臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(三)字第1號上 訴 人即 被 告 丁○○
（另案在臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 蔡進清律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第2971號中華民國92年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第12231 號、第16394 號、第16524 號、第17050 號、第18683 號），提起上訴，判決後，經最高法院第3 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○無罪。
理 由
壹、㈠公訴意旨略以，被告丁○○與不詳姓名、年籍之成年男子
，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國91年4 月12日凌晨2 時4 分許，由該不詳姓名、年籍之男子騎乘車號不詳之機車，搭載丁○○，攜帶顏年上（業經原審依連續搶奪罪判處有期徒刑3 年6 月確定）所有之柴刀1 支，至高雄市○○區○○路○○巷口，見告訴人丑○○駕駛自用小客車甫在巷口停車後，下車步行欲返回該巷8 號住處，即先以機車擋在丑○○正前方，由丁○○下車拉扯丑○○右手之黑色皮包，因劉女緊抓不放，丁○○即從腰間亮出有封套之柴刀1 支，進而以在丑○○臉部前方晃動之強暴方式，至使不能抗拒，而強行取走該皮包，內有現款新台幣（下同）28萬元、信用卡5 張、金融卡3 張、駕照、健保卡、美髮丙級技術執照各1 張、諾基亞香檳金色序號000000000000000 號行動電話1 支、雷繼天普通小型車之駕駛執照1 張，得手後即騎機車逃逸，經丑○○向警方報案，警方由丑○○之上開行動電話有丁○○插入其自己行動電話ＳＩＭ卡使用之通聯紀錄，懷疑丁○○即係強劫丑○○財物之歹徒，多次到其住處尋找未獲，嗣於91年6 月5日10時許，警察會同原審法院民事執行處人員至高雄市○○區○○○路○○○ 號5 樓點交房屋時，起獲房內有行動電話4 支及柴刀2 支（其中1 支柴刀係顏年上所有，丁○○持以犯本案強盜犯行所用之物），警方並由在場之林義盛，得知其弟丁○○同住於該屋內，乃要求林義盛電告丁○○回來，警方並加派警力，嗣丁○○回來，警方查對該4支行動電話，並無丑○○被強盜之行動電話，詢之丁○○，丁○○告以該支行動電話在其女友己○○持用中，警察遂至高雄市○○區○○路○○ ○號4 樓之3 陳女家中取回該行動電話，因而查獲。案經高雄市政府警察局三民第二分局移送偵辦，因認被告有犯刑法第330 條第1 項、第321條第1 項第3 款之加重強盜罪嫌。
㈡公訴意旨另以：被告與共同被告顏年上基於意圖為自己不
法所有之概括犯意，自91年4 月1 日起至91年5 月25日止，2 人共同騎乘機車，在附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，趁人不備，而搶奪被害人乙○○等13人所有財物（詳如附表所示），並朋分所得之贓物，因認被告此部分行為涉犯刑法第325 條第1 項搶奪罪嫌云云。
貳、被訴加重強盜罪部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、30年臺上字第
816 號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；換言之，被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，此有最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨可資參照。
二、公訴人認被告有犯加重強盜罪嫌，係以告訴人丑○○於警詢及偵查中之指訴，扣案之柴刀2 把、行動電話1 只，及雷繼天之執照1 枚，為其主要論據。訊據上訴人即被告丁○○堅決否認有上開強盜犯行，辯稱：顏年上借住伊高雄市○○區○○○路○○○ 號5 樓住處其中1 間房間，該丑○○之行動電話係被告哥哥林義盛自顏年上房間拿來取交被告，被告修理後就交給被告女朋友己○○使用，而雷繼天之駕照係被告於
