰賢律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第634 號中華民國95年6 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第22594 號、94年度偵字第2509號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○、甲○○均無罪。
理 由
壹、證據能力意見：
一、證人甲○○、朱榮俊於調查局詢問時之陳述㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 訂有明文。
㈡本件被告兼證人甲○○、朱榮俊於調查局所為有關其他被告
之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人已否認其證據能力，是該審判外之陳述即已無證據能力為原則。嗣經原審以證人身份傳訊被告甲○○、朱榮俊於原審審理時接受交互詰問，經比較證人甲○○、朱榮俊於調查局及原審審理時之陳述，兩者均有不同，而經原審衡諸證人甲○○、朱榮俊於調查局人員詢問時，多係由調查局人員口述內容，再由證人甲○○、朱榮俊簡易回答，且有遭到打斷話語之情，並非證人甲○○、朱榮俊自行回答多數內容再由調查局人員整理記錄而成，因認該等調詢時之筆錄，均不具備較為可信之特別情況，揆諸前揭說明，該證人甲○○、朱榮俊2人於調詢時之筆錄，均不得為本案認定事實之證據。
㈢經原審命辯護人依據調查局詢問甲○○及朱榮俊之錄影帶製
成逐字筆錄後，再經公訴人及原審勘驗結果，於調詢過程中，甲○○及朱榮俊固有自由陳述之意，然其詢問過程，則多係由調查局人員先行口述內容，再由朱榮俊簡易回答，且於朱榮俊回答問題時，亦有多次遭詢問人員打斷話語之情形，並非朱榮俊自行回答多數內容後再由調查局人員整理記錄而成，是參酌刑事訴訟法第44條之1 之法理，為真實呈現朱榮俊於調查局之供述內容，自應以原審命辯護人依照調查局詢問錄影帶所作成之逐字筆錄為準（即原審卷第223-225 頁、第362-363 頁），以更正原偵查卷內所附之朱榮俊於92年10月30日在調查局所為之詢問筆錄。
二、證人甲○○、朱榮俊及陳美雅於偵查中之陳述㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項訂有明文。證人陳美雅於調查局人員詢問時所為之陳述，係屬審判外之陳述，揆諸前揭規定，該等陳述自無證據能力。
㈡再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。因現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，因而有上開規定。再者，該被告以外之人，如經法院於審理中有傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述另違反應具結而未具結之規定者外，應具證據能力。證人甲○○、朱榮俊及陳美雅3 人於偵查中，業經具結後而為陳述，甲○○及朱榮俊2 人並於原審審理時到庭作證，而接受當事之人對質、詰問，另陳美雅則於原審及本院審理中，被告及辯護人均不再聲請傳喚到庭，接受被告及辯護人之對質、詰問，則被告之對質、詰問權已受充分保障，其等於偵查中之陳述，有證據能力。
三、其餘被告以外之人於審判外之陳述㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 訂有明文。
㈡查本件被告及其辯護人與公訴人，對於被告以外之人於審判
外之陳述，除爭執上述證人甲○○、朱榮俊、陳美雅於審判外之陳述應無證據能力之外，對於其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均表明不爭執證據能力（見原審卷第
362 頁），並經本院衡酌該等言詞及書面陳述作成時均無不法，均適宜為證據，是除上述證人甲○○、朱榮俊、陳美雅於審判外之陳述另由本院斟酌其證據能力如上外，其餘本案卷內具有被告以外之人於審判外陳述性質之證據，均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：乙○○、甲○○分別係高雄市政府工務局違章建築處理大隊第二組組長及技工，為依據法令從事公務之人員。朱榮俊係高雄市○○區○○街○○號「順祿企業行」負責人。吳水生係設於高雄市○○區○○街○號「仁豐營造工程有限公司」（以下簡稱仁豐公司）之負責人。