臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(三)字第113號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 邱芬凌律師
蘇精哲律師王建元律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院88年度訴字第684 號中華民國91年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署86年度偵字第5708號），提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續公務員假借職務上之權力，故意犯使公務員不實登載罪，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。減為有期徒刑拾月，緩刑叁年，並應向國庫支付新台幣叁拾萬元，褫奪公權壹年。
事 實
一、甲○○於民國79年3 月間起至87年3 月1 日止，擔任屏東縣林邊鄉第11、12屆鄉長之職務，綜理鄉政，指揮監督所屬員工及機關，並主管該鄉公所公用工程招標及發包之事務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員。因其當選鄉長之前，曾任職青果合作社，因而結識該鄉蕉農鄭進生，進而認識鄭進生之子乙○○，而乙○○於甲○○競選鄉長期間曾鼎力相助，且平日又時常代為訓練、看顧甲○○飼養之賽鴿、愛犬，雙方感情匪淺；甲○○竟因與乙○○私誼甚篤，明知乙○○並無土木工程營造合法牌照，即未具承包該鄉土木發包工程之資格，竟假借職務上之權力，與乙○○（未經起訴）共同基於使公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，在該鄉公所內，先後於81年12月至83年
12 月 間（起訴書誤載為81年、82年），將該鄉如附表所示之新台幣（下同）100 萬元以下工程，以2 家比價方式，指示不知情承辦人員即屏東縣林邊鄉公所建設課技士黃阿從通知乙○○參加比價，乙○○即以附表所示各該2 家比價廠商之名義借牌到鄉公所做形式上不實之比價，以符合程序，使不知情之承辦人員黃阿從先後於附表所示之開標日期在該公所會議室內將不實之比價事項投標廠商、投標金額、得標廠商登載於其職務上所掌之公文書即屏東縣政林邊鄉公所比價紀錄表上，並依公文流程呈送主計單位核示而該不實登載之公文書，以上述違法方式，因而使乙○○得全數承包上開工程（其日期、借牌廠商及標得金額均如後附表），足以生損害於屏東縣林邊鄉公所議價發包上開工程之正確性。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按現行刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、同法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 之3 之有關傳聞法則之規定，係於92年2 月6 日始經修正公布，同年9 月1 日施行。次按依同年2 月6 日公布施行之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言（最高法院94年台上字第5742號判決意旨、98年台上字第1009判決意旨參照）。經查，本案係於88年10月28日經檢察官起訴，於91年3 月29日經原審判決，此有起訴書、原審判決書在卷可憑，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審審理時就可得為證據之有關被告以外之人於審判外之陳述及書面陳述等（除後述證人乙○○於偵查中未經具結之筆錄外），均經偵查、原審，依修正前刑事訴訟法規定，調查訊問製作筆錄，並依法定程序調查，效力當然不受影響，均有證據能力，合先敘明。
㈡再刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（97年度台上字第2175號判決意旨參照），是以本案證人乙○○於偵查中經檢察官以「關係人」身份傳喚到庭，並於86年8 月20日、9 月3 日製作偵訊筆錄，因均未具結，依上開規定，自不得作為證據；惟證人陳清謀於偵查中係因被告身份經檢察官提訊於86年7 月10日、7 月25日、8 月4 日、9 月3 日製作之偵訊筆錄，固未經具結，惟其身分既非證人，並非「依法應具結」之人，仍不能指為無證據能力。
㈢卷附法務部調查局(86)陸( 三) 字第86227737號鑑定通知書
