臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(二)字第49號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第679 號中華民國92年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第27168 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國87年8 月間，在坐落高雄市○○區○○段2 小段第157 、158 、159 、160 、141 之19、141 之20、141之21地號等7 筆土地上，欲興建房屋出售，因資金不足，乃邀約丙○○投資新台幣（下同）100 萬元，約定盈餘分配為
200 萬元，嗣房屋建築完竣後，乙○○無法給付盈餘，經雙方協議將其中坐落高雄市○○區○○段2 小段第157 地號之土地及其上之高雄市○○區○○街○○號建物所有權，登記在丙○○名下以資保障。另前述房地之興建工程則委由甲○○承攬，至房屋興建完竣後，乙○○因尚積欠甲○○工程款47萬元，一方面為保障甲○○之債權，一方面為貸款之便，乃商得甲○○之同意，將高雄市○○區○○街○○號房地之所有權，登記在甲○○名下，俾向高雄市第三信用合作社鼓山分社（下稱「三信鼓山分社」）貸款以資周轉。詎乙○○於向三信鼓山分社抵押貸得410 萬元後，竟未給付前述盈餘及工程款。復基於盜用印章、偽造私文書並進而行使，及使公務員登載不實之犯意，先於89年4 月25日，以須補行蓋章為由，向甲○○騙取印鑑章後，未經甲○○之同意，即以其名義，將該印鑑章盜蓋於偽造之土地登記申請書及抵押權設定契約書上，並向代書索取甲○○先前因過戶及向三信鼓山分社貸款所留存之甲○○之印鑑證明書及身分證影本各1 紙及由乙○○自行保管之上開房地所有權狀，於89年4 月26日，以代理人身分持至高雄市政府地政處鹽埕地政事務所行使，將登記在甲○○名下之高雄市○○區○○街○○號房地，設定最高限額120 萬元之第二順位抵押權予案外人丁○○；明知為不實之事項，而使承辦之公務員將之登載於土地登記簿上，足以生損害於甲○○及地政機關對地政管理之正確性，於尚未借貸前，又將該第二順利抵押權予以塗銷。另於89年8 月
9 日乙○○又擅自以丙○○名義，及於89年8 月14日佯稱其為丙○○之代理人，連續盜用丙○○留存之印章與案外人魏水柳簽立偽造之買賣契約書，將登記在丙○○名下之高雄市○○區○○街○○號房地出售予莊文豐，並收取61萬元之定金，足生損害於丙○○。
二、案經甲○○、丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官及被告就本判決所引用各項證據均表示無意見或有證據能力（見本院卷第45、55至59頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何上開偽造文書等犯行，辯稱：我有明確告知甲○○，將會對樹興街37號設定第二順位抵押，他並無意見，印鑑章是我拿設定契約書去工地給甲○○蓋的，印鑑證明及身分證影本是我辦理過戶及向三信鼓山分社貸款時，有多拿幾份，這也是代書建議的；另當初我與丙○○就是協議將樹興街35號登記至他名下，作為他投資之擔保，他也同意我以其名義向三信鼓山分社貸款，但我對該不動產還是有真正的處分權，該筆貸款的利息也都是我在繳納，權狀也都放在我這裡，況且我與魏水柳訂約時，是以賣方代理人的身分訂約，並沒有偽造文書之犯意等語。
二、經查：㈠告訴人甲○○部分：
⒈被告於87年8 月間，在坐落高雄市○○區○○段2 小段第15
7 、158 、159 、160 、141 之19、141 之20、141 之21地號等7 筆土地上興建房屋出售，興建工程由告訴人甲○○承攬，於89年3 月間，因被告債信不佳，無法以自己名義向金融機構貸款，一方面為保障告訴人甲○○之債權，一方面為貸款之便，乃商得告訴人甲○○之同意，於89年4 月11日，將高雄市○○區○○段2 小段第157 地號及高雄市○○區○○段2 小段第586 建號（門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號，下稱「樹興街37號」）之不動產，登記至告訴人甲○○名下，並向三信鼓山分社貸款410 萬元，作為週轉之用等情，業據告訴人甲○○指訴明確，並為被告所不否認，此外，復有土地及建物登記謄本影本在卷可按（見偵查卷第18至21頁），堪認此部分事實為真實。
