臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(二)字第87號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
現於台灣高雄第二監獄指定辯護人 本院公設辯護人 于欣潔上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1182號民國96年7 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第5080號、追加起訴案號：同署95年度蒞追字第1 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○無罪部分撤銷。
甲○○共同犯製造第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年，扣案含第四級毒品苯巴比妥、麻黃之半成品捌包（共計毛重3790公克）、含澱粉成分之原料伍包（共計毛重2475點86公克），模具肆個、烤箱、吹風機各壹臺、乾燥劑壹包、塑膠容器陸個、成型壓模機壹臺、製藥模具壹塊、塑膠盤攪拌容器肆盒、毛刷拾貳把，均沒收，攪拌器壹個沒收銷燬。
事 實
一、甲○○於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年度簡字第1415號判處有期徒刑4 月確定，甫於93年
7 月1 日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，與乙○○（原名潘柏宏，經本院判決有期徒刑3 年8 月）、周承勳（經本院另案判決）均明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第二級毒品，不得非法持有、製造、販賣，竟共同基於製造、加工第二級毒品MDMA搖頭丸之犯意聯絡，於民國93年12月某日起，在位於高雄市○○路○○巷○ 號6 樓之2 周承勳之女友住處內，由周承勳先於不詳時日，向某不詳成年人士取得摻有第四級毒品先驅原料麻黃（Ephedrine ）、第四級毒品苯巴比妥（Phenobar bital）以及非屬管制毒品之乙醯胺酚（係解熱、鎮痛劑）、Caffeine（咖啡因，係興奮劑）、氣若沙宗（係骨骼肌鬆弛劑）、Diphenylhydramine （係抗組織胺劑）、呱芬那辛（係祛痰劑）、澱粉等成分之原料；及成型壓模機、製藥模具、烤箱、吹風機、毛刷、攪拌器、乾燥劑、塑膠容器等各項材料、設備，欲將該原料加工製造合成第二級毒品MDMA搖頭丸錠劑，
3 人彼此分工；周承勳負責提供原料、製毒場所、器具、攪拌；乙○○負責壓模挖模；甲○○負責日曬、烤乾、吹風，使之乾硬成形方便打錠，然因製造技術未純熟，做成之毒品太濕、硬度不夠而告失敗，甲○○等人遂先將挖模好共約4、5 百顆之搖頭丸壓碎，共計毛重約3790公克。因在周承勳之女友處所打錠製造過程吵雜，遭鄰居住戶反應，為防被人檢舉，乃接續前開犯意而將該周承勳所有之設備、原料、半成品等，先將含有第四級毒品麻黃及苯巴比妥等之半成品運輸搬移至乙○○位於高雄縣○○鄉○○村○○○ 街32之2號住處，因暫缺原料且乙○○亦怕連累家人之情形下，尚未未接續製毒；甲○○又將該含有第四級毒品麻黃、苯巴比妥之半成品（毛重約3790公克）、含有澱粉之製毒原料5 包（共計毛重2475點86公克），工具模具4 個、烤箱1 臺、吹風機1 臺、攪拌器1 個、乾燥劑1 包、塑膠容器6 個等物，搬運至其高雄縣○○鄉○○街○○○ 號4 樓之4 室保管並未丟棄，其餘製藥模具等物仍放於乙○○永昌3 街之住處。嗣因內政部警政署國道公路警察局聲請台灣桃園地方法院檢察署透過監聽甲○○所持用0000000000號行動電話、乙○○所持用0000000000號行動電話、甲○○所持用0000000000號行動電話與周承勳所持用0000000000號行動電話相互聯繫而得悉上揭訊息，94年2 月25日1 時40分為警在甲○○位於在高雄縣○○鄉○○村○○街○○○ 號4 樓之4 住處查獲周承勳提供製毒之原料5 包（共計毛重2475點86公克），工具模具4 個、烤箱1 臺、吹風機1 臺、攪拌器1 個、乾燥劑1 包、塑膠容器6 個、含第四級毒品麻黃及苯巴比妥之半成品8 包（毛重計3790公克）以及與本案製毒無關之甲○○所有之安非他命1 包（淨重11.2公克）及手機2 支；同日3 時23分在甲○○位於高雄市○○區○○○路○○號15樓之40之住處查獲其所有與本案製毒無關之道具槍1 把、吸食器1 組；警方復於同日17時55分以及翌日9 時10分許，在乙○○位於高雄縣○○鄉○○村○○○ 街32之2 號住處內，查獲周承勳所有而提供之成型壓模機1 台、製藥模具1 塊、毛刷12把、塑膠盤攪拌容器4 盒及與本案製毒無關之大型塑膠墊1 張、塑膠砧板
1 塊、自製吸食器2 組、玻璃球吸食器3 顆、夾鏈袋2 包、手機、剪刀、鐵鎚等物。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
一、就共犯乙○○於警詢所為之陳述而言力:⑴按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審
判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629 號判決亦同此意旨）。亦即該條所謂之較可信之特別情況，包括：證人於本案是否具有利害關係，是否採用一問一答之方式詢問，以及證人於犯罪發生後不久，其對犯罪之狀況記憶猶新，比在時間上相隔較久之審判庭所為之證述為可靠，亦即在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，比在法庭上之證述更有條理、清楚，更符合客觀情況等；又所謂較可信之特別情況，非完全必須以外部附帶情況為判斷標準，亦得以根據該供述內容本身作為推知外部情況之參考資料。
