臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(一)字第34號上 訴 人即自訴 人 乙○○自訴代理人 陳萬呈律師被 告 甲○○選任辯護人 陳旻沂律師
吳艾黎律師上列上訴人因被告毀損案件，不服臺灣屏東地方法院94年度自字第7 號中華民國95年1 月9 日第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：坐落屏東縣○○鄉○○路○○號二層樓房一棟及該房屋所坐○○○鄉○○段○○○○○ 號持分（2700分之77）暨同段542-3 號土地全部（系爭542-2 、542-3 地號土地於80年6 月1 日重測後改編為339 、348 地號，嗣348 地號復於88年5 月25日合併至339 地號），合計面積262.15平方公尺，原係自訴人所有，於民國（下同）79年間以新台幣（下同）1100萬元出賣予案外人余籐，並辦妥所有權移轉登記，惟上開94號房屋後方另有未保存登記之1 、2 層樓房及樓房後方平房，合計面積共120.05平方公尺，並未一同出售，仍為自訴人所有，且經屏東縣林邊鄉公所於80年間編列為仁愛路96之1 號，詎甲○○竟於93年12月26日僱用工人以怪手將其拆除，嗣經自訴人勸阻不聽，因認被告甲○○涉有刑法第
353 條1 項毀損建築物之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述始得為判決之基礎，此有最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、52年度台上字第1300號、32年度上字第657 號判例可資參照。
上開判例要旨雖均針對公訴案件所為闡示，惟公訴與自訴案件所適用之證據法則並無不同，是最高法院對於上開證據法則所為闡示，於自訴案件中亦有適用。又「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人」，此有最高法院67年度第二次民庭庭推總會決定可資參照。再者，刑法第353 條第1項之毀損他人建築物罪，係以行為人所毀損之建築物為「他人」所有，且行為人主觀上「明知」該建築物為他人所有而仍毀損之，始足成立，若行為人主觀上誤認該建築物為其所有，或其具有處分權進而為毀損行為，即無從繩之毀損他人建築物罪。
三、本件自訴人認被告甲○○涉有上開毀損建物之罪嫌，係以仁愛路94號房屋及土地之所有權移轉契約書、建物登記謄本、現場照片、屏東縣政府屏府建管使（林）字第043 號建築物使用執照影本、屏東縣東港地政事務所93年10月12日屏港地一字第0930008175號函影本、屏東縣政府93年1027日屏府地籍字第0930202963號函影本在卷可憑為主要論據。惟訊據被告甲○○對於在上開時地僱工拆○○○鄉○○路○○號房屋後方未保存登記之1 、2 樓房屋及平房（下稱未保存登記之建物）之事實，固供認不諱，惟堅持否認有毀損建築物之犯意，辯稱：其向蔡譜陸購買信託登記在余籐名下之坐○○○鄉○○段○○○○○ 號持分（2700分之77）、同段542-3 號土地及仁愛路94號房屋時，係連土地上之所有建物一併購買，該遭拆除之房屋雖因未為保存登記而無法以移轉登記之方式取得所有權，惟其因買受系爭房屋而取得事實上處分權，且該未保存登記之建物，與自訴人已出售之仁愛路94號建物相連，復無獨立之水錶、電錶，其中二層樓房部分並係供作仁愛路94號建物從事旅館使用，應認為係仁愛路94號建物之增建部分，自訴人已隨仁愛路94號房屋一併出售等語。