之測謊報告關於被告部分（檢三卷第201 頁），因其鑑定內容係關於陳清謀有無送其金錢以及李明川有無送其金錢等事實，與本案公訴人起訴被告涉犯圖利罪之事實不同，應無關連性，並無證據能力。
㈣按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決所引用屬傳聞性質之書面資料，雖為被告以外之人於審判外之陳述及書面陳述，其性質雖屬傳聞證據，又查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4條之情形，惟被告、辯護人及檢察官已知上述陳述及書面陳述乃傳聞證據，於本院準備程序均表示對上開書面陳述之證據能力無意見（見本院卷頁42、上更㈡卷頁45），且未於言詞辯論終結前表示異議。本院審酌上開陳述及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，亦無不當取證之情形，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，得為證據，而有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有上開公務員假借職務上權力使公務員不實登載之犯行，辯稱：伊與乙○○僅係普通交情而已，其有無營造牌照，並不清楚，但從未指定其前來議價，且鄉公所之工程發包事宜，均依規定辦理，並無不法情事云云。經查：
㈠被告自79年3 月間起至87年3 月1 日止，擔任屏東縣林邊鄉
第11、12屆鄉長職務，綜理鄉政，指揮監督所屬員工及機關，有屏東縣林邊鄉公所98年10月6 日林鄉工字第0980000904
3 號函在卷可查（本院更㈢卷第39頁），並負責公所公用工程發包土木工程審核、決定底價、主持開標工作等事宜，迭據被告於縣調站、偵查、原審及本院審理時所未爭執，堪以認定。再者，如附表所示之十項屏東縣林邊鄉工程均以比價程序辦理發包，其開標日期、參與比價廠商、得標廠商及得標金額等，有屏東縣林邊鄉公所比價紀錄表10紙在卷可憑（見調查卷二第28-37 頁、原審卷第153 、163 、164 頁），而上開工程之發包比價程序或由被告親自主持、或委由秘書陳復主持，且均由技士黃阿從紀錄等情，亦據被告供明在卷，並經證人陳復（本院更㈠卷第81頁）、黃阿從（本院上訴卷一第164-165 頁）到庭證述無誤，亦堪認定。
㈡被告確於上開時間地點明知乙○○未具土木工程營造廠商牌
照，卻因為私人情誼而指名乙○○承做該工程，由乙○○借牌以營造廠商名義前來鄉公所議價以標得工程等事實，已據證人乙○○於屏東縣調查站及檢察官偵訊中證述至為明確。其於調查站訊問時證稱：林邊鄉長甲○○確實指名給我承○○○鄉○○村○○路道路改善○○○鎮○村○○路道路改善工程、竹林村道路改善工程、光林路仁愛路巷道改善工程、光林村塭岸頭巷道改善工程、崎峰村光前路道路改善工程、林邊村道路改善○○○鎮○村巷道道路改善工程、光林村及永樂村巷道改善工程、竹林村官埔道路改善工程等10件（筆錄誤載為11件）100 萬元以下之議價工程等語（見86年偵字第5708號第三卷第13頁至第15頁）；又稱：我父親鄭進生原係蕉農，當年甲○○在青果合作社林邊分社工作負責過磅工作，故每次我父親帶我送香蕉交甲○○過磅，彼此往來即十分熟識，又甲○○喜愛養鴿、賽鴿，經常帶我協助幫他送鴿子至賽鴿處，到長大後甲○○第二次參選林邊鄉長我即主動出車出油四處幫他拉票，另外甲○○尚喜愛打獵，他家的獵狗納布拉多犬，犬名嚷，都是由我每晚至他家載到我家訓練，俟其需打獵便指示我以小貨車載該隻獵狗陪同他或與他友人一同打獵，我因此與他私交非常好，都將我視為晚輩照顧我，而我也十分敬重他均尊稱他為馬沙叔。該10件工程確實由甲○○指名交予我承做，當時我承做該10件工程時陳清謀是鄉民代表與我共同合夥承做，彼此互出資金，甲○○知道我沒有土木營造合法牌照等語（見同上卷第246 頁至249 頁）；證人陳清謀於屏東縣調查站對乙○○上開供述，亦坦認確有其事（同上卷第261 至264 頁）；於偵查中經檢察官隔離訊問時亦證稱：我與乙○○合作標得10件工程（筆錄誤載為12件）是由乙○○出面承包，是鄉長甲○○指名給他做的，因乙○○有如此跟我說，因乙○○有幫甲○○助選，所以甲○○將上揭工程交予他做等，我與乙○○合夥期間承包10多件工程，都是乙○○處理，我只負責管帳，乙○○借牌，鄉公所小型工程是由鄉長指定而拿到等情相符（見同上卷第37頁、第266 頁至270 頁）。而2 位證人對於渠等均無合法土木營業執照，合夥係由乙○○借牌，實際由被告指定，關於承包上開工程等重要事項，渠等2 人所證大致吻合，則倘無其事，渠2 人實無先後對上開事實，為一致供述之理。