91 年5月初，在高雄市○○路與林森路口處某通訊行騎樓下撿到的，後來就一直放在被告之皮包內等語。經查：
㈠丑○○就其被害情節有如下之供述：
⑴「…那兩名騎機車歹徒，突然又騎回來，把我的皮包搶走
，逃逸…其中一名手持一把開山刀（有封套，沒有亮刀）高約170 至175 公分，行搶後由樂群路15巷口往南方向逃逸…」（詳見丑○○於91年4 月12日在加昌所偵訊筆錄）；又稱：「…遭兩名歹徒…從前方由後座歹徒持刀行搶我提於右手之黑色皮包…」（見91年6 月5 日三民二分局第
1 次談話筆錄）。⑵「…機車轉回來坐後座的人拿開山刀將我架住，我心急就
將包包丟在地上，騎機車的人由我後面推我並拿走皮包…」（見91年偵字第12231號卷91年7月10日訊問筆錄）。
⑶「…當時兩名歹徒騎車，在我的正前方擋住我的去路，後
來並將車停在我的旁邊，後座的歹徒下車要拉扯我的皮包，我跟他拉扯了一段時間，我抗拒不讓他拉走，結果他就從腰間亮出一把開山刀（有封套）於我的臉部正前方晃動，我因為感到害怕就把皮包丟給他，同時，前座的歹徒就從我的後面推了我一把…」（見原審92年3 月31日訊問筆錄）。
⑷「…他直接拉著我皮包，我抓著不放，他下車先站立在我
面前不動10秒鐘才開始搶我，他腰間有一把封套的開山刀…封套封住，看不到刀刃…有拿出來在我面前拔刀要拔封套的姿勢，但是封套沒有取開…」（本院92年上訴字第1639號卷92年10月7 日審判筆錄）。
⑸由丑○○於警詢、偵查中、原審及本院上訴審之前後供述觀之，有如下之瑕疵：
①取走皮包者究竟是後座歹徒（警訊筆錄）或騎機車之歹徒（偵訊筆錄），劉女前後所述不一。
②取走皮包之過程，劉女究竟是有拉扯、抗拒（原審筆錄
）或無拉扯、抗拒（警、偵訊筆錄）劉女所述自相矛盾。
③取走皮包之過程，歹徒究竟是以刀架住劉女（偵訊筆錄
），或在劉女臉部正前方晃動（原審筆錄），或是在劉女面前拔刀要拔出封套而已（上訴審筆錄），或只是單純持刀，並無亮刀（警訊筆錄），劉女所述至為分歧。
④劉女受迫後，是把皮包丟在地上（偵訊筆錄），或丟給
後座的歹徒（原審筆錄），或是直接被取走（警訊筆錄），劉女所述至為矛盾。
⑹被害人丑○○上開陳述既前後不一，且相互矛盾，有諸多
瑕疵可指，且被害人指認被告之過程亦先後反覆，初稱「沒有看清長相」（91年4 月12日警訊筆錄）、「我與丁○○並不認識，且無仇恨。經當面指認也無法確定是否為搶奪我財物的歹徒」（91年5 月19日警詢），然其後改稱「經我當面指認丁○○就是持刀的歹徒」（91年6 月5 日警詢），至偵審中則說明「我去警局碰到丁○○時，我沒有辦法百分之百確定他的樣貌就是歹徒，因他搶我時戴全罩式安全帽，但他下摩托車的姿勢站姿都跟搶我的歹徒一模一樣，當場我可以斷定搶我的是丁○○…」（見91年偵字第12231 號卷第25頁、原審卷92年3 月31日訊問筆錄）對本院上訴審訊以（你如何看到被告下機車方式？）答以：
「不是下機車的方式，是站著的方式」，（被告站立有何特徵？）「他的身影及他的姿勢就是特徵…」，由告訴人所述上情，顯然告訴人之指認並非依據面貌而是身影、姿勢。惟被告身影、站姿並無異於常人之處，如此指認顯然輕率，難以採信。
㈡扣案之柴刀2 把，雖是在被告上開屋內查獲，但係顏年上所
有乙節，業據被告及顏年上各自供陳一致，且顏年上於警詢中供稱：扣案之2 把柴刀係伊於91年4 月底所購買等語；於原審審理時又供稱：2 把柴刀是我在建工路「二十一世紀生活百貨」買的，買了之後隔幾天，我又到那邊搶（指91年5月22日），及刀子是我4 月底放在大昌路的住處（指查獲處）等語（見91年7 月25日移送之警卷第2 頁、原審卷一第54、55、62頁）。顏年上既於91年4 月底始購得該2 把柴刀，則被告如何可能於91年4 月12日持其中一把柴刀供強盜之用？又告訴人於警詢時證述：歹徒雖有持刀，但並無將刀拔出封套等語（見警卷㈠第14、15頁）。告訴人於被搶劫時既未見到封套中之刀械，自無從認定歹徒所使用之刀子與顏年上房間所查扣之柴刀是同一把。從而，扣案之柴刀2 把不能證明為本案歹徒所使用之刀械，自難採為不利於被告之認定。㈢本件告訴人被強盜之行動電話並非警方於91年6 月5 日，在
