臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(三)字第120號上 訴 人即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）選任辯護人 劉嘉裕律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第954 號中華民國95年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第6014號），提起上訴，判決後，經最高法院第3 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命，及附表編號二所示之電子秤壹台，均沒收銷燬之；扣案如附表編號三所示之空夾鏈袋壹佰伍拾伍個沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話手機貳支（各含門號為0000000000號與0000000000號之SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
被訴轉讓第二級毒品部分，無罪。
事 實
一、甲○○曾於民國83年間因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，由臺灣屏東地方法院分別以84年度訴字第528 號及84年度訴字第553 號判處有期徒刑9 月、3 月確定，經定其應執行刑為有期徒刑11月確定。復於84年間因違反麻醉藥品管理條例、妨害公務等案件，由臺灣屏東地方法院分別以84年度易字第2110號及85年度易字第309 號判處有期徒刑4 月與
1 年確定，嗣經與上開臺灣屏東地方法院84年度訴字第528號及84年度訴字第553 號宣告之刑，定應執行刑為有期徒刑
1 年7 月確定。再於84年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經臺灣屏東地方法院以84年度訴字第961 號判處有期徒刑4 年確定，再經與前開各確定之罪刑定應執行刑為有期徒刑5 年7 月，於87年10月27日假釋出監，嗣因另犯他案經撤銷假釋，再執行殘刑有期徒刑3 年3 月3 日，而於92年10月
7 日縮短刑期執行完畢。
二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於93年5 月間某日及同年8 月間某日，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號住處，各以新臺幣（下同）3 萬元之代價，向綽號「順仔」之不詳成年男子，分別購入第二級毒品甲基安非他命40公克，嗣並以其所有之門號0000000000號或0000000000號行動電話撥打予鄧新福，相約在屏東縣○○鄉○○○○○道下交易之方式，連續販賣甲基安非他命予鄧新福3 次，得款共計新臺幣（下同）4,500 元。交易情形如下：
㈠甲○○於93年9 月12日中午某時，以1,000 元之價格出售予鄧新福約2 公克之甲基安非他命。
㈡甲○○於約93年9 月16、17日（即93年9 月21日之前4 、5
日）中午某時，以1,500 元之價格出售予鄧新福約3 公克之甲基安非他命。
㈢甲○○於93年9 月21日下午13時許，以2,000 元之價格出售予鄧新福不詳數量之甲基安非他命。
三、嗣於93年10月15日23時許，因臺灣屏東地方法院檢察署檢察官據報甲○○持有大批槍械、毒品返家欲與他人交易，有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫，遂指揮高雄市政府警察局三民第二分局員警至甲○○前揭位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號住處逕行搜索，當場查獲甲○○所持有之海洛因（持有第一級毒品部分，已撤回上訴而確定），及甲○○所有之如附表編號一所示之甲基安非他命2 包、附表編號二所示殘留甲基安非他命及海洛因之電子秤1 臺、附表編號三所示供預備分裝毒品販賣所用之空夾鍵袋155 個。
四、案經高雄市政府警察局三民第二分局及屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人爭執證人鄧新福、許明安於警詢之陳述係屬傳聞證據，無證據能力部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人鄧新福於警詢中陳稱有向被告購買過3 次甲基安非他命等語；惟其於原審審理時，結證稱：未向被告購買過毒品，先前所以在警詢中陳稱有向被告買過毒品，乃因有向被告借3 萬元，被告有打過伊，伊不服才供出被告等語（見原審卷第99至第100 頁），是證人鄧新福於警詢及審判中之供述，即有前後陳述不符之情。審酌證人鄧新福於93年9 月21日2 次警詢，皆表示同意夜間詢問，且係出於自由意識而陳述，員警詢問後並經其簽名，確認筆錄記載內容無訛（見警二卷第15至18頁、第19至21頁）；於檢察官偵查中，復未表示有遭受員警不法取供之情事，足認該警詢陳述具有任意性。再參以證人鄧新福係於其供承向被告第3 次購買甲基安非他命之當日晚間即接受詢問，距案發時日較近，以查獲情況而言，自以警詢當時記憶較為深刻，可立即反應實際發生之狀況，不致因時隔日久而遺忘案情。另觀之證人鄧新福於93年10月23日、94年5 月27日偵訊時表示，十分害怕被告報復，被告住萬丹的女友曾命人警告，伊不敢作證等情（見93年度偵字第5230號卷，下稱5230號偵卷，第23頁；93年度偵字第6014號卷，下稱6014號偵卷，第22頁），顯見證人鄧新福如與被告同庭，將因受制被告隱藏性威脅而無法自由陳述，警詢中既無來自被告或其他人之壓力，亦無串謀而故為迴護被告之機會，自堪認證人鄧新福前揭於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，自有證據能力。
㈡次按，「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律
