臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(二)字第37號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
丙○○共 同選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師許泓琮律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第2878號中華民國91年12月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第12962 號），提起上訴，經本院判決後由最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○現係高雄市○○區○○路○○號之瑞記工業股份有限公司（下稱瑞記公司）負責人，並與被告丙○○為夫妻關係，渠等2 人共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意聯絡，於民國88年3 月29日，趁渠等擔任瑞記公司之重要幹部職務之機會，利用不知情之公司會計丁○○○，先行偽造告訴人甲○○名義為出讓人之股份轉讓書2 份，並盜蓋甲○○留存在公司之印章，持以辦理公司股票轉讓登記及申報證券交易稅而行使之，將甲○○所有瑞記公司股份總計60萬股，在未經甲○○同意之情況下，以變易持有為所有之意思，予以侵吞入己，足以生損害於甲○○，嗣因財政部南區國稅局發函通知甲○○繳納贈與稅時始為甲○○所知悉，因認被告乙○○、丙○○涉有刑法第216條、第210 條行使偽造私文書及同法第336 條第2 項業務侵占等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項定有明文；次按刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）；另按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有察與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例要旨可參）；而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（92年度台上字第5580號要旨足佐）。再按刑法第210條之偽造文書罪，係以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院47年台上字第22
6 號判例意旨可參）。
三、證據能力：
㈠、告訴人甲○○、證人丁○○○各於偵查中之陳述，雖均未具結，但此係刑事訴訟法92年9 月1 日修正前所為，依當時之法律規定無庸具結，又並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，被告及其辯護人於本院復未再聲請詰問告訴人甲○○及證人丁○○○，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均得為證據。
㈡、卷附之88年3 月29日股份轉讓書2 份、南區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書2 份、南區國稅局後述第00000000號復查決定書、南區國稅局88年度贈與稅行政救濟決定應補退稅額通知書、南區國稅局後述第00000000號函、88年3月25日買賣合約書、台灣中小企業銀行匯款申請書、南區國稅局88年度贈與稅繳款書、南區國稅局贈與稅應稅案件核定通知書、華南商業銀行籬仔內分行第000000000000號帳戶存款往來明細、告訴人89年4 月29日存證信函等件，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本案採認之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均得為證據。