⑵乙○○於警詢供稱: ○○○鄉○○○街住處之扣押物是甲
○○於94年1 月間交付，該批扣押物是製作搖頭丸器具及機械，甲○○要我壓模搖頭丸用，但我並未照做。在與甲○○之通訊監察譯文，係指因甲○○未將原料或半成品交給我，所以沒有去壓模製作。關於甲○○筆錄指稱製作搖頭丸分工由潘柏宏負責壓模並挖取，且由新光路移至潘柏宏繼續壓模製作一事，移至我家就沒製作，怕連累家人，先前是有一次到新光路幫忙甲○○及「阿分」（即周承勳）壓模及挖模，大約4-5 百顆搖頭丸」等語；於法院審訊時則稱: 「關於之前在警詢之陳述甲○○要我製作搖頭丸之部分我否認其供述。我到周承勳住處僅看他壓模，周承勳說太濕了，我就先走了，我沒有負責壓模，沒有參與製作」等語（原審卷一第20、24-26 頁）；「警、偵訊筆錄不實在，警、偵訊時藥癮發作，不知說了什麼」等語（原審卷一第102 頁），前後供述已有不符；查乙○○於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問年籍資料後，復為權利事項之告知，才開始制作警詢筆錄，警詢供述內容之形成採一問一答方式，此觀警詢筆錄之記載即明，且被告自始均無主張警員對其施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之訊問，且比對卷內通聯紀錄內容乙○○曾說明: 持用之0000000000號行動電話在94年2 月2 日23時31分54秒與甲○○之通聯，係指「因甲○○未將原料或半成品交給我，所以沒有去壓模製作」等語，可見承辦警員係提示監聽譯文詢問被告是否屬實，亦無憑空杜撰情節或故入人罪而誘導被告應和而製作筆錄之情形。就警詢筆錄製作之過程加以觀察已具特別信用性。乙○○於檢察官94年2 月25日偵訊時又具結證稱: 「甲○○警詢時陳述潘柏宏有幫忙壓模係指一起去周承勳家時壓的，就只用過那一次。但太濕硬度不夠而製作失敗，我們當場將壓碎及挖模好之4 、5 百顆搖頭丸壓碎不要了。通訊監察譯文中所說「快一點，看有沒有辦法」『晚上嗎？要開始了』等對話，甲○○本要在我家隔壁做，因害怕連累家人所以不要」等語，觀其警詢及偵查中所為供述之內容，其對甲○○、周承勳之參與經過之供述始終一致，透過該等筆錄內容所呈現之表達亦均明晰明確，而其於法院審理中，94年4 月14日審訊時陳稱: 「壓模機，一開始是放在周承勳處，93年12月甲○○把壓模機載去我仁武鄉五和村的住處，是借放在我家」，94年7 月6 日更改稱: 「警、偵訊時藥癮發作，不知說了什麼」等語。顯見事後經權衡利害得失後而為迥護之說詞，足見其警詢之供述於法院審理後已不可得，更為證明犯罪事實存否所「必要」，依上揭規定，應認乙○○警詢供述具證據能力。
二、就被告甲○○於警詢所為陳述之任意性而言:⑴按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。
⑵被告甲○○於警詢供稱: 「查扣安非他命半成一大包為綽
號「阿分」男子所有，原係「阿分」預計製造搖頭丸完成後持以販售，這是第一批而且是半成品，0000000000係周承勳所持用，94年2 月17日22時20分35秒之通訊監察譯文所提及「一台機械」係用來壓模製作搖頭丸的，該機械在93年12月間自新光路24巷1 號6 樓之2 載去給『胖宏』潘柏宏（即乙○○○○○鄉○○○街32之2 號住處，『阿分』即為周承勳」，；於94年4 月14日法院審訊時則稱: 「否認參與製造搖頭丸，在潘柏宏查扣的壓模機是壞掉的，○○○鄉○○街查扣的粉末是周承勳寄放在我住處的。烤箱是我女朋友抽獎抽到的，吹風機不是用來製作搖頭丸的」等語（原審卷一第20-24 頁）；94年7 月6 日更稱: 「警詢筆錄不實在，吹風、日曬等事情我都沒有作，偵訊筆錄沒有給我看」（原審卷一第102 頁）；96年2 月8 日審訊時又稱: 「警、偵訊我忘記有說那些話，警、偵訊時可能藥癮發作不知道說什麼，警方有拿筆錄給我看，但我沒看就簽名」等語（原審卷二第153-154 、171 頁），前後供述已有不符；本院查甲○○前開警詢筆錄之製作，係由警員先詢問年籍資料，復為權利事項告知，才開始製作筆錄，警詢供述內容之形成採一問一答方式，且被告未主張不正訊問，且比對卷內通聯紀錄內容甲○○曾說明: 「在94年2 月2 日23時31分54秒與門號0000000000之通訊監察譯文，係指原將該壓模機械交予潘柏宏要他在永昌三街32號之2 隔壁32之1 二樓製造搖頭丸販賣，因原先周承勳在新光路製作時被住戶反應太吵了，怕被發現所以移往潘柏宏住處隔壁要潘柏宏繼續壓模完成，但是都壓模不成，所以我才將該批半成品及壓模模板帶回○○○鄉○○街住處，未完成即遭警方查獲」等語，承辦警員係提示監聽譯文詢問甲○○是否屬實，並無憑空杜撰情節，誘導被告應和而製作筆錄之情形。就警詢筆錄製作之過程外觀加以觀察，並無不具任意性之情形；而甲○○於檢察官偵訊時稱:「在乙○○住處搜索扣押之物，就是從「阿分」處所移過去的器材。製作失敗的產品太濕無法成型也無法施用」；於法院審理時或改稱: 「吹風、日曬等事情我都沒有作，偵訊筆錄沒有給我看」；或稱: 「警、偵訊我忘記有說那些話，警、偵訊時可能藥癮發作不知道說什麼，警方有拿筆錄給我看，但我沒看就簽名」等語，顯見事後經權衡利害得失後而為翻供，其警詢之供述應具任意性，而有證據能力。
三、乙○○、甲○○偵訊供述之證據能力：⑴按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1第2 項亦定有明文。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。