有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人許明安於警詢所為之供述，既屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之2 、之3 、之5 所列得為證據之情形，其於警詢所為之陳述，自無證據能力。
二、被告及辯護人爭執證人鄧新福、許明安、劉鐵文、陳國榮、辜顯宗、陳招安、曾昭民於偵查之證述，因檢察官未告知得拒絕證言之權利，故此等證人所為陳述，並無證據能力部分：
㈠按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。查證人鄧新福、許明安（93年10月26日、93年11月25日偵訊部分）、陳國榮、辜顯宗、陳招安、曾昭民於偵查中，分別陳述曾向被告購買或由被告無償轉讓第二級毒甲基安非他命等語，而由之固足認渠等將因所為證言，有遭受檢察官追訴施用或持有第二級毒品犯行，並因之受有刑事處罰之可能，故檢察官於命渠等作證時，自應依刑事訴訟法第18
1 條之規定，告以得拒絕證言，然檢察官於以證人身分命渠等具結作證而為陳述時，並未曾告以該得拒絕證言之旨，有前開各證人之偵訊筆錄在卷可稽（分見5230號偵卷第24至28頁、第30至31頁、第91頁、第152 至153 頁、第88頁、第33至34頁、第41至42頁、第140 至141 頁，6014號偵卷第22至23頁、第18頁），是檢察官就此部分所取得之證據，確有違背法定程序之瑕疵，自堪認定。本件檢察官取得前開證據，固有違背法定程序之瑕疵，有如上述，然本院審酌檢察官未告知前開各證人得拒絕證言，尚無證據證明係出於故意所為，對被告訴訟上之防禦亦無不利益可言，且被告涉嫌連續多次販賣及轉讓第二級毒品，對於社會治安危害非輕，又前開各證人並無受詐欺、脅迫、利誘等不正方法取供，係出於自由意志而為陳述（此觀諸前開證人各次偵訊筆錄即明），則審酌被告人權保障及公共利益之維護，爰認上揭各證人於偵查中之證述，應有證據能力。
㈡證人劉鐵文部分，因檢察官業當庭表示，不以此證人之證詞
作為證據使用（見更㈢審卷第106 頁），是自無論究其證據能力之必要。
㈡次按，偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在
場；刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第4365號判決意旨參照）。查檢察官於93年12月28日訊問證人許明安時，並無非法取供之情形，且證人許明安於偵查中經檢察官告以得拒絕證言之旨，仍願意作證而具結陳述，有該次偵訊筆錄在卷可證（見5230號偵卷第134 至13
6 頁），依上說明，證人許明安此次之證言，本屬有證據能力之傳聞證據；且證人許明安斯時雖未經被告於偵查程序為詰問，然其於原審既經詰問而補正被告之詰問權，顯已完足為經合法調查之證據，自具有證據能力。
三、另本件檢察官、辯護人及被告分別於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見更㈢審卷第86至88頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、有罪部分：
㈠ 訊據被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：警方所查扣之甲基安非他命係供伊自身施用，因鄧新福與伊有金錢糾紛，曾遭伊責罵，所以鄧新福才挾怨報復，指訴伊有販賣甲基安非他命等語。經查：
⒈被告確於93年5 月間及同年8 月間某日，在其位於屏東縣○
○鄉○○村○○路○○○○號住處，各以3 萬元之代價，向綽號「順仔」之不詳成年男子，分別購入甲基安非他命40公克。
又扣案之晶體2 包，經送驗結果，均檢出含甲基安非他命成分（總淨重54.79 公克，共取0.16公克供鑑驗用罄，總餘54.63 公克），且該查扣之甲基安非他命晶體均係被告前揭向「順仔」購得等情，業經被告於93年10月16日警詢時供述：
查扣之安非他命是向「順仔」買的，他約2 個半月前主動帶安非他命到我家中找我，我跟他買過2 次，第1 次是5 個月前，第2 次是2 個半月之前，2 次都是購買3 萬元40公克的安非他命等語明確（見警二卷第5 頁反面至第6 頁正面），並於本院準備程序不否認其有於93年5 月及8 月間，向成年男子「順仔」各購買價值3 萬元，重量為40公克之甲基安非他命（見更㈢審卷第88頁），復有內政部警政署刑事警察局93年12月29日刑鑑字第0930243824號鑑驗通知書存卷可按（見6014號偵卷第30頁），是此部分之事實，足堪認定。
⒉被告於上開時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予鄧新福
之事實，業據證人鄧新福於93年9 月21日第1 次警詢時證述：我施用的安非他命是向「霖仔」購買的，共交易過3 次，我都是撥打0000000000、0000000000號電話與他聯絡，他會叫我到屏東縣○○鄉○○○○○道下面等他，到達後再打電話給他，他就會將我要的毒品帶到現場交易。第1 次是93年
9 月12日中午，購買1,000 元安非他命，重量約2 公克；第