且證人乙○○、陳清謀與被告並無何仇隙，自無設詞構陷之必要，渠等證言亦無故意誇大事實之情形（如有送回扣）；再參以招標廠商均集中並重疊地集中數家，且上開工程均為金額100 萬元以下之小額工程，以比價方式發包，足見上開證人所述應與事實相符而足採信；此外，復有屏東縣林邊鄉比價紀錄表影本10紙附卷可稽（見本院上訴卷第138 頁至149頁）。被告辯稱與乙○○僅普通交情，並無指定工程給乙○○承做云云，應非實在。至於證人乙○○於屏東縣調查站調查時，雖陳稱案發當時陳清謀係林邊鄉鄉民代表云云，而陳清謀係於83年8 月1 日至87年7 月1 日擔任屏東縣林邊鄉鄉民代表，固有屏東縣林邊鄉民代表96年4 月2 日函附卷可稽（見本院更㈠審卷第148-149 頁）；惟被告行為時間如附表所示係在81年12月間至83年12月間，後經人檢舉，乙○○、陳清謀於86年7 月10日始接受屏東縣調查站調查，距上開犯罪時間至少已2 年餘，而乙○○與陳清謀合夥承包者，尚有其他工程，證人乙○○、陳清謀因時間久遠，對於當時林清謀已否擔任林邊鄉鄉民代表，記憶混淆，在所難免；況調查局及檢察官為上開詢問時，係提示扣押之證物及工程之名稱，乙○○及陳清謀對於所調查之10件工程自不致誤認，況該工程繳款書係在陳清謀之手上，為陳清謀所不否認（見檢三卷第27頁反面、檢四卷第412 頁），自不得因此全盤否定證人乙○○、林清謀證言之真實性。至於證人乙○○於原審及本院前審翻異前供，否認有借牌作形式上不實比價，而取得承包上述工程之情事，顯係事後迴護被告之詞，自無可取。㈢證人林盈仲即寶豐土木包工業負責人於本院上訴審調查中雖
證述：（原審判決）附表編號六、七、八、十號（即本判決附表編號六、七、九、十）之工程是我們寶豐得標的沒有錯，有將工程交給乙○○作，但沒有把牌照借給乙○○去參加比價等語（見本院上訴審卷第二卷第47頁至49頁），惟證人乙○○於本院更㈠審時到庭證稱：上開4 項工程均係伊參與投標，而向林盈仲借牌承作，並非林盈仲投標（見更㈠卷第
131 、132 頁），可見林盈仲並未參與投標，確係借牌予乙○○無誤。況林盈仲既係寶豐土木包工之負責人，縱然曾參與投標，惟其未實際施作而將工程交予乙○○，形同借牌，益徵證人乙○○上開借牌之證述堪以採信。再證人王德雄即昱德營造有限公司負責人於本院上訴審調查中證述：我們公司有標得附表編號二之工程，但沒有借牌給乙○○等語（見上訴審卷第二卷頁26）；證人葉秋香即啟輝營造有限公司負責人於本院上訴審調查中證述：我們公司有參加（原審判決）附表編號一、六、十號工程之議價（即本判決附表編號一、七、六），但沒有借牌給乙○○等語（見本院上訴審卷第二卷頁28）。惟苟證人林盈仲、王德雄、葉秋香等人未將其等公司牌照借予乙○○參與上述工程之議價，乙○○於屏東縣調查站及檢察官偵查中豈能明確指陳向其等公司借牌參與工程比價﹖而陳清謀更供證乙○○將繳款書交伊保管之理？㈣再證人阮瑞讓於屏東縣調查站調查時先證稱，伊有使用瑞將
營造牌照承包工程，但從未用在承包林邊鄉公所發包之工程（見檢三卷第66頁至69頁），於本院前次更審則證稱：瑞將公司的牌子係其哥哥阮瑞平的（現人已不在），都是阮瑞平在運作，伊係向阮瑞平拿牌在做，不了解阮瑞平有無將牌子借給乙○○等語（見本院更㈡審卷第87頁、第88頁），惟依附表所示，瑞將公司除附表編號二、七工程以外，其餘8 項工程均曾參與比價，並標得其中6 項，顯見瑞將公司參與林邊鄉公所公用工程之投標次數相當頻繁，而阮瑞讓與阮瑞平復誼屬兄弟，復同從事營造業務，共同使用瑞將公司營造執照承包工程，實無全然不知瑞將公司有無借牌予乙○○之理。復參以證人李明川即即長利營造員工於調查中證稱：伊曾透過阮瑞讓介紹認識被告（檢三卷頁180 ），亦可認阮瑞讓與被告關係非凡，其所為上開證詞，顯有迴護被告之重大嫌疑，不足採信。
㈤另證人宋美英於本院更㈡審固證稱：我僅是世英營造公司掛名負責人，實際工程是我先生在負責，一直到民國90年間。
有沒有借牌給乙○○，不太有印象，這個案子可能是我先生在世時負責的，我並不知道，因為他已死亡6 年了；我先生在世時，如果有直接競標的話，我先生會告訴我說要去開標，我會跟先生去，但從來沒有到過林邊鄉公所參加人投標等情（見本院更㈡審卷第117 頁、第118 頁）。惟世英公司亦曾參與該附表編號二所示工程，已如上述，宋美英既從無至林邊鄉公所投標，益證乙○○所為上開借用世英營造公司牌照之證述堪予採信。況且阮瑞讓、宋美英分別證稱瑞將公司、世英公司本身未投標本案林邊鄉公所之工程，但瑞將公司是否由阮瑞平、世英公司是否由宋美英之丈夫借牌給鄧登讚則不清楚，是被告亦難執此而為有利之辯解。
㈥至證人黃阿從雖於原審及本院上訴審證稱：鄉公所辦理工程