四、公訴人認被告乙○○、丙○○涉有上開罪嫌，係以告訴人甲○○指訴、證人丁○○○證詞，及依告訴人設於華南商業銀行籬仔內分行第000000000000號之帳戶內之存款往來明細，對照被告乙○○所為關於給付股款之匯款、支票兌領情形之供詞前後矛盾，且若屬告訴人售出上開公司股份與被告2 人，告訴人上述帳戶款項何須再由被告提領等情為據。然訊據被告2 人固供認委由瑞記公司會計丁○○○製作股份轉讓書，並蓋用告訴人印章，而於88年3 月29日持以辦理告訴人名下60萬股之公司股份轉讓登記及申報證券交易稅，將其中40萬股轉讓予乙○○、另20萬股轉讓予丙○○，並以匯款、支票等方式給付股款至告訴人上述帳戶內，之後數日並將兌現之股款提領等事實，惟均否認被訴行使偽造文書及業務侵占等犯行，被告乙○○辯稱：告訴人即伊二弟當時因經營之建設公司財務發生問題，才與伊談妥出售其名下之瑞記公司股份給伊，告訴人同意先辦理股份轉讓，轉讓手續則由伊去處理，並待伊辦妥土地抵押借款再給付股款，伊才委託公司會計丁○○○製作股份轉讓書及辦理相關過戶手續，伊之後亦已將股款給付告訴人，上述股份轉讓係經告訴人同意所為，伊並無任何偽造私文書及業務侵占犯行，本案係因國稅局要告訴人負擔股份轉讓之贈與稅，告訴人為免繳贈與稅才對伊夫妻提出告訴等語；被告丙○○辯稱：告訴人上述股份之買賣、轉讓，係與伊夫乙○○在瑞記公司口頭談妥，伊亦依約開立支票給付股款予告訴人且支票均已兌現，伊受讓20萬股之轉讓係經由告訴人同意，本件係正常之股份買賣，告訴人係因不願負擔贈與稅款才提出本件告訴等語。
五、經查：
㈠、告訴人甲○○原名下之瑞記公司60萬股之股份，於88年3 月29日，以私人間直接買賣交易方式，將其中40萬股轉讓被告乙○○、另20萬股轉讓被告丙○○，並於同日向財政部台灣省南區國稅局（下稱南區國稅局）代收稅款公庫繳納證券交易稅（由丙○○以代徵人名義繳納證券交易稅新台幣「下同」32,433元，由乙○○以代徵人名義繳納64,800元），嗣因南區國稅局發現告訴人與被告等雙方係二等親關係，經該局以88年9 月9 日南區國稅高縣審字第88038872號函，通知告訴人於文到10日內辦理贈與稅申報或提供非贈與之文件，被告乙○○則於88年9 月27日，以告訴人名義提出股票買賣合約書及被告等電匯15,000,000元至告訴人上述帳戶之匯款單及其他支票等作為支付股款之證明，但未獲該局採信，而經該局於89年3 月間核定告訴人應繳納贈與稅10,659,847元，嗣經告訴人申請復查，而經該局以89年10月31日南區國稅法字第00000000號復查決定書「維持原核定」等事實，除經被告乙○○、丙○○坦認在卷，並有88年3 月29日股份轉讓書
2 份（見偵卷第29-30 頁）、南區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見偵卷第22、25頁）、南區國稅局上開第00000000號復查決定書、南區國稅局88年度贈與稅行政救濟決定應補退稅額通知書、南區國稅局上開第00000000號函、88年3 月25日買賣合約書、台灣中小企業銀行匯款申請書、高新銀行支票、第一商業銀行支票（見外放之南區國稅局高雄縣分局贈與稅案卷第1-3 、9-10、14-21 頁）、南區國稅局88年度贈與稅繳款書、南區國稅局贈與稅應稅案件核定通知書（見外放之南區國稅局行政救濟案件卷第17頁反面-1
8 頁）在卷足佐。
㈡、告訴人甲○○於本案告訴狀及偵審期間之歷次陳述中，雖均指稱上開其名下之瑞記公司60萬股之股份，並無贈與或售與被告2 人，否認有同意轉讓60萬股予被告2 人等情，然：
1、證人即瑞記公司會計丁○○○於90年8 月14日偵查中以證人身分，應檢察官訊問：「在辦理中間（即其承辦甲○○轉讓股票）你有無與甲○○接觸過？」，證稱：「甲○○曾經在公司（瑞記公司）有表示要把股票轉讓給乙○○」等語明確（見偵卷第19頁），嗣於91年9 月4 日原審訊問時，亦證述告訴人來公司有說週轉不靈，要把名下股權過戶掉。數日後乙○○便要伊代為填寫股權轉讓書等相關文件等情在卷（見原審卷第140 頁），直至本案上訴本院後於92年6 月9 日上訴審時，仍以證人身分再次證述上開之股份轉讓書2 份係其所寫，告訴人有在公司說股份要移轉、過戶等語明確（見本院上訴卷第106 頁）。至於證人丁○○○上開作證時雖未具結，但此係於刑事訴訟法92年9 月1 日修正前所為，依當時之法律規定，其與被告乙○○經營之瑞記公司有僱傭關係而無庸具結，但不能僅據此情即臆測證人丁○○○作證時必然偏袒被告2 人，上訴意旨所稱證人丁○○○證詞偏頗，即非可採。
2、告訴人甲○○於原審並不否認曾與乙○○有在公司開會，且稱丁○○○座位離他們兄弟談話位置距離有十幾公尺等語（見原審卷第142 頁），又告訴人於本案偵審歷次陳述中更坦承有提供存摺（即告訴人設於華南商業銀行籬仔內分行第000000000000號帳戶）給乙○○辦理匯款，並於88年10月5 日、8 日至銀行先後提領10,000,000元、2,350,000 元，亦在空白取款條蓋印讓乙○○提領，該帳戶印章由其保管中，之後亦取回該存摺供自己辦理匯款、轉帳等情（見偵卷第19頁反面，原審卷第28、138-139 頁，本院上訴卷第85-86 頁），且被告2 人於88年9 月23日起至89年3 月20日止，確有陸續匯款或兌現支票在告訴人上開帳戶內之事實，亦有偵卷第45頁之該帳戶存款往來明細表足佐。至於被告乙○○就本件股份轉讓書上告訴人印章係如何取得部分，雖先後供詞並非一致，但如證人丁○○○所證上情，既告訴人有意轉讓股份給被告乙○○，而辦理本件股份轉讓之書面文書作業並非由被告乙○○全程負責，又屬私人間之交易轉讓行為，轉讓文件如何製作、如何用印，本無一定模式，被告乙○○應訊時憑己當時印象而為供述，雖有未盡一致之處，但上訴意旨執此而作為不利於被告2人之認定，自有未恰。