⑵甲○○、乙○○於檢察官偵查時所為陳述，業經其互為證
人供前具結，有證人結文附卷可稽，且其於偵查中以被告身分或以證人身分所為之陳述，客觀上均無顯不可信之情況，亦無非出於任意性之情形，是其於偵查中之陳述，自具有證據能力。
四、甲○○、乙○○於原審法院羈押訊問未經具結之供述：⑴按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，
刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文，立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。
⑵經查，被告甲○○、共犯乙○○於偵查中之聲請羈押庭訊
（原審94聲羈206 、207 號）及起訴後移審於原審法院時經訊問，經查，上開訊問為法院就是否裁定羈押與否前所為之訊問，係為審酌甲○○、乙○○有無羈押理由所為，故上開訊問，自與刑事訴訟法第287 條之2 規定法院就被告本人之案件調查共同被告之情形有別，亦無庸準用訊問證人應命具結之規定，被告於上開訊問時之供述，係於法官面前所為，揆諸前揭刑事訴訟法第159 條之1 第1 項之規定，自有證據能力。
五、證人周承勳偵查中之供述：⑴「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意
見，不得作為證據。」刑事訴訟法第158 條之3 明文規定。證人周承勳於偵查中所為之陳述，係屬審判外之陳述，而證人周承勳並無不得或不能令其具結或依法拒絕證言之情事，乃檢察官如有未令周承勳依法具結，其證言自不得作為證據。
⑵證人周承勳於94年7 月1 日、同年8 月10日、同年11月15
日在另案原審法院所為之陳述，雖係屬本案審判外之陳述，惟既係於法官面前所為，揆諸前揭刑事訴訟法第159 條之1 第1 項之規定，自有證據能力。
六、甲○○所持用0000000000號行動電話監聽錄音、甲○○所持用0000000000號行動電話與周承勳所持用0000000000號行動電話監聽錄音、乙○○所持用0000000000號行動電話監聽錄音: 按上開監察錄音係法務部調查局臺北市調查處調查員依據臺灣桃園地方法院檢察署所分別核發之94年桃檢清致聲監續字第000014號、000073、000064號通訊監察書、93年桃檢清致聲監續字第000626號、000611、000675號通訊監察書對該行動電話通訊內容所為之監聽錄音，該通訊監察錄音帶並製成譯文乃係依法定程序所取得，本判決所引用之通訊監察譯文，係警方將合法通訊監察之錄音，轉譯為文字而來，為原通訊監察錄音之衍生證據。被告對通訊監察譯文並不爭執，自有證據能力，至於卷附門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文內承辦警員個人加註之內容分析，僅係承辦員警就該通訊內容依個人認知所為之判斷而加以註記，該加註內容自不具證據適格，而不待言。
七、本件檢察官、被告及其辯護人，分別於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除被告2 人有爭執之上開部分外（其有爭執之部分被告、辯護人於本院準備程序中均稱: 與前審審理時所爭執之部分相同，餘均同意有證據能力），於本院言詞辯論終結前，檢察官及渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當，又無證明力過低之情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
乙、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、訊據被告甲○○矢口否認有何製造毒品犯行，辯稱: 警訊時係因藥癮發作而供述不實，扣案物是綽號「貓哥」之人所留下，並無製造毒品云云。
二、經查，內政部警政署國道公路警察局等單位所組成之專案小組於94年2 月24、25日，持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票在高雄縣○○鄉○○街○○○ 號4 樓之4 室甲○○屋內查扣有搖頭丸半成品、原料5 包、安非他命（毛重11.2克）、吸食器2 組等物，在高市○○區○○○路○○號15樓之40甲○○另一住處查扣得道具槍1 把、吸食器1 組，此有勘查採證同意書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷及上開物品扣案可稽（警A2卷第19-23 頁、同上卷第24-27 頁）；該專案小組同持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票至高縣○○鄉○○○街32之2 號乙○○處所查扣得有: 毒品安非他命
1 包（毛重2.5 公克）、自製安非他命吸食器2 組、玻璃球
3 顆、高雄分公司名冊等物，在高雄縣○○鄉○○○街32之
2 號乙○○同上處所查扣得: 成型壓模機、製藥模具、塑膠盤攪拌容器、塑膠砧板等物，此有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品清單及上開物品扣案可稽（警A2卷第36-40 頁、同上卷第41-44 頁）。又上揭扣案物品經送鑑定結果: 半成品
8 包（編號1-1 至1-8 ，共計毛重3790公克）其中之編號1-
1 至1-7 之粉末均驗出含有第四級毒品苯巴比妥、麻黃成分（驗後淨重分別為：編號1-1 粉末494.9 公克、編號1-2粉末492.7 公克、編號1-3 粉末494.7 公克、編號1-4 粉末
493.99公克、編號1-5 粉末492.3 公克、編號1-6 粉末284.