招標都是依法辨理，且有相關人員在場監督等情；證人陳復於本院更㈠審證稱：其擔任主任秘書期間，代理鄉長主持開標之工程，被告並無任何指示云云。惟被告先屬意工程給乙○○承作，進而決定乙○○借牌之營造廠後通知該廠商，再由廠商知會乙○○，由乙○○以廠商之名前來比價，表面看來並無違法，實質上係鄉長勾串他人來非法比價，證人黃阿從或有關人員諒係有意放水或經驗不足或行政疏失導致此種情事發生，其等證稱係依法辦理，仍不得為被告有利之認定。另證人倪聖和陳稱：伊係83年12月31日才接該鄉公所建設課長，所以伊對本案土木工程發包情形並不知情等情，其擔任該鄉公所建設課長之時間，既已在本案犯罪時間之後，且對本案土木工程發包情形並不知情，是其證詞與本案無關，併此敘明。
㈦又證人吳福章於本院上訴審調查中雖證述：85年間我家前面
道路要拓寬，我的鐵皮房子必須被拆除2 坪多往後退，當時請「義明」（即戴宏霖）幫我處理鐵皮屋的事情，鄉長（指被告）有到過我家，他談起他的工地有3 百多坪也是無○○○鄉○○○○路，同時他還談起他快要退休沒有工作，想養鴿子，我當場介紹「義明」給他幫他蓋鴿舍，鄉長有答應，我才叫「義明」去找鄉長等語（見本院上訴審卷第一卷第16
7 頁、第168 頁）。證人戴宏霖於本院上訴審調查中亦證述：85年底在吳福章他家整修鐵皮屋時，正好鄉長（指被告）也在吳福章家談起蓋鴿舍的事情，吳福章自動推薦我幫鄉長蓋鴿舍，後來我有去鄉長家做。鄉長他有告訴我說，以前沒有養過鴿子，現在是休閒要養的等語（見本院上訴審卷第一卷第168 頁、第169 頁）。惟查，此非但與證人乙○○上述證稱被告在青果合作社林邊分社工作負責過磅工作時（即被告任鄉長之前），乙○○父子與被告即十分熟識之證述，不相吻合；況被告之鄉長任期是至87年3 月1 日始屆滿，已如前述，距退休仍有相當時間，證人吳福章供述被告於85年間即提及因要退休才蓋鴿舍，與實情不符，且與證人戴宏霖所供被告係要休閒養鴿才蓋鴿舍等情，亦不一致，足見證人吳福章、戴宏霖上開證述，無非臨訟串飾之詞，均難採為有利於被告之認定。
㈧綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、比較新舊法：㈠公務員定義之變更：被告行為後，94年2 月2 日修正公布之
刑法，已於95年7 月1 日施行，關於刑法第10條第2 項公務員之定義，由修法前之：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；而原貪污治罪條例第2 條有關犯罪主體之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於95年5 月5 日配合修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年7月1 日施行。被告於行為時為屏東縣林邊鄉鄉長，綜理鄉政，並處理該鄉公所發包土木工程事宜，另證人黃阿從時任屏東縣林邊鄉公所建設課技士，均為舊法所稱依法令從事於公務之人員，亦為新法所稱依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，不論依新法或舊法，均屬刑法所稱之公務員，適用新法對其並無較為有利之情形。是以被告無論依新法或舊法均屬於公務員，自應逕適用修正後貪污治罪條例之規定。
㈡被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並
於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
⒈共同正犯部分：刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施
』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。以新法為有利於被告，應適用新法之規定（最高法院96年度台上字第4901、4923、5017、5510號判決要旨參照）。
⒉連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業已刪
除，被告先後6 次使公務員登載不實犯行，依修正前之規定，應以一罪論（但得加重其刑至2 分之1 ），依新法則應論以6 罪，併合處罰，此雖非犯罪構成要件之變更，但已影響刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法，以適用修正前之規定較有利於被告。
⒊法定罰金刑部分：被告犯罪時之刑法就法定罰金刑之規定，