⒉被告將「樹興街37號」登記至告訴人甲○○名下後，於89年
4 月26日，再以告訴人甲○○之代理人名義，至高雄市政府地政處鹽埕地政事務所，將上開不動產設定第二順位抵押權予案外人丁○○一節，有土地及建物登記申請書影本、土地及建物抵押權設定契約書影本、土地及建物登記謄本影本各
1 份附卷可按（見偵查卷第18至25頁），並為被告所不否認，且證人丁○○在本院前審調查中亦到庭證述：上開房地確有設定120 萬元之最高限額抵押權予伊，且未借錢即又塗銷等語明確（見本院上訴卷第62頁），是此部分事實亦堪信為真實。被告雖一再辯稱：我有明確告知甲○○，將會對「樹興街37號」設定第二順位抵押，他並無意見，印鑑章是我拿設定契約書去工地給甲○○蓋的，印鑑證明及身分證影本是我辦理過戶及向三信鼓山分社貸款時，有多拿幾份，這也是代書建議的云云（見本院卷第42頁），惟為告訴人甲○○所否認，並稱對於被告將「樹興街37號」設定第二順位抵押權一事毫不知悉等語，且被告於原審係供稱：當初不是我跟甲○○拿印章的，是代書去拿的等語（見原審卷第133 頁），核與其前開之供述不符，是其此部分所辯，已難令人置信。雖告訴人甲○○於偵查中先指稱：後來他到工地跟我說要補蓋印章，我拿印章給他，但他竟擅自設定抵押云云（見偵查卷第33頁）；後又改稱：「（問：他為何有你印章？）因乙○○用我名義作本件工程起造人，所以他才會有我印章。」云云（見偵查卷第56頁背面），前後對於被告如何能取得其所有之印鑑章，所述並不一致；另其於原審審理時復陳稱：印章平日均是我自己在保管，乙○○要用時，才至工地向我拿，乙○○是後來向我表示辦理過戶登記需補蓋印章為由，我才將印鑑章拿給他等語（見原審卷第161 、162 頁）；而衡以「樹興街37 號 」已於89年3 月22日移轉登記予告訴人甲○○名下，並於同年4 月11日設定第一順位抵押權予三信鼓山分社，此有土地及建物登記謄本在卷可稽（見偵查卷第18頁），均無補蓋章之必要，是告訴人甲○○上開所指為登記所有權移轉或設定第一順位抵押權需補蓋章為由云云，應係事隔7 月之後因記憶不清所致，惟其僅交付印鑑章及不知要設定第二順位抵押權等情，則始終指訴一致，是無論被告以何原因向告訴人甲○○取得印鑑章，其既未同時要求告訴人甲○○提出印鑑證明及國民身分證影本，則告訴人甲○○如何知情被告欲使用於設定第二順位抵押權予他人，上開告訴人甲○○所指陳不一之交付印章之原因，尚難為被告有利之認定。至告訴人甲○○在偵查中所稱，因乙○○用我名義作本件工程起造人，所以才會有我印章等情，此所指之印章，應係指印鑑章以外之一般印章而言，因印鑑章事關本人權益至深，豈有交予被告保管之理，附此敘明。
⒊又設定抵押權、義務人即所有權人必須出具印鑑證明書及國
民身分證影本，此有第2 次抵押權設定申請時甲○○之印鑑證明及國民身分證影本在卷可按（見原審卷第174 、175 頁），被告如僅向告訴人甲○○拿取印鑑章，則無法辦理抵押權登記，另告訴人甲○○於本院前審審理時證稱：「房子所有權原來就是被告的，只是登記在我名下。」、「被告可以處分登記在我名下的房子。」、「我有拿4 份印鑑證明給被告」等語（見本院上更㈠卷第94、124 頁）；於原審審理時復指稱：因為當時被告將工程給我承攬，才找我當人頭，方便借貸等語（見原審卷第135 頁），故被告辯稱其有處分權云云。然稽諸上述「樹興街37號」房地設定第二順位抵押權與丁○○，相關之土地登記申請書影本及土地、建築改良物抵押權設定契約書影本，其內容記載告訴人甲○○除係提供抵押物之義務人外，並係向丁○○最高限額抵押借款120 萬元之債務人（見偵查卷第22至25頁），而告訴人甲○○既非債務人，豈會概括授權被告，以其為向丁○○借款之債務人，承擔向丁○○清償借款之責任？此顯與常理有違。雖被告並未實際向丁○○借款，但既已設定最高限額抵押權，在抵押權存續期間，並非不能隨時借款，故告訴人甲○○仍負有承擔向丁○○清償借款責任之風險，對其權益自有影響。是被告所辯上情，尚不足採。
⒋綜上所述，被告辯稱確有告知告訴人甲○○，將會對「樹興
街37號」設定第二順位抵押權，告訴人甲○○也同意，印鑑章是其拿設定契約書去工地給甲○○蓋的，印鑑證明及身分證影本是其辦理過戶及向三信鼓山分社貸款時，有多拿幾份等情，委不足採，其所犯上開盜用印章、行使偽造文書、使公務員登載不實等犯行，事證明確，應堪認定。
㈡告訴人丙○○部分：
⒈被告乙○○於87年8 月間，在坐落高雄市○○區○○段2 小