2 次大約在4 、5 天前之中午，地點一樣，買1,500 元約3公克安非他命；第3 次在今天中午約13時許，購買2,000 元安非他命等語明確（見警二卷第17頁正面），並於同日第2次警詢時指認綽號「霖仔」之人即係甲○○（見警二卷第20頁、第23至27頁）。證人鄧新福於93年10月23日偵訊中復結證稱：當時確有講如警詢筆錄所記載的話。我向甲○○購買安非他命已經8 、9 個月，1 次買1,000 元至2,000 元不等，我被抓到那次就是在萬丹交流道下，向甲○○購買2,000元安非他命等語（見5230號偵卷第23至28頁）。互核證人鄧新福上揭所言，自始指認曾向被告購買甲基安非他命之情，且就每次購買金額，所述亦大致吻合。本院復審酌：⑴證人鄧新福於原審審理時雖改稱：我並沒有向被告購買毒品，先前之所以在警詢中陳稱有向被告買過毒品，是因為我曾向被告借3 萬元，被告有打過我，我不服才供出被告等語（見原審卷第99至第100 頁）；而於本院上訴審亦證述：在偵查中供述93年9 月12日、16日、21日中午及下午13時，在屏東縣○○鄉○○○○○道下及屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號，向被告全部以新臺幣4,500 元買安非他命是不實在，我沒有向被告買等語（見更㈠審卷第77頁）。惟揆諸證人鄧新福於93年10月23日、94年5 月27日檢察官偵訊時即曾明白表示：我非常害怕，我看過被告打人，因有人出賣過他，被告住萬丹的女友曾叫人去找我，警告我不要咬死被告，關於被告部分我不敢作證等語（見5230號偵卷第24至28頁、第6014號偵卷第22頁），甚且於94年5 月27日偵訊時，就有關被告販賣甲基安非他命為證述後，隨即揚言欲當場自殺（此觀諸該次筆錄即明，見6014號偵卷第22頁）；嗣於本院上訴審審理時亦證稱：被告確實有打我，當時回答檢察官我會害怕，這句話是實在的等語（見上訴審卷第78 頁 ）。足見證人鄧新福於審判中因與被告同庭，致其心理因受制被告隱性威脅而無法自由陳述，是證人鄧新福前後所言雖有歧異，然自應以其心理未受外界干預之於警詢及偵查中所為證述較可採信。⑵證人辜顯宗於93年11月18日偵訊時，結證稱：「（問：你有向甲○○買毒品？）沒有，是鄧新福向他買安非他命」等語（見5230號偵卷第88頁）。復於原審審理時確認，該次偵訊所言，係屬正確等語（見原審卷第241 頁）。審諸檢察官是日偵訊證人辜顯宗時，主要係針對槍枝問題而為訊問，並未特別就鄧新福是否曾向被告購買過毒品予以訊問，而係證人辜顯宗主動提及鄧新福曾向被告購買安非他命之事（此觀諸該次偵訊筆錄即明），則衡情如證人鄧新福並無向被告購買安非他命之情事，則證人辜顯宗實無自然即為此種陳述之可能，是由此實足以佐證被告確有販賣甲基安非他命予鄧新福之情等節，堪可認定證人鄧新福前揭指證向被告購買甲基安非他命之情，應屬真實可信。
⒊雖證人辜顯宗於94年2 月1 日偵訊及95年10月19日原審審理
時另證稱：於93年6 、7 月間，我與鄧新福合資向被告買安非他命10多次，有1 次去被告家，其他都是約○○○鄉○○○路邊等語（見6014號偵卷第至8 頁、原審卷第240 至242頁）。惟證人辜顯宗所述與鄧新福合資向被告購買安非他命之時間、地點、次數，均與證人鄧新福前開證述不符，復無其他證據可資佐證證人辜顯宗此部分之證述為真，自難遽然執為被告不利之認定。
⒋被告確有於93年5 月及8 月間某日，各向「順仔」購買重量
為40公克之甲基安非他命（2 次共80公克）之情，前已述及。雖被告辯稱前開甲基安非他命係供其自身施用等語；於原審復陳稱：伊每天約吸食2 公克的安非他命等語（見原審卷第177 頁），然揆諸被告於警詢陳述：我係於93年8 月初染上安非他命，93年8 月中前最後1 次吸食等語（見警一卷第12頁），則被告於93年5 月間購入之甲基安非他命，用途為何即難令人無疑。再參以如依被告所述，其每日施用2 公克安非他命之量計算，則被告向「順仔」購買之安非他命，至93年10月15日被告為警查獲時，應已施用殆盡，乃被告竟仍剩餘總淨重為54.79 公克之甲基安非他命2 包，實無可能，是被告所稱其每天約吸食2 公克安非他命等語之真實性，誠難令人遽信。又成癮者因對甲基安非他命產生耐藥性，又該程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使耐受劑量增數倍或10倍以上，固有行政院衛生署管制藥品管理局95年11月30日管檢字第0950013159號函可稽，惟就一般正常人而言，甲基安非他命每日口服劑量為2.5 至25毫克，最低致死劑量約為1 公克，亦有行政院衛生署管制藥品管理局前開函文及94年2 月14日管檢字第0940001327號函、94年2月2 日管檢字第0940001033號函可稽（前開函文內容均為本院辦理刑事審判業務職務經驗上所已知之事項）。而依前開函文載述之每日口服劑量（以25毫克計算）及最低致死量1公克計算，則被告2 次購自「順仔」之甲基安非他命約可供一般正常人施用約80至3,200 次，若以單次購買之數量計算，亦約可供施用40至1,600 次，而由此自足認被告前開購自「順仔」之甲基安非他命數量非微。再扣案之2 包甲基安非他命總淨重為54.79 公克（共取0.16公克鑑驗用罄，總餘54.63 公克），且係被告前開購自「順仔」之甲基安非他命之部分，前亦述及。由之可見被告係於第1 次向「順仔」所購買之甲基安非他命40公克尚未用罄之時，即又第2 次購入甲基安非他命，殆可認定。本院審酌甲基安非他命乃價格昂貴之毒品，此為眾所週知之事，上開被告購自「順仔」之甲基安非他命數量，單次所購買者，最多可供一般正常人施用1,
600 次，最少可供施用40次；而2 次所購買者，則最多可供施用3,200 次，最少亦可供施用80次，有如前述，而以臺灣地區此種氣候潮濕，粉狀物質容易潮解變質之環境下，該等甲基安非他命實有因存放期間長久，而有受潮變質之虞，衡情被告如僅欲單純供己施用，實無須存放如此多量之毒品，且於第1 次購買之毒品尚未施用完畢，尚有14多公克之餘量（即扣案時之總淨重54.79 公克，扣除第2 次購買之40公克）時，即再向「順仔」第2 次購買之必要與可能。此外，復參以販賣毒品者，常備有電子秤及分裝袋，俾便秤量、分裝毒品以利交易，而被告此次被查扣之電子秤亦確經驗出有甲基安非他命陽性反應（此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年11月1 日編號0000 -000 號報告在卷，見原審卷第45頁），且空夾鏈袋多達155 個（按卷附屏東縣政府警察局屏東分局93年10月15日之扣押物品目錄表雖記載該夾鏈袋數量為