被告大昌一路住處查獲之物而係被告當場主動另向三民二分局員警稱還有一支行動電話放在其女友己○○之處，該分局才派員前往○○○區○○路○○○ 號前」由己○○當場提出諾基亞6500手機1 支（即劉女手機），始被查扣等情，業經被告一再供陳在卷，復核與卷附高雄市政府警察局三民第二分92年4 月14日高市警三二分三字第0920007398號函覆意旨相符，自堪採信。況衡之常情，苟告訴人之手機係被告強盜所得之物，被告藏匿贓物惟恐不及，豈有主動告知警方，自曝犯行之理。又查證人即被告之兄林義盛於警詢時證述：「因為手機壞掉我不會使用，所以我就將手機交給己○○修理等語（見高雄市政府警察局三民第二分局91.6.5偵訊筆錄）。
於原審審理時證述：「……而他（指顏年上）很久沒有回來，我就到他房間內整理，發現到手機很新，就把它拿來用……（這支香檳色諾基亞手機是否是你拿給丁○○？）是」（見原審92年1 月20日審理筆錄）。另證人己○○於原審審理時亦證述「……那壹支手機是91就從顏年上房間拿出壹支手機給丁○○，丁○○把它交給我，叫我拿去修理，修好之後，就由丁○○一直在使用……」等語（見原審同上筆錄）。由上觀之，愈證被告所辯告訴之手機係林義盛所交付使用，並非被告所強盜之物等情應可採信。
㈣證人林正昌於本院上訴審審理時雖證述：「……因為我們追
踪的林正（旺之誤）德SIM 卡插在丑○○的手機上使用……有通聯紀錄附卷」等語（見本院上訴審92年10月21日審理筆錄）。似認定本案查獲之經過，係警方依丑○○報案時所述之諾基亞手機型號及序號，日後發現有「丁○○」手機之SI
M 卡插在上開丑○○手機上，撥打使用之通聯記錄，乃懷疑被告與丑○○被劫案有關，最終破獲本案。惟查卷內一切證據資料，並未見證人林正昌所述之通聯記錄。且卷附高雄市政府警察局三民第二分局96.8.22 高市警三二分偵字第096002233 號函亦述明查案當時並未調查通聯記錄等情，足見證人林正昌之上開證述與事實不符，已難採信。況查證人己○○於警詢已證述：「該行動電話（指丑○○手機）是我男友丁○○所有，於今（5） 日下午約13時許交給我的。該手機使用門號為0000000000號……」等語（見民國91年6 月5 日二民二分局警詢筆錄）。而實際上該0000000000行動電話號碼係案外人蔡美萍所有（有查詢單在卷可證），並非以丁○○名義申請、使用，警方根本無法根據該行動電話之SIM 卡的通聯情形，而查獲被告有所涉嫌，是證人林正昌之證詞，尚難採為不利於被告之認定。
㈤至於被告何以持有雷繼天駕駛執照乙節，被告於本院供稱：
雷繼天之駕照係91年5 月初拾獲，當天我和哥哥、女友、顏年上一起外出吃飯，他們先下車，我去停車後下車，看到車旁有駕照，我就撿起來放在身上等語。衡情顏年上與被告相識，自可能共同外出，而顏年上又曾承認犯下丑○○之案件。故本案倘確實是顏年上所為（只因證據上的瑕疵，致為顏年上此部分為無罪判決），於大家同車外出之時，因顏年上遺落雷繼天駕照，而為被告拾獲，被告所辯之情並非全無可能。故縱使雷某駕照在被告持有中被查獲，尚難遽認係被告強盜所得。
㈤綜上所述，被告所辯上情，尚堪採信。此外，復查無其他確
切之證據足證被告有公訴人所指之犯行，依上開判例之意旨，應認被告此部分犯罪，尚屬不能證明。原審未予詳查，遽為被告此部分科刑之判決，自有未當。被告上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判，另為被告此部分無罪之諭知。
叁、被訴搶奪部分：
一、公訴人認被告涉有此部分搶奪犯行，無非係以共同被告顏年上於警詢時之供述為其論據；惟訊據被告則堅詞否認有此部分搶奪行為，辯稱：顏年上將伊機車騎去不還，與伊有過節，是其所述並不實在等語。
二、經查：㈠附表編號4 部分，被害人癸○○於原審審理時供稱：我的藍