緣高雄市政府為提升違建效能執行計劃，配合高雄市二號運河於民國92年3 月9 日全線通水及同年3 月中旬高雄市議會開議，展現市政建設成果起見，於92年1 、2 月間，就被佔用公有土地部分，由高雄市政府工務局於2 月10日召開違建效能處理提昇專案小組第五次會議，以局長林欽榮（另為不起訴處分）指示交辦決議由違章建築處理大隊（以下簡稱違建處理大隊）發包委外雇工租械執行拆除二號運河被佔用公有土地上及河道包含玉皇宮、南聖殿、二座土地公廟等四座廟宇，乙○○據此分別於92年2 月19日、25日簽陳採用限制性招標方式來辦理「高雄市拆除二號運河河道上方及兩側綠帶違建拆除暨廢棄物清運勞務工程」而為採購人員，經劉賜彬、林江龍（均另為不起訴處分）核章及轉呈林欽榮批示同意後，除會違建處理大隊第三組辦理議價外，由林江龍於92年2 月27日召開專案會議，訂定「強制拆除高雄市三民○○○區○號○○○道及兩側綠地（帶）公有土地被佔用專案執行計劃」，並設有總指揮部、執行拆除一組、二組、新聞組、事務協調組、行政組等任務編組。由林江龍、劉賜彬、乙○○、蘇進來分別擔任總指揮官、副總指揮官、第一組拆除玉皇宮違建領隊、現場庶務副總指揮兼第二組督導，並派有違建處理大隊查報員四人及六個拆除班人員共計54人與承包商負責違建之拆除工作。另方面由甲○○簽陳電告鈺祥工程行於同（27）日下午4 時30分議價，由李宗霖（由檢察官另為不起訴處分）主持宣布鈺祥工程行以238 萬元決標。惟鈺祥工程行因員工不願執行拆除廟宇，拒絕簽約並於92年3 月1 日晚上11時30分正式通知放棄。乙○○遂另洽朱榮俊於92年3 月3日上午10時30分議價，因「順祿企業行」營業登記項目與上開採購案投標須知廠商資格要求不符而流標，朱榮俊基於意圖影響採購結果以獲取不當利益之犯意，隨即向吳水生連繫借用仁豐公司名義投標，吳水生為使朱榮俊能順利得標，竟容許朱榮俊借用仁豐公司名義投標，在同（3 ）日下午3 時30分，檢具以仁豐公司為承包商之高雄市政府工務局違建處理大隊投標單明細表、投標廠商資格證件審查表、營造業登記證書、高雄市營業人銷售額與稅額申報書、台灣區營造工程工業同業公會丙等會員證書、印模單、投標廠商聲明書、出席代表授權書、高雄市政府營利事業登記證、經濟部公司執照，藉之製造仁豐公司參與該工程議價之假象，仁豐公司因此以221 萬2,310 元得標，並由朱榮俊出面訂立拆除二號運河河道上方及兩側綠帶違建物暨廢棄物清運勞務工程合約，足以生損害於高雄市政府工務局違建處理大隊辦理招標結果之正確性。依上開合約第6 條第（3 ）款規定採購案之完工期限自92年3 月4 日起至92年3 月6 日止，須對橋面二座混凝土造及鋼骨混凝土造420 立方公尺、鐵皮屋棚架二座三七六平方公尺、加強磚造及附屬設15平方公尺、神像座ＲＣ造35平方公尺、鋼鐵造六角形金爐六座、貨櫃屋二座、安全圍籬180 公尺、廢棄物等項目執行拆除及清運。惟因依民間習俗遇有福德正神及媽祖聖誕之特殊原因起見，高雄市○○○○道工程處隊長蘇進來遂於92年3 月4 日與南聖殿主任委員協議南聖殿置放在二號運河旁之銅製、陶製馬神像、馬伕像及馬亭共一對延至92年5 月1 日由南聖殿自行拆除，並92年3 月6 日同意高雄市○○區○○路與河南路口附近福德祠延至92年3 月13日拆除，而無法在上開合約完工期限內全數拆除完畢；另朱榮俊對原設計180 公尺安全圍籬只施作30公尺，拆除後之廢棄物亦未依廢棄物清理法規定清除、處理，更未備有廢棄物產生源及處理地點之證明文件，詎乙○○及甲○○二人明知及此，竟為圖利朱榮俊安全圍籬施作12萬元及廢棄物清運70萬7,320 元，竟違反廢棄物清理法及採購人員倫理準則第四、五條及七條第三款、第六款採購人員應依據法令，本於良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說；採購人員辦理採購應努力發現真實，對機關及廠商之權利均應注意維護。對機關及廠商有利及不利之情形均應仔細查察，務求認事用法允妥，以昭公信；採購人員不得有「不依法令規定辦理採購」、「未公正辦理採購」之行為等規定，仍由乙○○於92年3 月7 日簽陳「南聖殿前面橋樑及開平里活動中心平台．．廟方小動作不斷．．．．雖於三天內達成拆除工作，但廢棄物清運方面，預定3 月7 日清除完畢」，甲○○於92年3 月13日簽陳「本案業經承包商於92年3月4 日至7 日依合約之規定執行完畢」，彼等二人主導共同訂於同年3 月14日下午辦理竣工驗收事宜。朱榮俊隨即於同年3 月17日以仁豐公司名義行文違建處理大隊，申報竣工及請求驗收付款，該函經違建處理大隊第三組會知第二組時，組長乙○○竟表示「拆除工程建築物及廢棄物確已完成，本組將依規定辦理相關書面資料後報請竣工驗收事宜」。乙○○發現甲○○在「結算明細表」項次四、七未施作部分及項次九、十、十一、十二不合理部分款項共計49萬7,490 元加以扣除，乙○○竟私自以電腦重新登打「單價明細表」，在總工程款不變情況下，將項次四、七、九、十單價降低，抽換原合約書之單價明細表後，指示甲○○依據變更後之單價明細表第四項「神像座ＲＣ造」2 萬8,070 元全數扣除後，在「工程資料卡」、「結算驗收證明書」、「工程晴雨紀錄表」、「發包工程竣工計價單」、「結算明細表」、「拆除進度報告表」等均不實登載於92年3 月14日百分之百完工，並簽擬「准予驗收」。