3、告訴人甲○○及其代理人雖稱「因告訴人有許多債務均由被告乙○○擔任保證人，心有虧欠，故於得知名下股份遭被告乙○○移轉後，基於兄弟情誼，非但未予追究，反進而配合提供存摺及空白取款條，以供被告2 人製作資金往來之相關憑證」云云，但卷附告訴人於89年4 月29日寄發被告乙○○之存證信函內容，告訴人係稱其於89年4 月15日收受財政部南區國稅局之贈與稅案件核定通知書時，始得知渠名下之瑞記公司股份遭移轉云云（見發查卷第9 頁），倘真如此，又豈能如其所陳早在88年9 、10月間即配合被告乙○○製作「假資金往來」，又告訴人既於接獲國稅局通知後即發現名下股份遭被告2 人移轉過戶，然竟未即向國稅局陳述其股份遭被告2 人偽造私文書、侵占等意見，並依法請求被告2 人返還60萬股份，反而配合被告2 人向國稅局提供上述資金往來證明，顯與常情相左，是告訴人所稱其事前對於名下股份遭被告2 人移轉均不知情云云，難謂無瑕疵可指，自難逕以告訴人否認「有同意轉讓60萬股」之片面陳述，而採為對被告二人不利之認定。
㈢、告訴人甲○○交付上開帳戶存摺予被告乙○○使用，及被告
2 人匯款至告訴人上開帳戶內，雖均在南區國稅局通知提供「非贈與」之證明文件後（如上所述），然此係因國稅局認上開股份交易之雙方（即告訴人與被告2 人）係屬二等親關係，始通知告訴人於文到10日內辦理贈與稅申報或提供非贈與之文件，被告乙○○則因該通知寄至瑞記公司，且被告2人係屬證券交易稅之代徵人（如後所述），方於88年9 月27日，以告訴人名義提出股票買賣合約書及被告2 人匯款、支票等作為支付股款之證明，則被告2 人此等作為本係配合國稅局之調查程序，尚難僅以此支付股款時間一節，作為認定無此交易股份轉讓之證據。至於被告2 人雖稱係因告訴人財務問題而需出售股份，但此僅屬告訴人出售股份之動機，而買賣雙方就付款期限、條件如何，純屬交易雙方之契約自由原則範疇，本無法定之付款期限可言，亦難以本件股份係先轉讓後付款方式，遽認即無此股份交易轉讓之事實。
㈣、告訴人甲○○上開帳戶之往來明細，固呈現被告2 人所給付之股款，於存入告訴人上開帳戶後不久即提領一空之情，然被告乙○○係辯以當時告訴人財務已出現危機，告訴人擔心帳戶內之存款遭凍結，故委託其於匯入後立即提領，嗣後再另行交付告訴人等語，又告訴人對於該帳戶既保有提款所需之印章，自對於該帳戶仍有完全之管領能力，則該帳戶內之存款如何提領及提領後如何使用，即應屬告訴人自主意思及授權範圍，亦難徒以此等提款情節，佐為認定被告2 人是否有得告訴人同意之移轉股份之事證。至於告訴人之代理人雖稱：「是事後做資金往來資料，是要將（之）提供給國稅局請求撤銷課徵贈與稅，這就是假資金往來」（見偵卷第60頁反面），然雙方約定之付款期限，本如卷附買賣合約書所定，倘係僅為製作上訴意旨所指之「假資金往來」，大可簡略以少數1 、2 筆資金存、提即可，何需如本件使用匯款、多紙支票及先後多次兌付、期限長達半年之久等付款方式，無從以此付款方式推測被告2 人即有被訴等犯行。
㈤、按證券交易稅條例第3 條第1 項規定：「證券交易稅向出賣有價證券人課徵，由代徵人於每次買賣交割之當日，按前條規定稅率代徵，並於代徵之次日，填具繳款書向國庫繳納之。」，第4 條第3 款規定：「前條所稱之證券交易稅代徵人如左：三、有價證券，如係由持有人直接出讓與受讓人者，其代徵人為受讓證券人。」，依據上開卷附之證券交易稅一般代徵稅額繳款書所載，被告丙○○以代徵人名義繳納證券交易稅32,433元，被告乙○○以代徵人名義繳納64,800元，核與上開規定相符，至於此部分稅負最後應由何人負擔或應如何分配負擔等情，亦屬交易雙方契約自由原則之範疇，不能僅以雙方未明確約定此部分稅負，即認告訴人就此股份轉讓必屬「未予同意」。
六、綜合上開相關事證，本於經驗及論理法則予以判斷，足認證人丁○○○所為上開證言，應合於事實可採。亦即告訴人對於其名下之瑞記公司60萬股之股份轉讓其中40萬股予被告乙○○、另20萬股轉讓被告丙○○之事實，應屬事先知情而有授權，非如公訴人所指未得告訴人同意之行使偽造私文書、業務侵占等情。此外，復查無其他積極證據，足認被告乙○○、丙○○有何公訴人所指上開犯行。原審因而以不能證明被告乙○○、丙○○犯罪，而為被告2 人無罪之諭知，核無違誤。公訴人提起上訴，猶執起訴所據及前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 徐美麗法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 6 月 2 日
書記官 陳金卿