2 公克、編號1-7 粉末495.2 公克）；至於編號1-8 粉末，則驗出乙醯胺酚（係解熱鎮痛劑）、咖啡因（係興奮劑）、氣若沙宗（係骨骼肌鬆弛劑）、呱芬那辛（係祛痰劑）、Diphenylhydramine （係抗組織胺劑）等成分。至於扣案原料
5 包（編號2-1 至2-5 ）均僅檢出澱粉成分而未驗出任何毒品成分（驗後淨重2475點72公克），此有內政部警政署刑事警察局94年5 月2 日刑鑑字第940042352 號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年7 月5 日編號0000-0000 至1208檢驗報告附卷可考（原審卷一第49、77-82 頁）。至於扣案之成型壓模機、大張塑膠墊、製藥模具、塑膠砧板、塑膠盤攪拌容器，經送請高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定結果，固無含有甲基安非他命或MDMA搖頭丸之成分，有該醫院94年9 月27日編號0000-000至559 號檢驗報告在卷可參（原審另案94年度重訴字第73號影卷第60-64 頁）。然而，扣案之模具4 個、攪拌器1 個、容器6 個、毛刷12把，經送法務部調查局鑑定結果，其中送鑑模具4 個經檢驗結果均發現有抗組織胺Diphenhydramine 成分殘留，但未發現有法定毒品成分殘留；攪拌器1 個經送鑑檢驗結果則發現有第一級毒品海洛因成分殘留；容器6 個編號0000-0000 ，經送檢驗結果均未發現有法定毒品成分殘留，另發現編號8407之容器有咖啡因成分殘留，送驗之毛刷12把編號0000-0000 檢驗結果均發現有Diphenhydramine 成分殘留，且另鑑得編號8412及8415有第三級毒品愷他命成分殘留乙情，亦有該局95年11月6 日調科壹字第09500506240 號鑑定書1 紙在卷可資佐證（原審卷二第89頁），而被告甲○○、共犯乙○○之上開居住處所遭查扣攪拌器、原料等物品，亦為被告甲○○所自承無訛。
依前述檢驗結果及扣案證物壓模機、攪拌容器等等綜合研判，被告顯係一製造外型為錠劑但成分含有第四級毒品苯巴比妥、麻黃並添加解熱鎮痛劑、咖啡因興奮劑、骨骼肌鬆弛劑等成分以助長毒品效用之地下錠劑工廠。
三、次查，被告甲○○與共犯乙○○於警詢、偵查中均自承有製造搖頭丸毒品之事實，查被告甲○○於警詢中陳稱：「查扣成品1 大包為綽號「阿分」之周承勳所有，寄放在我這裡。原係「阿分」預計製造搖頭丸完成後持以販售，這是第一批而且是半成品，我們還未販賣過，成本是「阿分」出的，門號0000000000、0000000000號係女友名義申請，開通後為我持用。門號0000000000係周承勳所持用，在94年2 月17日22時20分35秒通訊監察譯文中，所提及「一台機械」係用來壓模製作搖頭丸的，該機械在93年12月間自新光路24巷1 號6樓之2 （按周承勳居所）載去給『胖宏』乙○○○○鄉○○○街32之2 號住處給他保管，在94年2 月2 日23時31分54秒與門號0000000000之通訊監察譯文，係指原將該壓模機械交予乙○○要他在永昌三街32號之2 隔壁32之1 二樓製造搖頭丸販賣，因原先周承勳在新光路製作時被住戶反應太吵了，所以移往乙○○住處隔壁要其繼續壓模完成，但都不成，周承勳負責收集原料並攪拌合成，乙○○負責壓模並挖模取出，我用日曬及吹風機吹乾等方式使其乾硬成型，但一直無法突破壓模技術及烘乾技術，未完成即遭警方查獲」等語（警A2卷第3-9 頁）；甲○○於偵查中亦供述: 「扣押物用來製作MDMA。紅色粉末那包是『阿分』即周承勳所有，有使用該器具製作毒品但未成功，警方所提示的監聽譯文內容阿分有問是否做成功，但並不是要做來賣。譯文所提及『會先趕給台北』係指阿分說若做成功，他有門路可以賣。有想過製作成功要販賣，但最後並沒有製造成功故並無販賣。在阿分他家製作，但有人向警察反應便將東西搬至乙○○處，雖然是我搬去放的，但並無叫他做，且沒原料也無法做。阿分知如何製作毒品，他製作時我不在現場，聽他們說做出來的東西一團團曬不乾等語（偵B1卷第10-12 頁）。共犯乙○○於警詢亦陳稱: 「於永昌三街32之2 號住處所扣押之物是甲○○於94年1 月間交付，該批扣押物是製作搖頭丸器具及機械，甲○○要我壓模搖頭丸用，但我並未照做。門號0000000000號是以友人名義申租，開通後便自己持用，在94年2 月2 日23時31分54秒與甲○○之通訊監察譯文，係指因甲○○未將原料或半成品交給我，所以沒有去壓模製作。關於甲○○筆錄指稱製作搖頭丸分工由潘柏宏負責壓模並挖取，且由新光路移至潘柏宏繼續壓模製作一事，移至我家就沒製作，怕連累家人，先前是有一次到新光路幫忙甲○○及「阿分」即周承勳壓模及挖模，大約4-5 百顆搖頭丸。該批搖頭丸係甲○○叫我們製造的。」等語（警A2卷第12-1 7頁）；共犯乙○○於偵查中亦具結證稱: 「扣押物在我住處搜得，是甲○○所有先放我這裡。甲○○警詢時陳述潘柏宏有幫忙壓模係指一起去周承勳家時壓的，就只用過那一次。但太濕硬度不夠而製作失敗，我們當場將壓碎及挖模好之4 、5 百顆搖頭丸壓碎不要了。通訊監察譯文中所說「快一點，看有沒有辦法」『晚上嗎？要開始了』等對話，甲○○本要在我家隔壁做，因害怕連累家人所以不要。甲○○警詢所言即是我與周承勳第一次見面製作的那次，分工部分沒有錯，但壓模時失敗。不知何人先提議製作毒品，去時就有那些器材。」、「是有在周承勳家製作，但有一半以上是周承勳所製作，但沒有成功，覺得不好就先走了」等語（偵B2卷第12-14 、29頁）；互核甲○○、乙○○2 人於警詢、偵查中之陳述，已就如何分工製造毒品搖頭丸之犯行陳述明確。雖被告甲○○、共犯潘柏宏嗣後均翻異前詞，證人周承勳亦自始否認有共同製造毒品，周承勳於原審審理中結證稱: 「與乙○○有見過面，是甲○○所介紹。甲○○叫我『阿分』（勳的台語），女友新光路24巷1 號6 樓之2 之租屋處沒有壓模機，未交付或原料在甲○○處。甲○○找我都是談酒店生意的事情」等語（原審卷第281-284 頁），周承勳於原審另案審理周承勳涉嫌製造毒品一案時，就與甲○○之通話紀錄內容則解釋稱:
通話大多談到酒店找小姐的事情，也會談到買車事宜等語（原審94重訴73影卷第15-17 頁）。惟查:
⑴依被告甲○○於94年2 月17日22時20分35秒許，以手機門號
0000000000號，撥打周承勳使用之手機門號0000000000號，其通聯內容如下：