依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元1 元以上，並應依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定（該條例業於98年5 月1 日廢止失效），就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第33條第
5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，而95年6 月14日修正公布之刑法施行法第1 條之1 第2項規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。
⒋褫奪公權部分：被告行為後，刑法第37條第2 項有關褫奪公
權之一般規定亦於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法第37條第2 項，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6 月提高為1 年，比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告。
⒌綜合上述各條文修正前、後之比較，以修正施行前之刑法，
較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應整體適用修正前刑法之相關規定予以論處。
四、被告於行為時任職屏東縣林邊鄉鄉長，為公務員，其利用主管該鄉公所公用工程招標及發包之事務之職務上權力，指定乙○○承包公用工程，明知為不實之比價事項，使不知情承辦公務員黃阿從登載於其職務上所掌比價紀錄表之公文書上，足以生損害於屏東縣林邊鄉公所比價發包工程之正確性，核其所為，係犯刑法第134 條、第214 條之公務員假借職務上之權力，故意犯使公務員不實登載罪。被告與乙○○有共同犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯（乙○○應依刑法第31條第2 項論以共犯）。又被告使黃阿從於公文書上不實登載後，雖依公文流程呈交主計單位核示，係屬機關內部之稽核，尚難論以行使罪名，併此敘明。被告各於附表編號1-3 （即81年12月21日）、4-5 （即82年1 月29日）所示之使公務員登載不實文書犯行，各係於同時同地之密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。又被告先後6次犯行（即附表1-3 、4-6 、7 、8 、9 、10），時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依刑法修正前連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。檢察官起訴書所載被告之所犯法條，雖僅為貪污治罪條例第6 條第4 款之圖利罪，然起訴書犯罪事實欄一、業已載明：「乙○○陸續借用啟輝營造、聖皇營造、寶豐土木包工業等公司之營造廠商牌照，『參與比價及形式上陪標』」，再於證據並所犯法條欄論證說明：「被告甲○○確於上述時、地明知乙○○未具土木工程營造牌照，猶指示鄉公所相關人員，通知指定乙○○前往林邊鄉公所議價、比價，再由乙○○分別借用寶豐等多家公司牌照，得價上關工程」之旨，其除對於被告於工程招標舞弊以圖利外，對於使黃阿從在其職務上所掌公文書即比價紀錄表上為不實記載，而為形式上比價之事實，已有敘及（被告及其辯護人並已就此事實而為辯論），為起訴效力所及，本院自得審究（最高法院93年度台上字第32判決意旨參照）。
五、原審論處被告論科，固非無見，惟查被告所為係犯刑法第13
4 條、第214 條之公務員假借職務上權力故意犯使公務員不實登載罪，而原審此部分判決認被告所為，係犯85年10月23日修正前之貪污治罪條例第6 條第4 款之圖利罪，自有未恰（詳後述理由七、）。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取，公訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕不當，雖無理由，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告身受選民重託，竟漠視政府採購需依公平、公開之採購程序，始得提升採購效率與功能，確保採購品質，任憑己意擅將公用工程指定他人承作，且高達10次，所生危害非淺等一切情狀，量處有期徒刑1 年8 月，且依其犯罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，並宣告褫奪公權2 年。查被告犯罪時間在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4 月24日之前，合於減刑之規定，且無不得減刑之事由，爰依該條例第2 條第1 項第3 款、第7條 規定，減其宣告刑刑期二分之一，其褫奪公權部分，依同條例第14條規定，比照上開減刑標準，減其宣告期間2 分之1 ，即減為褫奪公權1 年。