四、本件自訴人主張上開未保存登記建物為其所有，其中二層樓房部分並為其僱用丁○○等人於74年間興建，且未單獨為保存登記，自訴人將上○○○鄉○○段○○○○○ 號持分（2700分之77）、同段542-3 號土地及仁愛路94號房屋出售予蔡譜陸（登記在7 F ）嗣又余籐將上開房屋土地出售予被告甲○○時，於契約中均未載明出售範圍是否及於上開未保存登記建物部分等事實，固據其提出土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、未保存登記建物之照片、門牌初編證明書、屏東縣稅捐稽徵處88年度契稅繳款書等為憑，並經證人丁○○於原審審理時結證在卷，並為被告甲○○所是認，此部分之事實堪以認定。是若被告甲○○業已取得上開未保存登記建物之事實上處分權，即無毀損他人建築物之可言；縱被告甲○○未取得上開未保存登記建物之處分權，如其主觀上認為已取得所有權或事實上處分權，則因其缺乏毀損他人建物之主觀犯意，自無繩之以毀損他人建築物之罪。準此，本案之爭點應為：㈠自訴人所起造上開保存登記之建物是否已隨同出售予案外人蔡譜陸而由蔡譜陸取得事實上之處分權？蔡譜陸事後再將之出給被告甲○○時，被告甲○○是亦已取得該未保存登記建物之事實上處分權？㈡若被告甲○○未取得該未保存登記建物之處分權，即該未保存登記建物仍為自訴人所有，被告甲○○是否有毀損他人建築物之故意？
五、經查：㈠坐落屏東縣○○鄉○○村○○路○○號建物，其中1 層之面積
為101.20平方公尺；2 層之面積為102. 20 平方公尺，合計
202.40平方公尺建物（下稱206 建號建物），係屬實施建築管理前建物，自訴人於73年6 月2 日辦竣所有權第一次登記。嗣自訴人於上開建物後方增建部分，於75年5 月30日向屏東縣政府建設局申請取得增建全棟以「新建」申領建物使用執照，騎樓面積28.67 平方公尺、1 層面積107.01平方公尺、2 層面積135.69平方公尺，屋頂突出物13.63 平方公尺，合計面積285 平方公尺（即辦妥建物所有權登記面積與事後增建面積之總和為285 平方公尺）。惟自訴人取得使用執照後並未依規定辦理建物標示變更登記，有屏東縣政府93年10月19日屏府地籍字第0930192788號函在卷可憑（見原審㈠卷
124 頁）；而被告甲○○對該未保存登記部分之建物係自訴人所自行鳩工興建之事實，亦不否認，是上開未保存登記之建物亦係由自訴人原始取得所有權之事實，亦堪認定。
㈡自訴人出售予案外人余籐之上○○○鄉○○段○○○○○ 號持分
（2700分之77）、同段542-3 號土地及仁愛路94號房屋，實際上之買受人係蔡譜陸，由蔡譜陸以借名登記之方式，於79年5 月間登記在余籐名下之事實，業據證人丙○○（即土地代書）於本院審理時證述在卷（見本院上更㈠卷第161 頁）；其於原審審理自訴人與余籐間給付買賣價金事件中亦為相同之證述（見93年重訴字第18號卷99-101頁），此經本院依職權調取上開卷證查閱無訛，並有原審法院93年重訴字第18號、本院93年度重上字第67號民事確定判決、土地登記申請書、土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書及筆錄影本在卷可憑（見原審㈠卷第4-14、191-198 頁）；嗣上開土地及房屋復於88年4 月29日以買賣為原因，移轉所有權登記給被告甲○○之事實，亦有土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書、建物登記謄本在卷可憑（見原審㈠卷第35、222 、22