140 個，惟經送鑑定清點結果，該夾鏈袋共以2 大包包裝，其中1 大包內有83個，另1 大包則內裝72個，合計為155 個，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年11月1 日編號0000-000、0000-000號檢驗報告在卷可證〔見原審卷第43至44頁〕，是前開扣押物品清單所載數量，應係有誤），足證被告確有以電子秤秤量後分裝甲基安非他命乙情，益可徵被告前開2 次向「順仔」購入甲基安非他命，均係基於營利之意圖，且其於93年5 月間第1 次向「順仔」購入前開甲基安非他命時，即有販賣牟利之意圖至為灼然，是被告辯稱所持甲基安非他命僅為供其自身施用等語，堪認與事實並不相符，自無可採。
⒌被告雖辯稱證人鄧新福係因與伊有怨隙，始為上開不實指證
等語。惟被告既於偵訊中自陳與鄧新福並無過節（見5230號偵卷第146 頁），何以於原審審理中又改稱證人鄧新福係挾怨報復？且倘被告確曾借錢予證人鄧新福，因被告曾有恩於鄧新福，則衡情鄧新福理應感念在心，豈有反而誣指被告販賣第二級毒品之理？甚且倘證人鄧新福確因借貸而與被告有所怨隙，則鄧新福於原審審理時，衡情自應繼續為與警詢及偵查中相同之指證，以達其報復被告之目的，乃何以其於原審及本院上訴審審理時，翻異前詞，而為有利被告之證述？凡此皆與常情不符，足證被告前開所辯，並無可採。
⒍至證人張秀娥雖於本院上訴審審理時到庭證述：伊與被告母
子2 人經營牛肉麵店，從早上7 、8 點開店做到下午3 點半，下午4 點又開始到晚上12點多，若有客人就做到半夜2 、
3 點等語（見上訴審卷第81至87頁），欲證明被告並無閒暇時間販賣安非他命。惟證人張秀娥亦證稱：我們經營的牛肉料理店在萬丹交流道旁邊，牛肉料理店距離屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號住處約距離10至20間房子遠，從牛肉麵店到我們的住處比從我們的店的交流道還近，我不知道被告有施用毒品等語（見上訴審卷第82至85頁）。而依證人張秀娥所證內容可知，上開被告販賣甲基安非他命予鄧新福之地點，確距離被告與其母親經營之牛肉麵店非遠，並不影響被告外出交易甲基安非他命，況被告有多次施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可，證人張秀娥身為被告母親，就此竟毫不知情，顯見其對被告之生活情形並不瞭解，況證人張秀娥身為被告之母，其為迴護被告之言，亦不悖一般常情，是以實難憑據證人張秀娥前開所述，即為被告有利之認定。
⒎按販賣毒品之所謂營利之目的，只要販賣毒品者，其主觀上
有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。亦即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處，最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨可資參照。本件被告自「順仔」處雖係以平均每公克750 元之價格購入甲基安非他命（即〔
3 萬元＋3 萬元〕÷〔40公克＋40公克〕＝750 元），高於其出售予證人鄧新福之每公克約500 元（此係依證人鄧新福前揭於93年9 月21日第1 次警詢陳述之購買數量及價格予以計算所得），惟毒品價格高低，不僅繫於數量之多寡，亦與其純度之良窳有關，此為眾所週知之事，是於無法得知被告販賣予鄧新福之甲基安非他命純度為何之情形下，尚難僅憑據每公克單價之差異，即遽然為被告並無牟利意圖之認定。況且，縱認被告販賣予鄧新福之甲基安非他命品質皆與其向「順仔」販入者相同，然販賣第二級毒品犯行之法定刑度甚重，既係眾所週知之事實，乃被告仍願冒受此重典科刑之風險販賣第二級毒品甲基安非他命予鄧新福，若非其有營利之意圖，實與常情有悖，是被告販賣第二級毒品甲基安非他命予鄧新福，確具營利之意圖，殆可認定。另證人鄧新福就其共向被告購買甲基安非他命幾次？價額若干？其於93年9 月21日警詢陳稱：向被告購買過3 次甲基安非他命，第1 次1,
000 元，第2 次1,500 元，第3 次2,000 元；於93年10月23日偵訊則陳稱：已經買了8 、9 個月，1 次1,000 元至2,00
0 元不等，有如前述，二者雖有所不符，然揆諸證人鄧新福於警詢中對於購毒之時間、地點、價格、經過情形等細節所為陳述，既較為詳盡具體，且所述次數較之偵查中所述者為少，則基於為被告利益起見，本院爰以此認定被告販賣予鄧新福第二級毒品甲基安非他命之次數共3 次，獲利合計為4,
500 元（1,000 元+1,500元+2,000元＝4,500 元）。⒏綜上，被告前揭所辯，應係事後圖卸之詞，並無足採。事證明確，其販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定。
㈡新舊法比較：
⒈毒品危害防制條例部分：
按被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業經立法院三讀修正通過，並經總統於98年5 月20日公布，同條例第36條雖規定：本條例自公布後6 個月施行，惟該規定係指87年將肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例時之法律修正而言，與本次修正無關，是此次修正法條，依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3 日生效（即00年0 月00日生效）。
本件被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣1,000 萬元，比較新舊法結果，應以被告行為時之舊法規定，對其較為有利。
⒉刑法部分：
查被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。準此：
⑴罰金刑部分：
刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定亦修正公布，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：
新臺幣一千元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
⑵連續犯部分：