惟經違建處理大隊會計陳美雅以欠缺廢棄物清除證明及南聖殿二座ＲＣ造神像、平台未拆除為由退回。為了因應會計之查核，乙○○、甲○○明知朱榮俊已將拆除後廢棄物任意傾倒他處，為使朱榮俊順利取得廢棄物清除證明，遂要求朱榮俊以仁豐公司名義向高雄市政府環境保護局，申請廢棄物進南星計劃區傾倒，而在「廢棄物進場運送聯單」上就廢棄物來源、種類、車號及運送時間為虛偽登載，佯自3 月21日至4 月8 日，計60車次進場傾倒，再交由甲○○加蓋監工印章，充作廢棄物清除證明並提出用以驗收而為行使，足以生損害於公眾及主管機關對廢棄物清除處理之管理正確性。另方面通知朱榮俊於92年4 月28日前往拆除南聖殿前兩座ＲＣ造神像及平台，於92年4 月28日簽陳登載，南聖殿前牌坊及附屬設備「前經廟方切結於媽祖聖誕後
5 月2 日願自行拆除，後經本局水工處電話通知廟方同意於
4 月28日由本大隊執行拆除上次尚未拆除部分」，經李宗霖及林江龍核章後，乙○○有感於為朱榮俊辛勞付出，於5 月16日下午2 時9 分許，以行動電話與朱榮俊通話時竟稱「這條拿到你要分多少給我」，經朱榮俊認係戲言以待。之後乙○○又分別於5 月21日、23日簽經林江龍指派李宗霖主持驗收，並在「工期明細表」項Ａ及Ｂ分別登載展延二天及奉准停工51天，再據此製作相關驗收紀錄，於92年6 月30日將本採購案款項221 萬2,350 元，以轉帳存入仁豐公司向高雄銀行文化中心分行所申設帳號000000000000號帳戶之方式為全數發放，吳水生經扣除稅金10萬2,350 元後，於92年7 月1日將2,110,000 萬元匯入朱榮俊向高雄市第三信用合作社鼓山分社所申設帳號00000000000000號帳戶內，朱榮俊因此獲得前開圍籬施作及廢棄物清除費用之不法利益，因認被告二人涉有貪污治罪條例第6 條第1 項圖利及刑法第216 條、第
213 條行使登載不實公文書等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（有最高法院76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、有關更改契約內容部分：㈠公訴人認被告乙○○及甲○○有此部分之犯行，無非係以卷
附被告甲○○、朱榮俊於調查局詢問時之筆錄及被告甲○○、朱榮俊於偵查時之筆錄，並有附件一、二所示之明細表為據。訊據上訴人即被告乙○○及甲○○2 人，均矢口否認有何上開假借職務上機會變造私文書及明知不實事項而登載工程結算書之犯行，被告乙○○於原審時辯稱：伊沒有私自以電腦重新登打「單價明細表」，……是驗收紀錄、驗收報告、全部竣工報告、發包工程竣工計價單、工程結算書等用電腦繕打部分，因監工甲○○不會打電腦，才委由伊繕打，其餘手寫的部分，都是由甲○○所填寫；被告甲○○於原審時，就此部分，則尚無具體之辯解，惟其辯護人於原審時為其辯護稱：係因朱榮俊的明細表項次內的部分總價沒有換算成單價，所以朱榮俊才請別人打字。被告乙○○於本院審理時再辯稱：仁豐公司以手寫的「投標單明細表」係投標當時提出之文件，議價得標後，再由主辦招標作業之三組逕行就上開手寫之各項單價，在總價不變情形下予以調整後，再製成書面契約，並以電腦繕打成附表二之「單價明細表」將之附於書面合約之內，故電腦繕打之「單價明細表」係三組承辦人員李丁進所製作，而非伊所為；被告甲○○於本院審理時則辯稱：「單價明細表」係乙○○以電腦繕打交由伊轉交朱榮俊蓋用仁豐公司及吳俊旭印章後再交還乙○○，伊並不知情且未參與偽造文書，僅單純受組長乙○○之命令而照辦；而該「單價明細表」又係因仁豐公司之「投標單明細表」係手寫，只有總價，沒有換算為各分項之單價，三組李丁進才電話通知乙○○補正，乙○○才根據「高雄市政府工務局違章建築處理大隊工程預估底價表」（以下簡稱「預估底價表」）之單價，以及該表備註欄所記載「簽訂契約時詳細表、單價分析表或其他相關書表所列各項目之單價，應按本機關原列預算單價，以決標總價與預算總價比例調整」之規定，而按比例算出各項目之單價。故其所記載亦無不實，而非偽造文書云云。惟被告乙○○於調詢時係供稱：結算明細表內契約數量與金額不實在部分，原本甲○○是打算於（92年）