3 頁）。證人己○○（即土地登記代理人）於原審審理時亦證稱：「當時有一位叫盧經理拿仁和段339 及348 地號土地及房子去我那邊說蔡譜陸欠被告甲○○錢，要用這些房屋及土地抵償給他，所以要辦理過戶，當時我有去盧經理那邊去確認，盧經理有帶我去找戊○，戊○說房屋、土地都是蔡譜陸的，所以她也同意辦理房屋及土地過戶」等語屬實（見原審㈡卷第3-4 頁），並有被告甲○○匯款方式給付部分價金
282 萬元給蔡譜陸之存款存摺在卷可憑（見本院上更㈠卷第99-100頁）；而當時登記名義人戊○確以系爭房屋及土地向當時之高雄區中小企業銀行股份有限公司借款500 萬元之事實，亦有台灣屏東地方法院86年拍字第485 號裁定、強制執行聲請狀等在卷可憑（見本院上更㈠卷第88-94 頁），是被告甲○○確有向蔡譜陸購買上開土地及房屋之事實，亦堪認定。依自訴人所提出之其與戊○間及戊○與被告甲○○間之上開房屋買賣之建築改良物買賣所有權移轉契約書所載，買賣標地固未包括系爭未辦保存登記之建物，惟上開產權移轉契約書均係持以向土地機關辦理所有權移轉登記公契而非私契，惟未辦保存登記之建物本不得以辦理移轉登記之方式移轉所有權，是自訴人所提出之上開房屋買賣之建築改良物買賣所有權移轉契約書，不足為被告甲○○不利之認定。
㈢證人丙○○（即為自訴人與戊○辦理所有權移轉登記之土地
代書）於本院審理中證稱：「（當初買賣價金除了土地外是否包括地上的建物？）有，該建物有去地政事務所辦理建築改良物登記，所以建物有移轉給戊○」、「（不在保存登記建物之範圍內其他建物是否也在買賣範圍內？）是的，包括附屬地上物都在買賣範圍之內」、「（何人找你去辦理本件買賣登記？）買賣雙方都約到我代書事務所的」、「（當時買賣的私契裡面有無將未保存登記的部份登載在私契裡面？）有，而且依照慣例上都會記載，如果不載明的話會很亂」、「（是否記得出賣人有特別說明要保留未保存登載部分？）沒有表明」等語（見本院上更㈠卷第162 頁）。按買賣價金及不動產買賣範圍關係買賣當事人之權益甚大，換言之，就買受人而言，如僅購買土地，而未連同土地上之建物一併買入，則土地將不能充分使用，且無異同意出賣人仍得繼續使用所購得之土地至房屋毀壞為止；就出賣人而言，未併同出售土地上之建物，買受人所願支付之價金相對減少。而依自訴狀所載，自訴人當時係以1100萬元之價金出售座○○○鄉○○段○○○○○ 號持分及同段542-3 號土地全部暨仁愛路94號房屋，足見上開不動產買賣之價金非少，如自訴人與蔡譜陸間之買賣不包括未保存登記部分之房屋，衡情應無不於買賣契約內為保留之記載，參以自訴人聲請傳訊之證人辛○○於原審審理時結證稱：「自訴人於旅社出賣後，就搬出增建的二層樓房」等語（見原審㈡卷第7 頁），若自訴人確保留未保存登記建物之處分權而未一併出售，顯無必要於出售後即行搬出該未保存登記建物二層樓房部分等情觀之，證人丙○○上開所證應屬可信，是自訴人主張未保存登記部分並未一同出售云云，委無可採。
㈣證人庚○○於原審審理時證稱：「（你之前作證時，供稱，
你曾經幫別人收取租金，你是幫何人收取租金？）我是幫忙蔡譜陸向該房屋的承租戶收取租金，我收取租金的範圍，我知道就是仁愛路94號旅館及後面的二層樓的增建部分」、「（你如何知道仁愛路94號後面的增建部分，也在出租範圍內？）因為蔡譜陸有告訴我，因為蔡譜陸是我姊夫，所以他有告訴我後面增建的部分有一併出租，我自己也有到後面的增建部分去看過，該增建部分是有隔間作為旅館所使用，當時有房間出租給他人使用，是作為旅館之用」、「（你去收租金期間內是否看過乙○○有到仁愛路94號房屋去告訴使用人說，後面增建的部分不再出售範圍，所以不得使用？）我從來都沒在仁愛路94號的房屋見過乙○○」、「（你多久去仁愛路94號的旅社1 次？）我1 個月去1 次，就是去收取租金」等語（見原審㈡卷第4-5 頁）。如自訴人未將未辦保存登記部分建物一併出售，而如後所述，自訴人復一再陳稱其始終住居於上開未保存登記建物內，豈有不出面制止之理？益徵證人丙○○所證買賣標的包括未保存登記部分之建物等語，應屬可信。