修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較新舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律，即應依修正前刑法第56條論以連續犯。
⑶累犯部分：
修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後之刑法第47條則將該規定，移列至同條第1 項，並修正為：
「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」是以，如行為人受有期徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47 條 或修正後第47條第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，自無庸為新、舊法之比較（最高法院97年4 月22日97年度第2 次刑事庭會議決議參照）。被告前所犯如事實欄所示之罪，暨本件所犯販賣第二級毒品罪行，既均係故意犯罪，揆諸前揭說明，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較。
⑷綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7
月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依現行刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
㈢按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款
所列管之第二級毒品，故被告甲○○意圖營利自「順仔」處販入甲基安非他後，出售予鄧新福之行為，核係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次按，「意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處。」最高法院92年度臺上字第2641號判決意旨可資參照。本件被告於93年5 月間第1 次向「順仔」販入甲基安非他命，即係基於營利之意圖而販入，前已述及，則其接續原先販入之犯意，而於93年9 月12日第1 次販賣予鄧新福，就此2 者，應認係基於單一販賣犯意之接續行為。又被告先後多次販賣甲基安非他命之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。公訴意旨就被告意圖營利，而向「順仔」販入上開2 次甲基安非他命之犯行，雖未予起訴，然因此部分與前開販賣予鄧新福之行為，或屬接續犯之事實上一罪關係，或有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。再被告前於83年間因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，由臺灣屏東地方法院分別以84年度訴字第528 號及84 年 度訴字第553 號判處有期徒刑9 月、3 月確定，經定其應執行刑為有期徒刑11月確定。復於84年間因違反麻醉藥品管理條例、妨害公務等案件，由臺灣屏東地方法院分別以84年度易字第2110號及85年度易字第309 號判處有期徒刑4 月與1 年確定，嗣經與上開臺灣屏東地方法院84年度訴字第528 號及84年度訴字第55
3 號宣告之刑，定應執行刑為有期徒刑1 年7 月確定。再於84年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經臺灣屏東地方法院以84年度訴字第961 號判處有期徒刑4 年確定，再經與前開各確定之罪刑定應執行刑為有期徒刑5 年7 月，於87年10月27日假釋出監，嗣因另犯他案經撤銷假釋，再執行殘刑有期徒刑3 年3 月3 日，而於92年10月7 日縮短刑期執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應遞予加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈣原審認被告販賣第二級毒品罪證明確，因而予以論罪科刑，
固非無見，惟查：⒈卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第165 條定有明文。原判決理由以：「證人鄧新福經公訴人當庭言詞追加偽證罪嫌，而於該案準備程序中坦承：95年3 月23日中午在拘留室，被告甲○○有恐嚇我，我會怕，之前他有打我，他的女友有親自去警告過我，要說沒有賣，不然要打我，之前我的腳也有被他打斷過，他叫我一定要幫他解套，意思說不能說他賣我，但事實上他有賣我，…之前在93年11月間他就有叫人打我，說我咬他出來，我想要保護自己，我會怕，他的確有賣毒品給我，並有庭呈輔英科技大學附設醫院疾病診斷證明書1 紙附卷可證」等語，並以原審95年度訴字第242 號卷第28頁反面之95年4 月3日準備程序筆錄，及第42頁反面之95年4 月17日審判筆錄為不利被告之認定（見原判決理由欄貳一㈡所載）。然原審對前揭不利於被告之證據，既未附卷，亦未於審判期日踐行調查程序，遽採為不利被告之認定，其訴訟程序與採證自有違誤。⒉本件並無證據證明被告向綽號「博仁」之不詳成年男子販入甲基安非他命時，即有販賣營利之意圖（理由詳後述），而檢察官亦未起訴被告有意圖販賣營利，而向綽號「大姐」之成年女子販入甲基安非他命之犯行，原判決遽然予以認定，且未說明何以就檢察官未起訴之犯罪事實得併予審理之理由，亦有未恰。⒊被告行為後毒品危害防制條例第4 條第2 項業經修正，前已述及，原判決未及審酌而為新舊法之比較，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，進而指摘原判決此部分不當，雖無理由，然原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將此部分暨定執行刑部分予以撤銷改判。