3 月13日報第1 次驗收，所以去現場實地勘驗發現未拆除之RC神像及部分未施做之安全圍籬等施工項目，簽報要扣款49萬7490元，因伊當時認為拆除拖延的原因在甲方（指違建處理大隊），所以指示甲○○等工程全部完工後再一次辦理，至於新的單價明細表，伊印象中是因有些單價過高，不合理，因此伊才重新予以調整。「工程概要、合約、決算、數量、共計」欄所記載不實部分，如伊前述，伊認為部分單價過高不合理，因此重新擬依照新的單價明細表，伊才會要求甲○○依照新的明細表來填寫。……，伊確實有叫甲○○去向朱榮俊（筆錄誤載為鈺祥工程行負責人陳榮輝）拿合約書回來修改單價明細表，至於修改那一部分伊已忘記等語（見92年10月30日調詢筆錄，偵一卷第292-294 頁）；另於偵查中則供稱：工程晴雨紀錄表沒有更改，伊只曾因有些單價過高而叫甲○○去向朱榮俊拿回契約書欲予更改等語（見92年10月30日偵訊筆錄，偵一卷第381-383 頁）。被告甲○○於偵查中則供稱：第1 次請款遭會計退回後，乙○○為了下次請款，要伊更改「工程晴雨結算表」，另「結算明細表」伊原本依據合約書內的單價明細表填寫，後牽涉RC神像及安全圍籬等施工項目扣除問題，乙○○即更換合約書內單價明細表，將RC神像及安全圍籬的單價降低，所以伊在填寫明細表時發現金額有異，曾向乙○○提出質疑，但乙○○指示伊按照新的明細表填寫即可等語（見92年10月30日偵訊筆錄，偵一卷第372-373 頁）。則據上可知，被告乙○○雖於原審及本院審理中否認犯行，惟被告2 人於偵查中均不否認確有向朱榮俊拿回契約書更改之行為。
㈡經查：
⒈證人李丁進於本院上訴審審理時證稱：該工程係二組承辦，
而交由三組為發包作業，完成發包程序後，契約書由三組的伊負責製作，契約書中的「單價明細表」係因廠商當天的「投標單明細表」並無單價，而首長的「預估底價表」之底價為234 萬元，廠商得標的價格為2,212,350 元，伊乃依「採購契約要項」第30條之規定而據「預估底價表」上記載之單價按比例調整後，而以電腦打字製成契約書上之「單價明細表」。後來會計單位發現「單價明細表」內項次第9 、10之「勞工安全衛生管理費」、「工程綜合保險費」之「單價」記載金額分別為9,430 元，而與「總價」記載金額9450元不同而有錯誤，會計單位乃通知伊修正，伊再請甲○○聯絡廠商拿回去修正等語（見本院上訴審96年1 月31日審判筆錄第3-5 頁）。而觀卷內之仁豐公司第一次提出之投標單明細表，其上之單價欄確係空白（見證據卷第37頁），足見證人李丁進所述，並非無據。再者，證人自身亦為公務員，如前開資料確有偽造或變造情形，則證人李丁進亦應負刑事責任，衡情，其應無故為不實陳述，致自己受刑事追訴之理，顯見其所述應可採信。
⒉又關於本件工程並無逾期之問題，業經證人即違建處理大隊
長李宗霖及大隊長林江龍證述明確，且關於神像座RC造部分（即附件一項次4 所示部分），確已於92年4 月28日拆除（見證據卷第117 頁、第121 頁），而安全圍籬180 公尺（即附件一項次7 所示部分），依後述之說明，並無證據證明仁豐公司並未完成，衡情，被告乙○○及甲○○二人並無圖利仁豐公司之動機。
⒊綜上所述，被告二人此部分所辯，應可採信。渠等此部分犯罪尚屬不能證明。
四、有關被告乙○○及甲○○被訴圖利仁豐公司未依照合約施作安全圍籬部分㈠公訴人認被告乙○○及甲○○有此部分之犯行，無非係以卷
附被告甲○○、朱榮俊於調查局詢問時之筆錄及被告甲○○、朱榮俊於偵查時之筆錄為其證據。惟被告乙○○及甲○○均堅決否認有何圖利犯行，並均辯稱：仁豐公司確有依約在施工處以帆布圍籬及黃色塑膠帶與警示燈圍繞拆除工地等語。經查：
⒈被告甲○○於調查局接受詢問時，固有自由陳述之意，然其
詢問過程，則多係由調查局人員口述後自行繕打，被告甲○○僅簡易回答，均應以原審命辯護人依照調查局詢問錄影帶所作成之逐字筆錄為準（見原審卷第164-222 頁），業如上述。而依該逐字筆錄以觀，於調查局人員詢問被告甲○○有關仁豐公司是否有施作圍籬一事時，被告甲○○從未自行回答「30米」或曾經親自測量，而均係由調查局人員一再告知仁豐公司僅施作「30米」，並多次打斷被告甲○○之話語，有該筆錄在卷可查（見原審卷第186 頁、第197 頁），是公訴人所憑據之被告甲○○之上開供述，是否與事實相符，是否僅施作30公尺，即有可疑之處。又被告甲○○於偵查時，雖亦為相類之陳述，然其在偵查中受檢察官訊問之時間與在調查處受詢問之時間均為92年10月30日，並係調查員詢問完畢（當日20時10分詢問完畢）後不久，即受檢察官訊問（當日21時51分開始訊問），參諸其在調查局詢問時即已受到調查員以上開方式加以詢問，則其究係因循警詢之陳述而來抑或自由陳述與事實相符之語，同有疑義。
⒉證人朱榮俊固於偵查中供稱並證稱：伊僅施作安全圍籬30公
尺，甲○○原本說要扣工程款，但後來沒有扣款等語（見偵一卷第376-377 頁）。惟證人朱榮俊於原審審理時係證稱：
伊在偵查中所說僅施作安全圍籬30公尺，是指玉皇宮部分有作30公尺，本案實係製作180 公尺的安全圍籬（見原審卷第370-372 頁），則證人朱榮俊就此部分之證詞即有先後不一之情。是本院參諸證人朱榮俊之證詞先後不一，且其在調查局詢問時，亦未自行供稱安全圍籬僅施作30公尺，而係經由調查局人員告知僅施作30公尺（見原審卷第223 頁），則其在偵訊中所為之證述，究係因循調查員之詢問過程所為之回答而來，抑或自由陳述與事實相符之語，尚有疑義，而難遽予為被告不利之認定。