段第157 、158 、159 、160 、141 之19、141 之20、141之21地號等土地上欲興建房屋出售，告訴人丙○○亦投資10
0 萬元，雙方並約定如房屋興建完竣後，應將其中一間房屋以告訴人丙○○為名義上之起造人，作為告訴人丙○○投資之擔保，告訴人丙○○亦同意被告以其名義向三信鼓山分社貸款，待該房屋出售後，被告再給付其200 萬元（包含其前開投資之100 萬元在內）；是於89年2 月23日，被告即將高雄市○○區○○段2 小段第157 地號及高雄市○○區○○段
2 小段第584 建號（門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號，下稱「樹興街35號」）之不動產，登記至告訴人丙○○名下，並以將「樹興街35號」設定抵押權為擔保，向三信鼓山分社貸款410 萬元等情，為告訴人丙○○指訴綦詳，並為被告所不否認，此外，復有土地及建物登記謄本影本、協議書影本、告訴人丙○○於三信鼓山分社之活期儲蓄存款存摺影本各1 份附卷可稽（見偵查卷第6 至10、45至50頁），亦堪認此部分事實為真實。
⒉告訴人丙○○已指稱：被告乙○○未經過我的同意，就擅自
將「樹興街35號」賣給魏水柳，並冒用我的名義簽訂買賣契約書等語明確，並提出89年8 月9 日、89年8 月14日不動產買賣契約書各1 份為憑（見偵查卷第11至13、本院上更㈠卷第99至102 頁）；告訴人丙○○雖自承：「（問：當初將房屋登記在你名下，用意為何？）用來保障我的分配盈餘200萬元。」、「（問：登記於你名下，有無約定你是否可以處理該房屋及土地？）當初並沒有約定。」、「（貸款利息）是由乙○○支付，權狀是放在乙○○那裡。」等語（見原審卷第77至78、137 頁），故被告辯稱當初與告訴人丙○○協議，將「樹興街35號」移轉登記至告訴人丙○○名下，僅係用以保障告訴人丙○○投資之盈餘利潤，及得以告訴人丙○○之名義向三信鼓山分社貸款410 萬元而已，並非真由告訴人丙○○取得「樹興街35號」之實質處分權，他只是名義上的所有權人，並舉告訴人丙○○於三信鼓山分社之活期儲蓄存款存摺亦由以其保管中，且「樹興街35號」之土地及建物所有權狀及告訴人丙○○之印章，亦均為其保管等情為證；是其以告訴人丙○○之代理人名義，與證人魏水柳訂立「樹興街35號」之不動產買賣契約書，難謂有何偽造文書之情形云云。惟被告已自承上開不動產買賣契約書均未經告訴人丙○○同意，由其自行以代理人名義簽訂，且係為保障丙○○投資的權益等情（見本院卷第42頁），則其將「樹興街35號」房地所有權移轉登記於告訴人丙○○名下，其本意既係用以保障告訴人丙○○投資之盈餘利潤，而茍被告仍得未經告訴人丙○○之同意，隨意處分該房地將之出售移轉所有權於他人，顯不符合保障告訴人丙○○投資投資盈餘利潤之本意，且與吾人基於日常生活經驗所得之定則有違，是被告上開所辯，已難採信。況被告與魏水柳於89年8 月9 日所簽訂之土地房屋買賣契約書，係擅自以丙○○名義簽訂，並未以丙○○代理人之名義簽訂，有上開土地房屋買賣契約書影本1份在卷足佐（見本院上更㈠卷第99至102 頁，契約書正本核閱後發還，見本院卷第58頁背面），益徵被告所辯上情，委不足採。
⒊被告雖另辯稱：魏水柳後來表示不買（「樹興街35號」）了
，丙○○卻表示其要賣該房屋，所以我就將房屋交給丙○○處理了云云；與證人魏水柳證稱：本來我想他們有爭執，就不想買該房屋，後來丙○○向我表示願意以同樣的價格將房屋賣給我，接下來即均與丙○○洽談，代書也是丙○○請的等語互核相符（見原審卷第97頁），並舉89年9 月7 日由魏水柳之子莊文富與告訴人丙○○訂立之不動產買賣契約書、土地及建物登記申請書及土地及建物所有權移轉契約書等文件為證（見原審卷第105 至109 、115 至126 頁），認上開文件均由告訴人丙○○親自簽名蓋印，足見被告後來即未參與本件不動產買賣事宜，而係由告訴人丙○○自行與證人魏水柳洽談，且被告係以賣方代理人的身分訂約，應無偽造文書之情形云云。然告訴人丙○○係指訴被告未經其同意，於89年8 月9 日擅自以丙○○名義，及89年8 月14日向魏水柳自稱係丙○○之代理人，偽以丙○○名義與魏水柳簽立不動產買賣契約書，並收取61萬元定金，嗣經告訴人丙○○發覺，乃改由告訴人丙○○與莊文富於89年9 月7 日另簽立契約完成買賣程序等語（見偵查卷第3 頁），並有上開3 份不動產買賣契約書附卷可參（見偵查卷第11至13頁、本院上更㈠卷第99至102 頁、原審卷第105 至109 頁），顯見本件並非僅有1 份告訴人丙○○與莊文富簽立之契約。有關89年8 月