㈤爰審酌被告明知甲基安非他命係為毒品，施用之足以戕害人
民身心，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟為貪圖利益，任意販賣，戕害國人身心健康難謂非鉅，且犯後一再否認犯行，實難認其有何悔改之意。另斟酌被告購入之甲基安非他命數量，暨售出之次數等一切情狀，量處有期徒刑7 年4 月。扣案之如附表編號一所示之晶體，係第二級毒品甲基安非他命，前已述及，為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第
1 項前段規定宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品所用之包裝，無論依何種方式與其內毒品分離以送鑑驗，其包裝袋均應有極微量之甲基安非他命毒品殘留而無法析離，應整體視為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品既已費失，自無庸為沒收銷毀之諭知。扣案之如附表編號二所示之電子秤1 臺，經鑑定結果，呈第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年11月1 日0000-000號檢驗報告1 紙在卷可參（見原審卷第45頁），因客觀上已無法與殘留之毒品完全析離，應視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號三所示之空夾鏈袋155 個，為被告所有，業據被告自陳在卷（見警二卷第3 頁），應屬預備供分裝甲基安非他命販賣之用，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。另被告販賣毒品使用之門號0000000000及0000000000號行動電話各1 支（均含SIM 卡），係被告所有，此為被告所不否認（見更㈢審卷第115 至116 頁），證人鄧新福並證稱係被告與之聯絡販賣甲基安非他命所使用之物，已如上述，雖未扣案，然既無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至於被告販毒所得4,500 元雖未扣案，因屬被告犯罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
㈥不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利
之概括犯意，自93年年初起，連續以販賣之意，在高雄縣鳳山市○○○路向綽號「博仁」之不詳姓名成年男子購入數目不詳之甲基安非他命多次，並連續為下列之販賣犯行：⑴於93年年初起，至被告為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官查獲前止，○○○鄉○○○號○路萬丹交流道下等處，以每次1,00
0 至2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予辜顯宗。⑵於93年7 月間，陳國榮介紹友人「阿傑」（年籍不詳）在前開牛肉料理店內，以2,000 元之代價向被告購買甲基安非他命若干公克。⑶於93年8 月間，被告連續在前開牛肉料理店，以每次1,000 元之代價售予陳招安甲基安非他命若干公克多次而得利。⑷於93年9 月中旬，在其住處以3,500元售予許明安甲基安非他命1 錢1 次而得利。⑸於93年10月上旬間，連續在屏東縣萬丹鄉磚寮村磚仔寮51之43號夏威夷汽車旅館販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定之人。因認被告此等部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
⒉公訴意旨認被告涉犯上開毒品危害防制條例第4 條第2 項之
販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：證人辜顯宗、陳國榮、陳招安、許明安、曾昭民等人之證詞，為其論罪之主要依據。⒊按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有規定。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度臺上字第86號、53年度臺上字第2750號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。再按，事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；至認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第482、1831號判例意旨參照）。末按，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院92年度臺上字第2033號判決意旨可資參照）。從而，因施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述常有瑕疵，且證明力較為薄弱，倘有其他證據可補正其供述上之瑕疵，或與該供述相印證，即足補強該供述之證明力，當可使法院得以獲得認定被告有罪之較強力心證。
⒋訊據被告堅決否認有此部分被訴之販賣第二級毒品犯行，辯
稱：伊並無販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，伊所購入的甲基安非他命，只是要用來供自己吸食等語。經查：
⑴被告雖於93年11月9 日於警詢陳稱：我向「博仁」買過安非
他命，約有10次等語（見5230號卷第51頁）；復於本院更㈡審、更㈢審審理時供述：我跟綽號「博仁」購買10次，總共多少錢我忘記了，最少1 、2,000 元，或2 、3,000 元，因為「博仁」的數量比較少，且東西比較貴等語（見更㈡審卷第103 至104 頁、更㈢審卷第115 頁）。惟揆諸被告此部分所言，僅係就其所有之安非他命來源而為陳述，並非自陳有基於營利之意圖而販入安非他命之犯行；又參諸卷存證據資料，亦無有關被告向「博仁」購入安非他命時，係有販賣牟利之意圖，或被告曾持自「博仁」處購入之甲基安非他命出售予他人之證據，是自難僅憑據被告此部分陳述，即為其不利之認定。