⒊復依本案卷內所有於92年3 月間之施工時所拍攝之工地現場
照片以觀（見原審卷第80至85頁），沿玉皇宮及南聖殿拆除之部分路段，確有擺設多達15個以上長約2 公尺之帆布製安全圍籬，並輔以部分簡易黃色警示帶環繞，是依上開帆布製安全圍籬之數量及長度，該等帆布製安全圍籬已超過30公尺。雖依上開照片可知，朱榮俊所擺設之帆布製安全圍籬並非連續，中間確有部分空置而有中斷之情，然若將該照片對照原審勘驗現場後委請高雄市政府地政處新興地政事務所製成之土地複丈成果圖以觀（見原審卷第241 頁至第281 頁），該等圍籬仍應已超過30公尺，是上開被告甲○○及朱榮俊於偵查中之供述，即均與事實不符，自難據此而認朱榮俊確係僅施作30公尺之帆布製安全圍籬。
⒋再依本件工程合約書之約定內容以觀，有關安全圍籬180 公
尺之施作，固係明文在如附件一所示之明細表上，然對於安全圍籬之形式及種類，在該契約中卻無明確約定或檢附任何圖說，僅於合約書第（三）工作安全與衛生：1 、之部分明文：「本拆除工程施工期間，乙方應遵照勞工安全衛生法及其施行細則、勞工安全衛生設施細則、營照安全衛生設施標準、勞動檢查法及其施行細則、危險性工作場所審查暨檢查辦法、勞動基準法及施行細則，及道路交通標誌、標線、號誌設置規則等有關規定確實辦理，並隨時注意工地安全及水、火災之防範。如因乙方疏忽或過失而發生任何意外事故，均由乙方負一切責任，拆除及清運建築、農作物之廢棄物施工場所，除另有規定外，應於施工基地四週設置簡易塑膠帶警示圍籬、警戒標誌，以防物料向下飛散或墜落，並應設置消防灑水設備」。而依上開合約書中所提及之法令，又僅有營造安全設施衛生標準第8 條明文規定：「雇主對於工作場所，應依下列規定設置圍籬、警告標示：一 工作場所之周圍應設置適當之固定式圍籬，並於明顯位置裝設警告標示。
二 大規模施工之土木工程，或設置前款圍籬有困難之其它工程，得於其工作場所周圍以移動式圍籬、警示帶圍成之警示區替代之」，餘則均無規定，是依該工程契約之合約書及相關法規以觀，仁豐公司究竟負有施作何種形式、種類之安全圍籬，自有所疑義。換言之，仁豐公司究應施作何種安全圍籬，是否謂仁豐公司未如卷內照片所附之帆布製安全圍籬之時，即應遭到違建處理大隊扣除如附件一第7 項之安全圍籬費用，恐有爭執。從而，在該契約約定內容不甚明確之情形下，被告乙○○及甲○○著眼於仁豐公司完成拆除及清運工作，因而認為無庸扣除如附件一明細表所示第7 項之安全圍籬款項，究竟是否確已為仁豐公司或朱榮俊圖得利益，容非無疑。
㈡綜上所述，依公訴人所舉出之證據，既無從證明朱榮俊僅施
作30公尺之安全圍籬，亦無法證明被告乙○○及甲○○確有為仁豐公司或朱榮俊圖得利益，是此部分公訴人認被告乙○○及甲○○共同涉犯圖利犯嫌，即屬未能證明。
五、有關被告乙○○及甲○○被訴圖利仁豐公司未依照合約清運拆除違建所生之廢棄物部分㈠公訴人認被告乙○○及甲○○有此部分之犯行，無非係以卷
附被告甲○○、朱榮俊於調查局詢問時之筆錄及被告甲○○、朱榮俊於偵查時之筆錄為其證據。惟被告乙○○及甲○○均堅決否認有何圖利犯行，並均辯稱：仁豐公司確有依約將拆除違建所生之廢棄物清離現場，並運入南星棄置場等語。
經查：
⒈依上開原審命辯護人依照調查局詢問錄影帶所作成之逐字筆
錄以觀（即原審卷第164-222 頁），於調查局人員詢問被告甲○○有關仁豐公司是否有將廢棄物運至南星計畫區一事時，被告甲○○自始即供稱：仁豐公司將違建物品拆除後，即由仁豐公司將廢棄物清離現場，事後係因會計人員要求需有廢棄物品清運至南星計畫區之聯單，伊才會在聯單申請過後，先行在高雄市環境保護局所核發之廢棄物進場運送聯單60張上蓋好印章，而將之悉數交予朱榮俊用以運送廢棄物品進入南星計畫區，至於朱榮俊是否確有將拆除後之廢棄物運入南星計畫區，則其並不知情等語（見原審卷第175-178 頁）。續於檢察官偵訊時，被告甲○○仍係供稱：本案之廢棄物係於3 月14日即由廠商運離現場，環保局是於3 月24日核准該等廢棄物入場，伊並不知該等廢棄物是否確有進入南星計畫區等語。則依上開被告甲○○之供述，實均供稱仁豐公司有依約將廢棄物清離現場，並僅坦承未親自監督仁豐公司有無將廢棄物運入南星計畫區，是依被告甲○○之上開供述，均僅可認被告甲○○及乙○○未親自監工，尚難逕認被告甲○○及乙○○均明知仁豐公司未將拆除後之廢棄物運入南星計畫區之情事。
⒉又朱榮俊於偵查中之證詞，則僅證稱：伊是在92年3 月4 、