甲○○（以下以代號甲稱之）：喂怎樣？周承勳（以下以代號乙稱之）：喂現在有人要那個。
甲：什麼我還沒壓呢！
乙：有嗎？
甲：你沒有跟你朋友拿那塊板回來？
乙：有阿！不過現在住院沒辦法去。
甲：你板拿回來打給我。
乙：好。你那個紅色的完全的對嗎？
乙：是的。
甲：你怎麼弄得跟麵包一樣。
乙：蓬鬆嗎？甲；還黏黏的？
乙：對呀，就是你說的一起攪拌的。
甲：沒有啦你弄到麵包劑。
乙：那個也有。
甲：你跟人家弄太多了。
乙：沒有啦，弄一點點而已。
甲：那有可能黏黏的，曬10幾天也曬不乾。
乙：對呀，怎麼曬不乾。
甲：用烤箱也沒辦法，能用的都用完了。
乙：就是這樣子。
甲：你用這一條是完全有效的嗎？
乙：是的。
甲：你看這一陣子怎麼樣，因為毛仔他弟弟貓仔，要給我討了，也是要給人家一個交代，一定是昆仔跟他說的。
乙：喔，我感覺哪一台機械。
甲：也不怎麼好。
乙：是呀。
甲：有的，我有認識直接下去，直接就跳出來的那個。
乙：有喔？
甲：有的，我有認識，不過給他們處理，要一份給人家。
乙：沒差。
甲：沒差，想看有沒有辦法賺到，自己來買一台，30幾萬。
乙：有喔。
甲：好啦，你若拿回來，馬上打給我。
乙：好。此有甲○○所持用0000000000號行動電話與周承勳所持用0000000000號行動電話聯繫之國道公路警察局通訊監察譯文表在卷可資佐證（警A2卷第60頁）。依其通聯內容語意觀之，甲○○、周承勳2 人顯係在談論有關製造毒品過程中，遇到因曬不乾及用烤箱亦無法改善及無法壓模、打錠等困難。此非但與甲○○與乙○○上開證述「太濕硬度不夠而製作失敗，我們當場將壓碎及挖模好之4 、5 百顆搖頭丸壓碎」等情節相呼應，亦與扣案物品中之有烤箱、成型壓模機、製藥模具等若干物品情節相符，參以被告甲○○於警詢時亦稱：通訊監察譯文中所提及物品即係查扣之紅色半成品8 包等語；則扣案半成品8 包係經被告與「阿分」周承勳進行攪拌、壓模動作所得，應可認定；足認甲○○與周承勳欲製造第二級毒品，及確有以周承勳提供之原料、器具等物，分工合作予以壓模、挖模、日曬、使其乾燥等方式，製作成扣案之內含第四級毒品苯巴比妥（Phenobar bital）、第四級毒品先驅原料麻黃（Ephedrine ）等成分之8 包半成品；益徵被告與周承勳有著手製造毒品之行為無疑。
⑵依證人即共犯乙○○於94年2 月2 日23時31分54秒許，以手
機門號0000000000號，撥打甲○○使用之手機門號0000000000號，其通聯內容如下：
甲○○（以下以代號B 稱之）：隔壁也不能讓你爸知道樓上有人。
乙○○（以下以代號A 稱之）：是的。
B:在幾樓做才好？
A:二樓上去，他們都沒有再上去，他都樓下開門停車而已。
B:快一點，晚上看有沒有辦法。
A:晚上嗎，要開始了。
B:是的，在拖下去會餓死，過年都沒有錢。
A:好，我想看看。此有甲○○所持用0000000000號行動電話與乙○○所持用0000000000號行動電話聯繫之國道公路警察局通訊監察譯文表在卷可資佐證（警A2卷第59頁）。依其通聯內容語意觀之，乙○○顯然因擔心遭家人發現或拖累家人，故要在該處2 樓製毒，以防家人在1 樓開鐵門而發現。此通聯記錄之內容核與共犯乙○○警詢、偵查中所供稱之: 「製作搖頭丸分工由其負責壓模挖取，且由新光路移至其住處繼續壓模製作，移至我家就沒製作，怕連累家人，先前是有一次到新光路幫忙甲○○及「阿分」即周承勳壓模及挖模，大約4-5 百顆搖頭丸，於永昌三街住處扣押之物是甲○○於94年1 月間交付，該批扣押物是製作搖頭丸器具及機械，甲○○要我壓模搖頭丸用，甲○○本要在我家隔壁做，因害怕連累家人所以不要」情節相符，參酌高雄縣○○鄉○○○街32之2 號乙○○住處亦確實查扣得成型壓模機、製藥模具、塑膠盤攪拌容器、塑膠砧板等設備，益徵被告甲○○、共犯乙○○已有共同著手製造毒品，且嗣後將設備、器具等，運輸至乙○○位於永昌三街32之2 號之住處嗣又改搬運至高雄縣○○鄉○○街○○○ 號4 樓之4 室甲○○住處欲繼續製毒犯行而遭警查扣，被告因先前製毒為怕遭檢舉因而有運輸第四級毒品至他址之行為，應可認定。
⑶被告甲○○於93年12月15日23時37分46秒，以手機門號0000
000000號撥打持用0000000000號手機之年籍不詳成年人，其通聯內容如下：
甲○○（以下以代號A 稱之）：管理員在哭爹。
不詳人士（以下以代號B 稱之）：說太吵。
A:等一下你要跟誰過去做？
B:要看一下。
A:阿分呢？
B:出去了。
A:這樣不可以，這樣來不及。
B:模子的關係，模子很難挖起。
A:那個要大胖才會挖。
B:模子。
A:管理員會嗎，那我們要移位置了。
B:沒有，他說很吵要我們安靜一點。
A:挖模子的聲音？
B:是的，挖模子的聲音。
A:幹，晚上不抗議，白天才抗議。
B:晚上沒有人。
A:那就要晚上做了。
B:我是說先趕給台北的。
A:是，台北的2萬。
B:如果模子進來，大約10天就好了。
A:最起碼也要趕1萬給人家。
B:1萬，明天六點你來拿。
A:你還沒熟手。
B:挖模子很難過，都慢在挖模子。
A:那我要叫大胖幫忙你。
B:那都一樣。此有甲○○所持用0000000000號行動電話與不詳人士所持用0000000000號號行動電話聯繫之國道公路警察局通訊監察譯文表在卷可資佐證（警A2卷第54-58 頁）。觀上開對話意旨，可認甲○○係與人交換製作毒品之心得，且因挖模聲音過大遭抗議而準備移往他處繼續製造毒品；且該不詳人士談及挖模動作慢，故甲○○欲找綽號大胖之乙○○一起挖模，足證被告甲○○與共犯乙○○已有著手製造毒品之行為。
綜合比對上開通聯記錄暨扣案之壓模機等器具、原料、設備，足認被告甲○○、共犯乙○○於警詢、偵查中坦承製造毒品之供述，應堪採信，要難僅因渠等事後翻異前詞，而率意認定渠等於警詢、偵查中所為之供述為不可採。