六、按被告於行為後，刑法關於緩刑之規定，業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，惟犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，仍應適用新法第74條之規定（有最高法院95年度第8 次刑事庭會議紀錄參照）。被告前未曾受有期徒刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，現年事已高（69歲），且罹患尿毒症、糖尿病、高血壓性心臟病等重大疾病，長期接受每週一、三、五共
3 次之血液透析治療，有其所提輔英科技大學附設醫院診斷證明書為憑，執行有期徒刑之刑罰適應性有限，且本案纏訟多年，其遭查獲之初，曾於86年7 月10日經檢察官羈押至同月25日始以50萬元具保候傳，有押票及保證金收據在卷可查，其歷此羈押、偵、審及罪刑宣告之教訓，當知悔悟而無再犯之虞，所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年。復為督促其於緩刑期間內確實反省，避免再犯，並考量被告所為犯罪性質乃破壞政府採購秩序，影響公共利益，認除前開緩刑之宣告外，另有賦予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2 項第4 款規定命被告應向國庫支付新台幣30萬元之金額，以資警戒（緩刑效力不及於褫奪公權之宣告）。
七、公訴人雖認被告上開行為，係犯85年10月23日修正前之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管監督事務直接圖利罪。惟查：
㈠行為後法律有變更，應依刑法第2 條第1 項為新舊法律之比
較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論修正前之法律，或修正後之法律，均構成犯罪者而言。倘被告之行為，在修正前之法律雖有處罰明文；但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰之規定時，則為犯罪後之法律已廢止其刑罰之問題，自無刑法第2 條第1 項之適用，而屬刑事訴訟法第302 條第4 款諭知免訴之範圍。
㈡按刑法修正刪除前之連續犯，其行為實施中，如法律有變更
，一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更而須比較新舊法適用之問題（最高法院96年度台上字第3821號判決要旨參照）。則貪污治罪條例於被告最後一次行為（即83年12月27日）後之85年10月23日修正公布，於85年10月23日修正公布前（按即81年7 月17日）之該條例第6 條第1 項第4 款、第2 項規定「有左列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。」85年10月23日修正公布後之該條例第6 條第1 項第4 款規定「有左列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益90。前項之未遂犯罰之。」；90年11月7 日修正公布之該條第6 條第1 項第4 款則規定「有左列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，並刪除「未遂犯罰之」規定；98年4 月22日修正公布之該條例第6 條第1 項第
4 款則規定「有左列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，亦無「未遂犯之處罰之」規定。依上開修正過程可知，在90年11月7 日以後，圖利罪已廢止未遂犯之處罰規定。
㈢再貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以明知違
背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內（最高法院98年度台上字第1991號判決意旨參照）。
㈣經查，被告固不依規定比價程序辦理比價，而使乙○○得以