5 、6 、14日施工後，將廢棄物運往岡山及半屏山等地傾倒，嗣經高雄市環保局許可後，才由伊先在清運單上蓋章後再請甲○○蓋章等語（見偵一卷第376-377 頁）。嗣於原審審理時，朱榮俊則證稱：當時與違建處理大隊訂立契約時，雙方並無約定應將拆除違建所生之廢棄物運往南星計畫區，僅有約定將之清離現場，所以伊在拆除違建後，就將拆除所生之廢棄物運往岡山之合法棄置場或其另外位於半屏山之工地，直至其後無法請款，伊才向高雄市環保局申請將拆除後之廢棄物運往南星計畫區，再將先前放置在半屏山及岡山廢棄物運往南星計畫區等語（見原審卷第368-369 頁、第605-60
7 頁）。是依朱榮俊上開證詞，除無從認定朱榮俊有未將拆除違建物所生之廢棄物運往南星計畫區之情事外，亦無從遽認被告甲○○及乙○○均有知悉朱榮俊未將拆除後之廢棄物運往南星計畫區棄置。
⒊又於92年3 月29日起迄同年4 月8 日間，確有陸續多達60車
次之車輛，分別載運各為7 立方公尺之廢棄物進入南星計畫區，有原審依職權向高雄市政府環保局函查所回覆之高市環局四字第0950022997號函暨內附高雄市環境保護局大林蒲填海工程管理中心廢棄物進場運送聯單編號P198311- P198370
在 卷可查（見原審卷第535-565 頁），而該等聯單上，均有該管理中心人員所記載車輛進場日期及時間章戳，係屬與被告乙○○、甲○○無關之南星計畫區公務員所填製，應堪採信。是由上開聯單之入場章戳記載可知，於上開聯單章戳所蓋之日期、時間，自應確有該等數量廢棄物品入場。是被告乙○○、甲○○既未實際跟車監工，則渠等依據上開聯單之章戳，而認被告朱榮俊有將拆除後之廢棄物品運入南星計畫區，是否確有明知該等運入南星計畫區之廢棄物均非拆除違建物品所生，尚屬有疑。
⒋再依本件工程合約書之約定內容以觀，有關違建拆除後之廢
棄物清運去處，並未明確約定，且未明文應由承包商將拆除後之廢棄物運入南星計畫區，僅在如附件一所示之明細表第
8 項部分載明費用，是依該工程契約之約定，仁豐公司是否負有將拆除違建物所生之廢棄物運入南星計畫區，抑或僅有將上開拆除違建物後之廢棄物清離現場，自有所爭議。況且，就本件清運廢棄物而言，將拆除違建所生之廢棄物運入南星計畫區傾倒，並不需由朱榮俊另行額外支付南星計畫區任何費用，是若朱榮俊並未將該等廢棄物運入南星計畫區，而係另行運至他處棄置，是否即謂違建處理大隊必可扣除如附件一第8 項之廢棄物清運費用，抑或謂朱榮俊因而圖得何種利益，均有疑義。從而，在該工程契約約定內容不甚明確之情形下，被告乙○○及甲○○著眼於仁豐公司完成拆除及清離現場之工作，因而認為無庸扣除如附件一明細表第8 項所示廢棄物清除之款項，究竟是否確已為仁豐公司或朱榮俊圖得利益，容非無疑。
㈡綜上所述，依公訴人所舉出之證據，既無從證明朱榮俊未將
拆除後所生之廢棄物運送進入南星計畫區，且亦無法證明被告乙○○及甲○○確有為仁豐公司或朱榮俊圖得利益，是此部分公訴人認被告乙○○及甲○○共同涉犯圖利犯嫌，即屬未能證明。
六、有關被告乙○○及甲○○被訴向陳美雅行使登載不實公文書部分㈠公訴人認被告乙○○指示甲○○，依據變更後如附件二所示
之單價明細表將第4 項「神像座RC造」28,070元全數扣除後，在「工程資料卡」、「結算驗收證明書」、「工程晴雨紀錄表」、「發包工程竣工計價單」、「結算明細表」、「拆除進度報告表」等均不實登載於92年3 月14日百分之百完工，並簽擬「准予驗收」，其後再持之向會計人員陳美雅請款之事實，因認被告乙○○及甲○○涉有行使不實登載公文書之犯嫌，惟被告乙○○及甲○○則均堅決否認有何登載不實之犯行。經查：
⒈有關公訴人認被告乙○○指示甲○○依據變更後如附件二所
示之單價明細表第4 項「神像座RC造」28,070元全數扣除後，在「工程資料卡」、「結算驗收證明書」、「工程晴雨紀錄表」、「發包工程竣工計價單」、「結算明細表」、「拆除進度報告表」等均不實登載於92年3 月14日百分之百完工，並簽擬「准予驗收」，其後再持之向會計人員陳美雅請款之犯嫌，依卷附之高雄市政府工務局違建處理大隊工程結算驗收證明書（見偵一卷第108-134 頁），各相關文件均係載明竣工日期為92年4 月28日，並無於92年3 月14日完工之記載，且未有扣除第4 項「神像座RC造」28,070元之情事，是在卷內即無任何登載不實之文書可資佐證公訴人所指被告乙○○及甲○○所涉之上開犯嫌。
⒉而證人陳美雅於偵查中係僅證稱：伊有承辦工務局玉皇宮違
建拆除案件之會計付款工作，甲○○拿案卷要辦理核銷時，因為工期交代不清，無法查明有無停工或逾期，也沒有廢棄物清除證明，因而不同意核銷等語（見偵一卷第164-165 頁），完全未提及被告乙○○或甲○○所填製之文書是否有上開公訴人所稱之登載不實內容，是依證人陳美雅之證詞，亦無從證明被告乙○○或甲○○有何在上開文件中記載本案工程係於92年3 月14日百分之百完工之犯嫌。
㈡綜上所述，此部分公訴人認被告乙○○及甲○○有依據變更
後如附件二所示之單價明細表將第4 項「神像座RC造」28,