色易利信手機已在被搶後約3 個月左右經新興分局通知領回（見原審卷㈠第146 頁）。經原審向高雄市政府警察局新興分局查詢，據該局覆稱：關於癸○○之藍色易利信手機，已於91年10月7 日以高市警刑字第0910060951號函，將犯罪嫌疑人徐誌偉移送偵辦等語，有該分局92年5 月1 日以高市警新分三字第0920006600號函1 紙在卷可稽（見原審卷㈡第32頁），顯見該件行搶者，另有其人，而非被告所為甚明。
㈡附表編號6 許秋宛遭搶部分，係同案被告顏年上單獨所為，
業據顏年上於原審供稱：我的確有搶奪10幾件，都是我1 個人做的，我在警詢時指證丁○○並不是事實等語（見原審卷㈡第108 頁），且顏年上並因搶奪罪經原審判刑確定，足認附表編號6 許秋宛遭搶部分確非被告所為。
㈢而附表編號1 、2 、3 、5 、9 、10、11、12、13所示之被
害人乙○○、壬○○、林秋華、丙○○、子○○、辛○○、寅○○、庚○○、甲○○等人，經原審提示被告丁○○及顏年上、林義盛之正面、側面照片共15張供渠等指認，或答以無法辨認，或稱與被告丁○○不相似等語（見原審卷㈠第14
3 至147 頁），自無以據為認定被告有前述搶奪犯行之證據。
㈣本案雖有6 支行動電話扣案（包括在高雄市○○○路○○○ 號
5 樓被告住處查扣之4 支，及在顏年上、林義盛身上起出之
2 支），但均非附表所列之被害人所有，且附表編號1 、2、3 、5 、7 、8 至13所列之贓物，亦均未查獲，則被告此部分被訴犯行，既無其他補強證據佐證，自不能僅憑顏年上曾於警訊時供稱被告係共犯，即遽予認定被告有參與此部分之搶奪犯行。
三、綜上所述，被告所辯上情，堪以採信。此外復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指之犯行，應認不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
肆、同案被告顏年上業經原審判刑確定在案，本院不予論列，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1 項， 判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
書記官 蘇恒仁附表：
┌──┬────┬────┬──────┬───┬────────┬──────────┐│編號│被告姓名│犯罪時間│ 犯罪地點 │被害人│ 犯 罪 手 法 │ 所 得 財 物 │├──┼────┼────┼──────┼───┼────────┼──────────┤│ 1 │顏年上 │91年4 月│高雄市新興區│乙○○│騎乘黑色機車尾隨│內有新台幣 2萬 2千多││ │丁○○ │1 日21時│六合二路建國│ │被害人，趁其不備│元、身分證、駕照各1 ││ │ │50分許 │國小側門旁 │ │時，從旁搶奪皮包│張 │├──┼────┼────┼──────┼───┼────────┼──────────┤│ 2 │顏年上 │91年4 月│高雄市前鎮區│壬○○│騎乘機車尾隨被害│新台幣3,000 元、身分││ │丁○○ │3 日10時│興東里天山街│ │人，趁其不備時，│證、駕照、行照各1 張││ │ │許 │、嘉陵街口 │ │從旁搶奪皮包 │、信用卡3 張、存摺1 ││ │ │ │ │ │ │本、健保卡3 張、手機││ │ │ │ │ │ │1支 │├──┼────┼────┼──────┼───┼────────┼──────────┤│ 3 │顏年上 │91年4 月│高雄市新興區│林秋華│騎乘機車尾隨被害│搶奪手提包，內 3千多││ │丁○○ │5 日20時│六合路、仁愛│ │人，趁其不備時，│元及身分證、信用卡、││ │ │50分許 │街口 │ │從旁搶奪皮包 │提款卡各1 張、手機1 ││ │ │ │ │ │ │支 │├──┼────┼────┼──────┼───┼────────┼──────────┤│ 4 │顏年上 │91年4 月│高雄市前金區│癸○○│騎乘白色機車（車│內有 7千 8百多元及手││ │丁○○ │6 日15時│自強三路198 │ │牌用紅紙遮掩）尾│機1 支等財物 ││ │ │30分許 │號前 │ │隨被害人，趁其不│ ││ │ │ │ │ │備時，從旁搶奪皮│ ││ │ │ │ │ │包 │ │├──┼────┼────┼──────┼───┼────────┼──────────┤│ 5 │顏年上 │91年4 月│高雄市七賢二│丙○○│騎乘黑色機車尾隨│搶奪皮包，內有 2萬 6││ │丁○○ │7 日1 時│路、民主橫路│ │被害人，趁其不備│千多元及駕照1 張、郵││ │ │許 │口 │ │時，從旁搶奪皮包│局、二信、一銀提款卡││ │ │ │ │ │ │各1 張、信用卡1 張、││ │ │ │ │ │ │手機2支 │├──┼────┼────┼──────┼───┼────────┼──────────┤│ 6 │顏年上 │91年4 月│高雄市三民區│許秋宛│騎乘機車尾隨被害│內有3,200 元及身分證││ │丁○○ │8 日21時│九如一路與慶│ │人，趁其不備時，│、信用卡、駕行照、健││ │ │10分許 │雲街口 │ │從旁搶奪其皮包 │保卡各1 張、金融卡2 ││ │ │ │ │ │ │張、手機1支、長笛1支│├──┼────┼────┼──────┼───┼────────┼──────────┤│ 7 │顏年上 │91年4 月│高雄市光復二│戊○○│騎乘機車尾隨被害│內有 1千 5百多元及健││ │丁○○ │9 日22時│街181 號前 │ │人，趁其不備時，│保卡、身分證各1 張、││ │ │25分許 │ │ │從旁搶奪其皮包 │手機1 支 │├──┼────┼────┼──────┼───┼────────┼──────────┤│ 8 │顏年上 │91年4 月│高雄市文橫二│吳敏瑜│騎乘銀色機車尾隨│內有新臺幣 1千 1百多││ │丁○○ │18日21時│路與五福二路│ │被害人，趁其不備│元及身分證、駕照、健││ │ │45分許 │ │ │時，從旁搶奪皮包│保卡各1 張、信用卡3 ││ │ │ │ │ │ │張、提款卡2 張、手機││ │ │ │ │ │ │1支 │├──┼────┼────┼──────┼───┼────────┼──────────┤│ 9 │顏年上 │91年4 月│高雄市南華橫│子○○│騎乘機車尾隨被害│內有新臺幣 3百多元及││ │丁○○ │25日19時│二路136 號前│ │人，趁其不備時，│身分證、健保卡各1 張││ │ │55分許 │ │ │從旁搶奪皮包 │等財物 │├──┼────┼────┼──────┼───┼────────┼──────────┤│ 10 │顏年上 │91年4 月│高雄市○○路│辛○○│騎乘機車尾隨被害│內有身分證、駕行照、││ │丁○○ │29日1 時│323號 │ │人，趁其不備時，│榮民證、私章2 個、提││ │ │45分許 │ │ │從旁搶奪皮包 │款卡2張等 │├──┼────┼────┼──────┼───┼────────┼──────────┤│ 11 │顏年上 │91年5 月│高雄市復橫一│寅○○│騎乘深色機車尾隨│內有200 元及身分證、││ │丁○○ │2 日19時│路、達仁街口│ │被害人，趁其不備│提款卡、駕照各1 張等││ │ │30分許 │ │ │時，從旁搶奪皮包│財物 │├──┼────┼────┼──────┼───┼────────┼──────────┤│ 12 │顏年上 │91年5 月│高雄市○○路│庚○○│騎乘深色機車尾隨│內有 5千多元、手機2 ││ │丁○○ │5 日23時│53號前 │ │被害人，趁其不備│支、信用卡3 張、健保││ │ │30分許 │ │ │時，從旁搶奪皮包│卡、駕照、行照各1 張│├──┼────┼────┼──────┼───┼────────┼──────────┤│ 13 │顏年上 │91年5 月│高雄市前鎮區│甲○○│騎乘機車尾隨被害│信用卡2 張、身分證、││ │丁○○ │25日22時│竹東里二聖一│ │人，趁其不備時，│駕照各1 張 ││ │ │26分許 │路107巷口 │ │從旁搶奪皮包 │ │└──┴────┴────┴──────┴───┴────────┴──────────┘
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