四、又查，毒品危害防制條例第4 條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內，此觀司法院29年院字第2036號、31年院字第2335號、33年院字第2739號解釋自明。故將劣質毒品加工提高其純度，將栽種成長之大麻葉加工使成易於吸用之製品，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪。查被告既將周承勳提供之具有毒品性質之原料，添加咖啡因興奮劑、解熱鎮痛劑、鬆弛劑等成分，其目的無非係為增加原有毒品之功效，被告2 人既已以該原料、工具等從事壓模、日曬等製程，其等顯已「著手」加工於原含有毒質之原料而製成新毒品，而屬製造行為，以本件扣案物品觀之，雖無法直接證明係用以製造甲基安非他命或搖頭丸，然扣案原料、器具並非不能用以製造毒品；雖原審向法務部調查局函詢有關製毒之流程，據覆：本案僅係毒品成分與非毒品成分之相互摻混，與由原料製造毒品之流程毫無關聯，有法務部調查局94年8 月12日調科壹字第9400375580號函文1 紙在卷可按（原審卷一第201頁），而原審傳訊法務部調查局鑑定人員丙○○到庭亦結證稱：「（在扣案之物品中，有一些模具、攪拌器、毛刷等，據你觀察研判這些東西與製作毒品所需的器具有無關聯性？）毒品製作是經過一系列的化學反應，另外一種是屬於加工程序，類似物品打錠，從之前的檢驗報告及從案卷的內容來看，基本上沒有直接的關連可以證明製造或加工的情形存在。」、「（就本案扣押器具之成型壓模機、攪拌容器、塑膠板等，依照你的研判這是做什麼用途？）這是加工打錠用的，但是這些模具中都無發現相關MDMA及安非他命的殘留，所以我們判斷沒有證據證明有加工的行為。」等語（見原審卷二第208-209 頁）；然而，所謂MDMA搖頭丸與甲基安非他命，均為中樞神經興奮劑，在我國列為第二級毒品管制，無法於市面上販售，吸食者多由非法途徑取得，而地下工廠所製造之「搖頭丸」，如製造者具備專業知識，固然應以黃樟素為原料，經蒸餾、異構化、氧化、胺化、氫化、純化等步驟而製得搖頭丸，然製毒者所擁有之製毒知識或原料甚至設備，個人巧思均有差異，如係以不同種類、等級之毒品或藥劑加以摻混方式而填入藥錠，亦非不可能，實務上亦常見毒品送驗後發現內摻有不同等級毒性之毒品或添加其他安眠鎮定劑，本案被告以含有第四級毒品苯巴比妥（Phen obarbital）、第四級毒品先驅原料麻黃（Ephedrine ）等成分，Acetaminophen （乙醯胺酚，係解熱、鎮痛劑）、Caffeine（咖啡因，係興奮劑）、Chlorzoxazone （氣若沙宗，係骨骼肌鬆弛劑）、Diphenylhydramine （係抗組織胺劑）、Guaifenesin （呱芬那辛，係祛痰劑）等成分而攪拌、壓模、挖模，及日曬、吹乾等方式製造加工合成毒品，雖與以黃樟素為原料，經蒸餾、異構化、氧化、胺化、氫化、純化等標準步驟製得搖頭丸以及由麻黃跟亞硫醯二氯混合後反應成氯假麻黃素之鹵化過程，再經加上活性炭及鈀金等得到「黑水」之氫化過程最後再做結晶，把黑水加熱加鹽後熬煮，並低溫結晶純化而成結晶狀的安非他命之三階段安非他命製程有異（此三階段製程為本院職務上所知悉），然被告未依據一般常見之製程而以其自有之方法混摻原料而加工製造毒品，仍難謂非「製造」行為，且如其改良製造方法或加入其他原料繼續研發，仍有製造成功之可能；故上開法務部調查局94年8 月12日調科壹字第9400375580號函文以及法務部調查局鑑定人員丙○○之供述仍不足為被告有利之認定。
五、至於被告甲○○、共犯乙○○2 人於警詢、偵查中均稱著手製造者係「搖頭丸即MDMA」，已如前述，於偵查中亦就檢察官有關製造搖頭丸之訊問而為證言（偵字第5081號卷第13頁、偵字第5081號卷第11頁），又經原審法院向法務部調查局函詢相關製造第二級毒品MDMA之流程，據覆：常見MDMA之製造係以黃樟素為原料，經一系列蒸餾、異構化、氧化、胺化、氫化、純化等步驟而得。常見之苯巴比妥之製造係以BENZYLCYANIDE 為原料，經一系列水解、酯化、環化等步驟而得。常見麻黃素之製造係由麻黃提煉，或係以苯甲醛為原料，經一系列生物催化步驟而得，此有法務部調查局94年8 月12日調科壹字第9400375580號函文在卷可參（原審卷第68頁）；又本件扣案之粉末及壓模機、塑膠墊、製藥模具、塑膠板、塑膠盤攪拌容器，送請鑑定結果，均未驗出其上含有MDMA或甲基安非他命成分等情，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年9 月27日編號0000-000至559 號檢驗報告在卷可參。顯見被告甲○○製造毒品時並非以黃樟素作為原料，堪認被告及共犯乙○○於警、偵訊時供述係製造毒品搖頭丸，其對搖頭丸之原料，認知上已有所誤。然按，刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3 項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號判決參照）。本件被告甲○○與共犯乙○○以周承勳提供含有第四級毒品麻黃（Ephedrine ）、第四級毒品苯巴比妥（Phenobarbita
l ）等原料製造搖頭丸；而麻黃為製造安非他命之先驅原料，搖頭丸即MDMA亦為第二級毒品，此係公眾週知之事實，被告為成年人，有多次毒品前科，有其台灣高等法院前案註記表在卷，以共犯乙○○於警詢時曾供述: 「製造之「搖頭丸」太濕，硬度不夠，就壓碎不要了」等語，故彼等意在製造「搖頭丸」，然「搖頭丸」仍屬第二級毒品，被告意在製造「搖頭丸」，實際上卻以製造安非他命之原料麻黃混摻其他毒品、鎮定或興奮劑著手製造，而因毒品種類繁多，皆涉及化學物質專業之辨認，事實上難求一般人均能認識清楚；本件既已驗出被告等持有或製造但未成功之半成品成份含有麻黃，而麻黃係製造安非他命之原料，關於製造安非他命和製造搖頭丸同屬製造第二級毒品，法定刑相同，應從其主觀上欲犯之製造搖頭丸之罪論處，始符法理；被告之認知錯誤並無礙其有製造毒品MDMA搖頭丸之犯行。末查，扣案之半成品，經檢驗結果，雖未呈第二級毒品甲基安非他命或MDMA搖頭丸之陽性反應，自已表示未製造成功而達「製成品」之階段；被告與周承勳、乙○○3 人互相分工，又為防遭人發現，並將製毒器具、製作未成功之半成品運輸搬運至乙○○高雄縣○○鄉○○○街32之2 號住處，旋即改搬運至被告甲○○高雄縣○○鄉○○街○○○ 號4 樓之4 室之住處擬繼續製毒，該被告與周承勳、乙○○之間，參與製毒及運送第四級毒品麻黃、苯巴比妥之程度均深，主觀上顯均係基於自己犯罪之意思，而有合同運毒、製毒之意思，相互利用他人之行為，而成功達其自身之犯罪目的，就製造、運毒行為，有主觀犯意聯絡與客觀之行為分擔，應成立製造第二級毒品MDMA未遂罪，應無疑問；至於本件參與之人，除被告甲○○及本院認定之乙○○、周承勳外，雖被告甲○○於93年12月15日23時37分46秒，曾以手機門號0000000000號撥打持用0000000000號手機之年籍不詳成年人，其通聯內容提及製毒聲音吵雜，管理員有抱怨以及挖模太慢，會趕不及給台北云云，然被告自始均無提及尚有他人參與其中，本院亦查無該不詳年籍者確實已有參與本件製造第二級毒品而其行為亦洽符合該通聯記錄之通話內容記載，故該通聯記錄僅能佐證被告甲○○之製毒行為，本院自尚難遽認該不詳年籍之人亦有參與本件犯行，附此敘明。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