070 元全數扣除後，在「工程資料卡」、「結算驗收證明書」、「工程晴雨紀錄表」、「發包工程竣工計價單」、「結算明細表」、「拆除進度報告表」等均不實登載於92年3 月14日百分之百完工，並簽擬「准予驗收」，其後再持之向會計人員陳美雅請款之犯嫌部分，而有登載不實之罪嫌云云，即屬無法證明。
七、公訴人雖認被告乙○○、甲○○有共同在60張「廢棄物進場運送聯單」為不實登載之犯嫌，然公訴人無法證明該等因拆除而生之廢棄物並未進入南星計畫區，且未能證明被告乙○○及甲○○有明知上情而為登載之犯行，業如上述，其犯罪自不能證明。
八、公訴人另舉出證人劉賜彬、陳永裕、柯廷璋、馬政富、許明泰、陳明誠、吳文連、蔡成輝、吳文賓、洪士正、王銘進、林欽榮、吳宏謀等人於調查局詢問時之陳述為證據，惟該等證人之證詞僅係有關拆除違建物之情形，與本院論罪部分及公訴人所指被告乙○○、甲○○涉犯圖利、登載不實公文書罪嫌均無關聯，自不影響本院上開論據，亦併此敘明。
九、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告二人執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告二人撤銷改判，並為無罪之判決。
十、另原審被告朱榮俊所犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖獲取不當利益借名投標罪、原審被告吳水生所犯同條項後段之意圖獲取不當利益容許他人借名投標罪、以及原審被告仁豐公司依政府採購法第92條之規定，科以政府採購法第87條第5 項之罰金部分，均業經原審判決確定，亦併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
書記官 林家煜附件一高雄市政府工務局違章建築處理大隊投標單明細表工程名稱：二號運河上方及兩側綠帶違建物拆除工程暨拆除後廢棄物清理┌──┬─────────┬────┬──┬────┬──────┬─────┐│項次│項 目 │單位 │數量│單價 │總 價 │備 註│├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┼─────┤│1 │橋面二座混凝土造急│立方公尺│420 │ │630,000 │一、本工程││ │（及）鋼骨混凝土造│ │ │ │ │依契約總價││ │16.00×42.00×0.30│ │ │ │ │結算。 ││ │＋33.00×22.00× │ │ │ │ │二、投標廠││ │0.30 │ │ │ │ │商填列標單│├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤時，承包金││2 │鐵皮屋棚架二座鋼鐵│平方公尺│376 │ │188,000 │額應含營業││ │造 │ │ │ │ │稅。（以項│├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤次壹發包費││3 │加強磚造及附屬設備│平方公尺│15 │ │37,500 │小計之5％ │├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤三、簽訂契││4 │神像座RC造 │平方公尺│35 │ │52,500 │約時詳細表│├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤表或其他相││5 │金爐六角型鋼鐵造 │座 │6 │ │60,000 │關書表所列│├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤價，應按本││6 │貨櫃屋 │座 │2 │ │25,000 │機關原列預│├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤決標總價與││7 │安全圍籬 │公尺 │180 │ │144,000 │預算總價比│├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤四、工程綜││8 │廢棄物清運費 │式 │1 │ │520,000 │合保險費以│├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤ ││9 │勞工安全衛生管理費│式 │1 │ │150,000 │ │├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤ ││10 │工程綜合保險費 │式 │1 │ │100,000 │ │├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤ ││11 │包商管理費及利潤 │式 │1 │ │200,000 │ │├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤ ││12 │營業稅 │﹪ │5 │ │105,350 │ │├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┼─────┤│ │總計 │ │ │ │2,212,350 │ │├──┴─────────┴────┴──┴────┴──────┴─────┤│總計：新台幣貳佰貳拾壹萬貳仟參佰伍拾元整 │└──────────────────────────────────────┘