不實比價方式承包附表所示之10項工程。然此一取得承包工程機會，與經一般正常比價程序取得工程施作相同，均必須支付材料、付出勞務施工，以獲致報酬利益，甚或會因成本評估錯誤，或因嗣後物價波動，人力變化而未能獲利，尚不能謂一獲得工程承包之機會即必有獲利。此觀公共工程之採購，向允許契約中訂定得依物價指數調整工程款之約款自明。又刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有判例可資參照。是以圖利罪相對人是否獲取不法利益，及其獲利若干，乃該罪之基本構成要件，檢察官自應就此犯罪構成之基本事實，負舉證及說服之責。惟本案遍查卷證並無任何關於乙○○承包上開工程是否獲取不法利益及其獲利若干之相關證據，本院復於準備程序時促請檢察官舉出證據，惟檢察官仍主張本案應以得標價格作為不法利益之計算標準，並無其他證據提出（見本院卷第44頁），此顯與上開圖利罪之要件說明不符，而本院為發現真實並維護公平正義，乃依職權傳喚證人乙○○調查其是否因承包上開工程圖得利益，惟證人乙○○到庭後亦證稱：伊所承作之上開工程預估可有百分之十之利潤已很不錯，但也不是一定能賺到錢，也有可能賠錢，上開工程實際施作之結果就是賠錢等語在卷（見本院卷第83、84頁），本院再慮及上開工程日期迄今多已15年以上，相關帳證衡情應已滅失不存，縱有各項稅捐資料亦已逾保存期限，實無再行調查其他獲利證據之可能，應認乙○○是否圖得利益不明，即應為有利被告之認定。是以被告擅自指定乙○○施作上開工程，並允其借牌承攬，使乙○○以不實比價方式獲得承包工程之機會，惟不能證明乙○○是否獲得利益所為，固該當於其行為時即修正前即81年7 月17日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第2 項之圖利未遂罪，惟因90年11月7 日修正公布後之貪污治罪條例已刪除第6條第2 項未遂犯之規定迄今，被告此部分所為即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之問題，原應依刑事訴訟法第302 條第4款諭知免訴。惟因被告此部分與前開論罪科刑部分，具有修正前刑法第55條方法目的之牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
八、公訴意旨又認：被告甲○○於擔任鄉長期間將：⑴林邊鄉第
一、二公墓聯外道路新建工程。⑵竹林村五號道路工程。⑶第一、二公墓墓穴工程。⑷學甲漁塭道路工程。⑸牛埔埤圳溝工程以三家比價方式，指示乙○○前來比價，乙○○則陸續借用啟輝營造、聖皇營造、瑞將營造、寶豐土木包工業等公司之名義參與形式上之比價而全數標得工程，被告此部分亦犯有修正前之貪污治罪條例第6 條第4 款之圖利罪嫌。惟查，證人乙○○於調查局及檢察官偵訊時均指稱上開5 件工程均係按鄉公所招標程序向林邊鄉公所領標、寄標，經開標結果標得該5 件工程（見檢三卷第13-15 頁86年7 月10日調查筆錄、檢三卷第251-253 頁86年8 月20日偵查筆錄），證人乙○○並未指證該5 項工程係被告甲○○指定要伊承作之情形。且檢察官就其所指⑴林邊鄉第一、二公墓聯外道路新建工程、⑷學甲漁塭道路工程，並未提出該工程之開標或比價紀錄表，且遍查卷內並無該二項工程之相關資料，不知所指為何項工程。再就⑵竹林村五號道路工程、⑶第一、二公墓墓穴工程、⑸牛埔埤圳溝工程部分，實○○○鄉○○村○○路道路改善工程（原審卷第167 頁）、第一、二公墓公園化第二期墓穴工程（檢三卷第353 頁）、林邊鄉牛埔溪社區護岸改善工程（原審卷第168 頁），各有該3 項工程開標紀錄表在卷可憑。而據上開3 項工程之開標紀錄表所示，其預算均在100 萬元以上，均係以公開招標或比價方式辦理，而投標廠商分別有4 家、6 家、5 家不等，則依證人黃阿從證稱：公開招標的工程一般都在100 萬元以上，我們鄉公所也要公告並通知公會，然後由各廠商來領標，也是採用通訊投標方式，經廠商以相關證件投郵，主辦人員派人取回證件，並在主計、政風人員在埸之下依單比價（見本院上訴卷一第
165 頁），參以卷附屏東縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、議價限額及辦理方式簡明表（見原審卷第89頁），亦規定公開比價之方式係在機關門首公告5 日以上，