㈤自訴人於原審行準備程序時雖陳稱：「與余籐間就上開土地
、建物之買賣只有公契，並無私契」等語（見原審㈠卷第68頁）。惟證人丙○○於自訴人訴請余籐間給付買賣價金事件審理中證稱：「79年間自訴人與蔡譜陸一同至其事務所，自訴人與蔡譜陸二人談好交易內容後，由其以自訴人及蔡譜陸為買賣當事人謄寫契約，嗣後再由蔡譜陸交付余籐之身分證件，並將自訴人所有之上開房地由自訴人移轉登記至余籐名下，該以自訴人與蔡譜陸名義所簽訂之契約有三份，各由自訴人、蔡譜陸、其本人保留一份，但其所持有之該份契約書已經遺失」等語（見原審93年度重訴字第18號卷第99頁）。
且如上所述，系爭不動產買賣之價金非少，雙方豈有僅簽訂公契而不併簽妥私契之理，應以證人丙○○上開所證較為可信，自訴人所稱：無私契云云，顯非可信。
㈥自訴人雖指稱其於出售上開土地及仁愛路94號建物後，仍繼
續使用、居住於上開未保存登記建物（二層樓及平房部分）云云。惟自訴人於原審93年度重訴字第18號與余籐間給付買賣價金之民事訴訟事件中，在93年間所提出之起訴狀、委任狀所載，其住所為屏東縣○○鄉○○路○○○ 號，其所提出寄予余籐之存證信函所載之地址則為屏東縣○○鄉○○路30之
3 號，此有上開民事事件卷附之起訴狀、委任狀、存證信函等可憑，均未曾提及該未保存登記建物平房部分之門牌（仁愛路96 之1號），是其所稱持續使用、居住於上開未保存登記建物（含二層樓房及平房部分），是其主張是否可信，即非無疑，何況自訴人於出售系爭房屋及土地後即行搬出二層樓房部分之事實，業經證人庚○○、辛○○於原審審理時證述明確（見原審㈡卷第4-6 、7 頁），且系爭建物之房屋稅自89年起即由被告甲○○繳納，有房屋稅繳款書在卷可憑（見本院上更㈠卷第62頁），是其此部分指述，顯難採信。證人辛○○於原審審理時雖另證稱：自訴人仍繼續使用上開未保存登記建物之平房部分等語。惟證人辛○○同時亦證稱：自訴人一直在該處居住到94年夏天等語，而其此部分所證核與上開未保存登記建物已於93年年底遭被告甲○○拆除之事實矛盾，是其證稱自訴人始終住居於上開未辦保存登記之房屋內云云，委無可採。
㈦自訴人確已併將所建造未辦保存登記部分建物一併出售予蔡
譜陸，證人己○○於原審審理時復證稱：當時並未提到土地上的其他建物或地上物是否要保留或拆除等語（見原審㈡卷第3 頁背面），而買賣價金及不動產買賣範圍關係買賣當事人之權益甚大，如就土地上之建物有所保留，應於買賣契約書為保留之記載，均已如上述，乃蔡譜陸於出售系爭土地時未為保留之約定，則被告甲○○辯稱「未辦理保存登記之建物為其所買受」等語，應屬可信。
㈧綜上所述，自訴人所舉之證據，均不足證明被告甲○○有毀
損其建物之犯行；此外，亦查無其他證據足認被告甲○○有自訴人所指之毀損之犯行，被告甲○○被訴毀損建物之犯罪尚屬不能證明，自應為被告甲○○無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告甲○○犯毀損他人建築物罪，而為其無罪之諭知，經核與法並無違誤；自訴人仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
書記官 郭榮芳