承包商：仁豐營造工程有限公司（印）負責人：吳振旭（印）住址：高雄市○○區○○街○號一樓電話：（00）0000000附件二高雄市政府工務局違章建築處理大隊投標單明細表工程名稱：二號運河上方及兩側綠帶違建物拆除工程暨拆除後廢棄物清理┌──┬─────────┬────┬──┬────┬──────┬─────┐│項次│項 目 │單位 │數量│單價 │總 價 │備 註│├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┼─────┤│1 │橋面二座混凝土造急│立方公尺│420 │2,075 │871，500 │一、本工程││ │（及）鋼骨混凝土造│ │ │ │ │依契約總價││ │16.00×42.00×0.30│ │ │ │ │結算。 ││ │＋33.00×22.00× │ │ │ │ │二、投標廠││ │0.30 │ │ │ │ │商填列標單│├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤時，承包金││2 │鐵皮屋棚架二座鋼鐵│平方公尺│376 │660 │248,160 │額應含營業││ │造 │ │ │ │ │稅。（以項│├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤次壹發包費││3 │加強磚造及附屬設備│平方公尺│15 │802 │12,030 │小計之5％ │├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤三、簽訂契││4 │神像座RC造 │平方公尺│35 │802 │28,070 │約時詳細表│├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤表或其他相││5 │金爐六角型鋼鐵造 │座 │6 │4,244 │25,464 │關書表所列│├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤價，應按本││6 │貨櫃屋 │座 │2 │5,187 │10,374 │機關原列預│├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤決標總價與││7 │安全圍籬 │公尺 │180 │424 │76,320 │預算總價比│├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤四、工程綜││8 │廢棄物清運費 │式 │1 │707,320 │707,320 │合保險費以││ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤ ││9 │勞工安全衛生管理費│式 │1 │9,430 │9,450 │ │├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤ ││10 │工程綜合保險費 │式 │1 │9,430 │9,450 │ │├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤ ││11 │包商管理費及利潤 │式 │1 │108,860 │108,860 │ │├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┤ ││12 │營業稅 │﹪ │5 │105, 352│105,352 │ │├──┼─────────┼────┼──┼────┼──────┼─────┤│ │總計 │ │ │ │2,212,350 │ │├──┴─────────┴────┴──┴────┴──────┴─────┤│總計：新台幣貳佰貳拾壹萬貳仟參佰伍拾元整 │└──────────────────────────────────────┘
承包商：仁豐營造工程有限公司（印）負責人：吳振旭（印）住址：高雄市○○區○○街○號一樓電話：（00）0000000