7 日前通知公會轉知會員參加，是被告尚無從私下指示承辦人員指定特定廠商前來比價。公訴人亦未提出其他證據證明被告有此部分犯行，自難遽為被告不利事實之認定。惟起訴意旨認此部分與前開論罪部分之10件工程，具修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、被告陳清謀部分已判決確定，不再論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第134 條、第214條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、修正前刑法第28條、第56條、第37條第2 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條、第14條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 陳明富法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
書記官 曾允志附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第134 條（公務員犯罪加重處罰之規定）公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬──────┬─────┬─────┬───────┐│編號│ 工程名稱 │開標日期 │ 比價廠商 │ 得標廠商 │ 得標金額 │├──┼────────────┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 一 │(850)水利村豐漁路道路改 │81年12月21日│啟輝、瑞將│ 瑞將 │71萬元 ││ │ 善工程 │上午10時 │ │ │ │├──┼────────────┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 二 │(8○○○鎮○村○○路道路改 │ 同上 │世英、昱德│ 昱德 │69萬元 ││ │ 善工程 │ │ │ │ │├──┼────────────┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 三 │(000○○○鄉○○村道路改 │ 同上 │勝山、瑞將│ 瑞將 │74萬元 ││ │ 善工程 │ │ │ │ │├──┼────────────┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 四 │光林村仁愛路巷道改善工程│82年1 月29日│勝山、瑞將│ 瑞將 │49萬8 千元 ││ │ │上午10時 │ │ │ │├──┼────────────┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 五 │光林村塭岸頭巷道改善工程│ 同上 │勝山、瑞將│ 瑞將 │49萬7 千元 │├──┼────────────┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 六 ○○○鄉○○村○○巷道改善│ 同上 │啟輝、寶豐│ 寶豐 │46萬5 千元 ││ │工程 │ │ │ │ │├──┼────────────┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 七 │82年度村里零星工程計畫--│82年2月22日 │瑞將、寶豐│ 寶豐 │39萬7 千元 ││ │崎峰村光前路巷道改善工程│上午10點 │ │ │ │├──┼────────────┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 八 │82年度村里零星工程--光林│82年3 月18日│健雅、瑞將│ 瑞將 │48萬6 千元 ││ │村、永樂村巷道改善工程（│上午10時 │ │ │ ││ │起訴書誤列為2項工程） │ │ │ │ │├──┼────────────┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 九 │林邊村陸興路1-12號兩旁排│83年2 月7 日│瑞將、寶豐│ 寶豐 │31萬元 ││ │水溝及中山路二巷柏油路面│上午10時 │ │ │ ││ │改善 │ │ │ │ │├──┼────────────┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 十 ○○○鄉鎮○村道路改善工程│83年12月27日│瑞將、寶豐│ 寶豐 │52萬6 千元 ││ │ │上午10時30分│ │ │ │└──┴────────────┴──────┴─────┴─────┴───────┘