六、撤銷改判：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1 項定有明文。查被告於前開行為後，刑法相關規定業經總統於94年1 月7 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
⑴、修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同
正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。惟修正後刑法第28條規定並未較有利被告。
⑵、被告行為時刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，修正後刑法第65條第2 項規定：
「無期徒刑減輕者，為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，經比較新、舊法適用結果，修正後將刑法第65條第
2 項之無期徒刑減輕規定，由「為7 年以上有期徒刑」，提高為「20年以下、15年以上有期徒刑」，是修正後之刑法並無較有利於被告。
⑶、被告行為後，刑法第47條累犯之規定亦經修正，修正後刑
法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。比較修正前、後該條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯（不包括過失犯）為成立累犯之要件，新舊法就此範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較之適用（最高法院96年度台上字第1037號、第1323號判決意旨參照）。然若修正施行前被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，是以經比較新、舊法結果，修正後刑法並未較有利於被告。
⑷、而修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告
所犯上開製造第二級毒品、運輸第四毒品罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之製造第二級毒品罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。
⑸、按毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪，
法定刑得併科罰金之部分，被告行為時刑法第33條第5 款（規定罰金為一元以上），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定計，折算結果，前揭製造第二級毒品罪法定刑得科銀元一元（即新臺幣三元）以上、新臺幣700 萬元以下罰金。惟依被告行為後修正刑法第33條第
5 款將罰金刑修正為：「新臺幣一千元以上，以百元計算之」規定，上開至造第二級毒品罪處罰條文之法定罰金刑最低額已提高為新臺幣1 千元以上。經比較新舊法結果，舊法即行為時法較有利於被告。至於刑法第26條未遂犯減輕其刑之規定移列為第25條等，非屬法律之變更問題，併此說明。
⑹、據上，綜其全部比較結果，本件依「罪刑綜合比較原則」
及「擇用整體性原則」，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用有利於被告之修正前刑法之規定為論處。
（二）又毒品危害防制條例第4 條條文雖業於98年5 月20日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行」，該條應自公布後6 個月施行，其理由如下：（一）本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6 個月施行；（二）符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；（三）97年4 月30日修正公布第24條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；（四）中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；（五）法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第114 條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；（六）補充理由：98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3 日起發生效力者，不能等同論之（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。故本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2 項業於98年5 月20日修正公布，迄今已生效，修正前該條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，其罰金刑之上限自700 萬元提高為1000萬元，比較修正前、後之規定，自以被告行為時，即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，較有利於被告（至於該條例第4 條第4 項之運輸第四級毒品則未修正）。