9 日及89年8 月14日被告偽以告訴人丙○○名義與魏水柳簽立之不動產買賣契約書，既未經告訴人丙○○同意，顯屬虛偽，被告於89年8 月14日縱以告訴人丙○○代理人的身分訂約，仍無解於其偽以告訴人丙○○名義與魏水柳簽立不動產買賣契約，有足生損害於告訴人丙○○之情形，自仍應構成偽造文書之犯行。
⒋綜上所述，被告辯稱本件後來係由告訴人丙○○自行與魏水
柳洽談，且其係以賣方代理人的身分訂約，應無偽造文書之情形等語，亦不足採。其所犯上開偽造文書之犯行，事證明確，亦堪認定。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法部分條文於94年2月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，自應依上開規定，為新舊法之比較適用。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。被告行為時有關刑法第33條第5 款罰金最低額、第41條第
1 項易科罰金之折算標準、第55條後段牽連犯、第56條連續犯之規定，均經修正，經綜合比較結果，修正後之規定並非較有利於被告，自應適用修正前之規定。
㈡核被告就告訴人甲○○部分所為，係犯刑法第216 條、第21
0 條之行使偽造私文書罪及刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪；其就告訴人丙○○部分所為，係犯刑法第210 條之偽造私文書罪。其先後3 次偽造私文書之行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以修正前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並從一重處斷。其盜用印章為偽造私文書之部分行為，又連續偽造私文書之低度行為已為行使之高度行為所吸收，均不另論罪，其所犯上開行使偽造私文書及使公務員登載不實文書2 罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪論處。被告於89年8 月9日擅自偽以丙○○名義與案外人魏水柳簽立土地房屋買賣契約書部分犯行，雖未經檢察官起訴，惟因此部分與上開起訴論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，併此敘明。
三、原審不察，遽為被告無罪之判決，即有未合，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告未經告訴人等之同意，盜用告訴人等之印章，分別偽造土地登記申請書、抵押權設定契約書及土地房屋買賣契約書，並持向地政機關行使設定第二順位抵押權登記，足生損害於告訴人等之權益及地政機關對地政管理之正確性，行為自屬非當，惟念其前並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，及其原為上開不動產之所有人，雖分別登記在告訴人等之名下，但自認為其仍保有實際處分權，而一時失慮，致觸刑章，但未造成告訴人等實質損害，情節尚非嚴重等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，同年7 月16日施行，本件被告犯罪時間，係在96年4 月24日以前，且其所犯罪名與宣告刑，經核符該條例第2 條第3 款規定，復無同條例第3 條、第
5 條所列不予減刑之情形，本件即應於減刑後，依同條例第
7 條規定於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑為有期徒刑3 月，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另使公務員登載不實部分，起訴書於犯罪事實欄已敘及，但檢察官漏引法條，本院自得一併審究，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、刑法2 條第1 項、第216 條、第210 條、第
214 條、修正前（下同）第55條後段、第56條、第41條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗法 官 凃裕斗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
書記官 張宗芳