⑵證人辜顯宗於94年2 月1 日偵訊時雖證稱：93年6 、7 月間
有1 次去被告家中與鄧新福合買安非他命，約買1,000 元或2,000 元等語（見6014號偵卷第18頁），然此核與其93年11月18日於偵查中證稱：我從未向被告買過毒品等語（見5230號偵卷第88頁）；及其於原審證述：我有與鄧新福一起去向被告買毒品，我在外面等，我本身未向被告購買等語（見原審卷第240 頁），明顯不符。而證人辜顯宗就被告是否曾販賣安非他命予伊之證述，既有前後不一之瑕疵，加以本院復查無其他補強證據得以佐證被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予辜顯宗之事實，自難依據證人辜顯宗94年2 月1 日於偵訊時之單一證述，即為被告曾販賣甲基安非他命予辜顯宗之認定。
⑶證人陳國榮雖於偵訊中證稱：曾介紹1 名綽號「阿傑」之友
人向被告購買過2,000 元之安非他命等語（見5230號偵卷第41頁），然其於原審審理時則改稱：有1 位「阿建」打電話找我，要買安非他命，之後我叫他去被告店裡，但未見到有無交易等語（見原審卷第148 頁正、反面），前後所述並不一致。參以證人陳國榮復未能明確交代「阿傑」或「阿建」（欲）購買安非他命之時點，是實難憑據證人陳國榮此等不明確之證詞，即為被告不利之認定。
⑷證人陳招安於偵查中固證稱：我於93年8 月間向被告買過2
次毒品，每次1,000 元等語（見5230號偵卷第140 頁），惟其於原審審理時則陳稱：我從未向被告買過毒品，當時偵訊中因我自己槍砲案被拘提，警察叫我配合檢察官辦案，說如果問到什麼毒品案子，就說有等語（見原審卷第238 頁正、反面）。則於檢察官未提出其他補強證據之情形下，自難依憑證人陳招安於偵查中所述，即遽為被告不利之認定。
⑸證人許明安雖於偵訊中證稱：我被抓前1 個禮拜，曾在被告
家買過1 錢3,500 元的毒品等語（見5230號偵卷第30頁），惟其於原審改稱：被告確實有送我吸食3 次甲基安非他命，之前偵訊中所指之3,500 元是被告開出來的價錢，但並未成交等語（見原審卷第146 頁正面至147 頁正面）。證人許明安就是否曾以1 錢3,500 元之價格向被告購買甲基安非他命，前後所述既有如此大之差異，則於無其他補強證據之情形下，自難依憑證人許明安前揭於偵查中所述，即遽為被告不利之認定。
⑹證人曾昭民於偵訊中固證稱：有在夏威夷旅館看到很多人進
進出出，很多人向被告拿安非他命，有的當場給錢，有的沒有等語（見5230號卷第90頁），然其於原審改稱：從未看過有人向被告買過毒品等語（見原審卷第176 頁正、反面）。
又證人許明安雖於偵訊中亦證稱：當時有2 個人在夏威夷旅館陸續進來向被告購買安非他命等語（見第5230號偵卷第13
4 頁），惟其於原審亦改稱：未看過被告在旅館賣毒品等語（見原審卷第145 頁反面）。則證人曾昭民、許明安前後證詞已有扞格，自不足作為被告在夏威夷旅館有販賣安非他命予不特定人之佐證，況檢察官就被告究竟在夏威夷旅館販賣安非他命予何人？何時販賣？販賣次數為何？金額若干？等均未明確主張，自難認定被告有此部分販賣毒品之事實。
⒌綜上，被告雖自陳有向「博仁」購買安非他命之情，然尚難
據之即為被告係基於販賣營利之意圖而販入之認定；而證人辜顯宗、陳國榮、陳招安、許明安、曾昭民等人之證述，又有前後不一之瑕疵，復無其他補強證據足以佐證其等指證被告有前揭被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之真實性，實難憑據其等之證述，即為被告有上揭被訴販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之認定。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告有此等部分之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告此部分犯罪自屬不能證明。惟因檢察官認此等部分與前開經論罪科刑部分，有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告於93年8 、9 月間，在其住處、屏東縣
林園鄉河堤、麟洛鄉四海豆漿店前，連續多次免費提供甲基安非他命若干公克於許明安施用；又於93年10月13日晚間，在屏東縣萬丹鄉磚寮村磚仔寮51之43號夏威夷汽車旅館，免費提供甲基安非他命予曾昭民施用1 次。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪嫌等語。
㈡公訴意旨認被告涉犯上揭毒品危害防制條例第8 條第2 項之
轉讓第二級毒品罪嫌，係以：證人許明安、曾昭民等人之證詞，為其論罪之主要依據。
㈢經查：
⒈證人許明安於偵查中固結證稱：我於被捉前1 個禮拜向被告
買過安非他命1 錢3,500 元，是去他家萬丹玉泉村還是水泉村買的，之前被告免費送我3 次安非他命，地點不一定，1次在他家，1 次在林園河邊護堤，1 次在麟洛四海豆漿，量都1 錢多等語（見5230號偵卷第31頁）；而於原審亦證稱：
之前安非他命都是被告送我吃的，有3 次，時間忘記了，是93年9 月27日我被抓之前，3 次都隔很久，前1 個月有1 次，都是隔3 個禮拜到1 個月之間等語（見原審卷第146 頁反面），而均表示被告確有贈送其3 次安非他命。惟核其於原審結證時，就被告贈送安非他命之地點則陳稱：地點在林園河邊的朋友家、夏威夷汽車旅館及被告在自由路租的房子，在麟洛四海豆漿是吵架等語（見原審卷第146 頁反面），明顯與其於偵查中所述地點並不相同，而衡情，如證人許明安能明確記憶被告贈送其安非他命之次數，甚且是時間，則就贈送地點，當無如此徹底遺忘或混淆之可能，是證人許明安此部分之指證是否合乎真實，即難令人無疑。
⒉又證人許明安於偵查中陳稱：在我被抓前1 個多月，甲○○