（三）核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品MDMA未遂罪、同條例第4 條第4項之運輸第四級毒品苯巴比妥、麻黃罪；被告與周承勳、乙○○之間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告製造第二級毒品未遂與運輸第四級毒品既遂罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重之製造第二級毒品未遂罪處斷。本案起訴書犯罪事實欄就被告上開運輸第四級毒品罪之事實，已予敘述，雖所犯法條欄未予論列，然此不影響起訴之效力，本院自得併予審理判決。至於原審蒞庭檢察官認被告涉犯販賣第二級毒品罪部分，惟查被告製造毒品既未成功，自無從販賣，此部分犯罪尚屬不能成立，並予說明。被告運輸而持有第四級毒品之低度行為為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一個製造行為之數個舉動之接續施行，應論以單純製造一罪，被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又被告前後係對同一批毒品之接續運輸行為，為單純一個運輸第四級毒品罪，其同時運輸含有第四級毒品苯巴比妥、麻黃之半成品，係同一行為所觸犯相同之數罪名，為裁判上一罪關係之想像競合犯，應從情節較重之運輸第四級毒品麻黃罪處斷。雖公訴人起訴事實並未論及被告持有第一級毒品海洛因罪（扣案攪拌器1 個發現有第一級毒品海洛因成分殘留、毛刷編號8412及8415發現有第三級毒品愷他命成分殘留，而單純持有微量第三級毒品愷他命並不犯罪），起訴法條亦未論以被告犯有毒品危害防制條例第11條第1 項之持有海洛因罪。然公訴人起訴事實已載明員警於被告處扣得該攪拌器工具，既經檢驗含有海洛因，自屬業經起訴。惟該海洛因係在攪拌器上驗得，且被告係為製造MDMA始使用該攪拌器，依常情判斷，該攪拌器係周承勳所有，其是否以該攪拌器及海洛因供作其他方面使用，亦有可能，而扣案之原料、半成品等既無驗出海洛因毒品反應，是並無證據證明被告有購買含有海洛因成份之原料作為製造本件MDMA毒品之用，亦無證據證明被告明知為第一級毒品而持有。惟因被告此部份與上開製造第二級毒品未遂部分之行為，為裁判上一罪關係，此部分不另為無罪之諭知。又被告甲○○於93年間曾違反毒品危害防制條例案件，經原審判處有期徒刑4 月確定，於93年7 月1 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲於前案執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又甲○○同時有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。惟因製造第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣7 百萬元以下罰金，就無期徒刑部分，依刑法第65條第
1 項規定不得加重，故僅就有期徒刑及罰金刑部分，依法加重其刑後，並依法先加後減之。
（四）原審未予詳查，認為被告是否該當「製造」第二級毒品罪之構成要件，應以所著手製造者，確係可將原料（鹽酸麻黃素）或中間產物（氯假麻黃素）經化學變化而產生質變（即生成含安非他命成份之毒品），化合成毒品之行為，始足當之，如僅有加工而未有質變過程，均非製造毒品，為被告此部分無罪之諭知，尚有未當。公訴人上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。爰審酌施用毒品者散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，而嚴重戕害國人身心健康，被告竟與人合作製造毒品，毒害社會，惡性非輕，兼審酌被告有事實欄所載之犯罪前科，素行非佳，及其犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
七、扣案之含第四級毒品苯巴比妥、麻黃半成品8 包（共計毛重3790公克）、原料5 包（共計毛重2475點86公克）、模具
4 個、烤箱、吹風機各1 台、乾燥劑1 包、塑膠容器6 個、成型壓模機1 台、製藥模具1 塊、塑膠盤攪拌容器4 盒、扣除編號8412及8415號外之其餘毛刷10把，均係共犯周承勳所有、提供本件製造毒品犯罪所用之原料、設備，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，而上開物品均已扣案，並無不能執行問題，自毋庸依同條項後段再宣告追徵其價額。攪拌器1 個因毒品海洛因無從析離，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，諭知沒收銷燬之。毛刷編號8412及8415發現有第三級毒品愷他命成分殘留，為查獲之第三級毒品且無法析離，應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收。至於扣案與本案犯罪無關之甲基安非他命吸食器5 組、玻璃球3 顆、分裝夾鏈袋2 包、行動電話手機3 支、高雄分公司名冊1 張、大型塑膠墊1 張、板手1 把、鐵錘2 支、鐵鑿2 支、鉗子2 支、螺絲起子3 支、剪刀2 把等物，以及手機並非被告名義申請所有，均不予宣告沒收，併此敍明。
八、被告甲○○被訴施用第二級毒品甲基安非他命部分（即檢察官以95年度蒞追字第1 號追加起訴部分），業經原審判決確定，本院自不再論列，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
371 條、第299 條第1 項前段，98年5 月20日修正公布前之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第4 項，第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第
2 項、第28條（修正前）、第47條第1 項（修正前）、第56條（修正前）、第55條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
書記官 吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。