在「夏威夷汽車旅館」賣安非他命，當場有請我及曾昭民吸安非他命等語（見5230號偵卷第135 頁）；於原審陳述：「（問：在夏威夷汽車旅館，是否是你看到被告在吃，是否你與曾昭民也一起吃？）對」（見原審卷第146 頁反面至147頁正面）。而證人曾昭民於偵查中陳稱：我（93年）8 月份在瑞光夜市遇到許明安，許明安帶我去夏威夷旅館拿槍，許明安在那邊有當場吸安非他命，我不知道甲○○是賣他還是送他的，那時候我不太認識甲○○，所以他沒有給我毒品，後來我被三民二分局抓的前1 天，甲○○在『夢汽車旅館』時叫我去幫他賣槍，他才拿安非他命給我，我只有吸這1 次而已等語（見5230號偵卷第152 至153 頁）。渠2 人就被告曾無償提供安非他命1 次予曾昭民之情，所述固然相同，惟揆諸渠2 人前揭所言，就證人曾昭民是否曾在夏威夷汽車旅館接受被告招待施用安非他命乙節，所述則明顯有異。然依諸常理，證人曾昭民既願指認被告曾無償提供伊安非他命施用之犯行，自無隱瞞真實地點，而故為係在「夢汽車旅館」之不實陳述之必要與可能。而何以證人許明安與曾昭民2 人，就被告係於何處無償提供安非他命予曾昭民如此單純之事項，竟所述大相逕庭，實值斟酌，是自難憑據證人許明安所稱被告曾在夏威夷汽車旅館招待伊與曾昭民施用安非他命等語，即逕為被告不利之認定。
⒊再者，證人曾昭民於偵查中雖結證稱：在遭三民二分局逮捕
的前1 天，被告在夢汽車旅館有給過伊1 次安非他命等語，有如前述。然其於原審則證述：「（問：被告有沒有送你安非他命毒品吸食？）無」、「（問：在夢汽車旅館有無吸食安非他命？）有。安非他命係許明安帶過去的，拿出來給我的，等於是大家一起用，我知道被告身上有，但不是被告給我的。他們的東西都會擺在桌上，包括許明安和被告的安非他命都會放在桌上，在吸食的時候，許明安說用他的就好」等語（見原審卷176 頁正面至第177 頁反面），而就在夢汽車旅館時，渠等所施用之安非他命，究係由被告抑係證人許明安所提供，證人曾昭民先後所陳亦不相同，參以證人曾昭民前開於偵查及審判中之陳述，均無其他證據足以佐證，是本院實無從憑據證人曾昭民各次歧異且無其他佐證之陳述，即逕為被告不利之認定。
⒋綜上，證人許明安指證被告曾轉讓（贈送）伊安非他命3 次
之情，是否真實既難令人無疑；又證人曾昭民、許明安就被告曾轉讓安非他命予曾昭民1 次所為之陳述內容，不僅證人曾昭民之證詞與證人許明安所為陳述，有所不同，甚至證人曾昭民自身之證述，亦有前後不一之瑕疵，且無其他證據足以佐證其真實性，是實難憑據渠2 人所言，即為被告有轉讓安非他命予渠2 人之認定，從而，自難認檢察官就此部分之舉證業已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有此部分被訴轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第301 條第1 項之規定，自應諭知被告此部分無罪之判決。
㈣原審未詳為推求，就此部分遽為被告有罪之判決，容有未恰
，被告上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，另諭知被告被訴轉讓第二級毒品無罪之判決。
叁、被告所犯持有第一級毒品部分，業經撤回上訴而確定在案，爰不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第301 條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 黃仁松法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
販賣部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
轉讓部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」； 被告不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 16 日
書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬──────┬────────┬────────────┬───────────┐│編號│物 品│ 數量與重量 │ 鑑 定 結 果 │ 查 獲 經 過 ││ │ │ │ （認 定 依 據） │ │├──┼──────┼────────┼────────────┼───────────┤│一 │晶體 │2 包（含包裝袋，│均檢出含甲基安非他命成分│於93年10月15日23時許，││ │ │總淨重為54.79 公│（內政部刑事警察局93年12│由臺灣屏東地方法院檢察││ │ │克，共取0.16公克│月29日刑鑑字第0000000000│署檢察官指揮高雄市政府││ │ │供鑑驗用罄，總餘│號鑑驗通知書，見6014號偵│警察局三民第二分局，至││ │ │54.63 公克） │卷第30頁） │屏東縣萬丹鄉水泉村泉興││ │ │ │ │路1246號逕行搜索而查獲│├──┼──────┼────────┼────────────┼───────────┤│二 │電子秤 │1 臺 │呈甲基安非他命與海洛因陽│同上 ││ │ │ │性反應 │ ││ │ │ │（高雄醫學大學附設中和紀│ ││ │ │ │念醫院94年11月1 日編號94│ ││ │ │ │10 -889 號檢驗報告，見原│ ││ │ │ │審卷第45頁） │ │├──┼──────┼────────┼────────────┼───────────┤│三 │夾鏈袋 │155 個 │甲基安非他命及海洛因均呈│同上 ││ │ │ │陰性反應 │ ││ │ │ │（高雄醫藥大學附設中和紀│ ││ │ │ │念醫院94年11月1日編號941│ ││ │ │ │0 -887 、0000-000號檢驗 │ ││ │ │ │報告，見原審卷第43至44頁│ ││ │ │ │） │ │└──┴──────┴────────┴────────────┴───────────┘