臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(五)字第128號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 吳建勛 律師
梁宗憲 律師陶德斌 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1260號中華民國93年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第25293 號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○時任（現停職中）法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調站）調查員，為考試院銓敘部審定實授薦任八職等公務員，負責安全保防與刑事偵查等業務，為依據法令從事於公務之人員。其於民國89年間亦為承辦洪國禎等人涉嫌違反組織犯罪防制條例等案件之承辦人員，而與臺灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司）董事長蔡崑山及總經理蔡沈雪櫻夫妻（所涉湮滅證據罪部分，均業經本院以98年度上易字第303 號判決諭知免訴確定在案）熟識。緣高雄縣調站調查員葉水樹（另由檢察官為不起訴處分）與謝雯欽於89年10月21日，受臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官洪信旭指揮，共同前往洪國禎所經營位在高雄市○○區○○路582 之1 號新利鼎生技實業股份有限公司（下稱新利鼎公司），依法扣押洪國禎涉嫌違反組織犯罪防制條例案件相關證物、票據與現金，新利鼎公司副總經理朱明除當場交出汎生公司所有之相關機器設備及現金外，另交付70張與汎生公司長期交易之經銷商所簽發之支票共計70張（下稱系爭支票，詳如附表所示）予葉水樹，葉水樹當場簽發收據並依法扣押後，將系爭支票攜回高雄縣調站辦公室，並交由承辦該案之被告保管持有，以待日後一併移送高雄地檢署贓物庫扣案。惟被告明知系爭支票係洪國禎自89年5 月份起，擔任汎生公司實際經營者後，先出資清償汎生公司對外積欠之原物料費用及其他雜支費用，待汎生公司生產藥品出售後，洪國禎再派員向經銷商收取以抵償代墊費用之支票，而為洪國禎私人所有之物，亦明知刑事案件之扣押物若無留存之必要，應以法院之裁定或檢察官命令發還之，且亦明知該部分系爭支票已屆發票日，如流出發還將遭提示兌現花用，竟未經承辦檢察官洪信旭之許可，為圖蔡沈雪櫻私人之不法利益，竟受蔡沈雪櫻之請求，對於主管之事務，將系爭扣押之70張支票，擅自發還蔡沈雪櫻。蔡沈雪櫻再將系爭支票中如附表所示已屆期之45張支票，其中40張存入汎生公司申設之華南商業銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶內，其中5 張存入蔡沈雪櫻之子蔡豐吉所經營之嘉億企業有限公司（下稱嘉億公司）申設之華南商業銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶內。而前揭45張存入金融機構之支票，皆因支票發票日期屆至，經票據交換所交換後，均為蔡沈雪櫻兌現提領花用殆盡。蔡沈雪櫻所收受而兌現之45張支票（如附表編號1-45所載），金額共計新臺幣（下同）1,841,094 元。被告乃以此方式直接圖利蔡沈雪櫻，並使其因而獲得此不法利益。嗣因高雄地檢署洪信旭檢察官要求被告將系爭支票檢送高雄地檢署贓物庫保管，被告唯恐圖利事跡敗露，即於89年10月下旬某日，要求蔡沈雪櫻交回尚未兌現之25張支票（如附表編號46-70 所載），蔡沈雪櫻即持該尚未兌現之25張支票正本，前往高雄縣調站交付與被告，再於同年11月8 日以汎生公司董事長蔡崑山之名義，補簽收受前揭45張支票之收據交付被告收執，被告即於同年11月20日將前揭25張支票正本，與蔡沈雪櫻兌現花用之45張支票影本，全數交付不知情之高雄地檢署書記官紀玉人收執，再於翌日（即89年11月21日）將該批證物存放高雄地檢署贓物庫扣押在案。嗣經洪國禎發覺系爭支票部分已遭兌現，而於91年12月9 日以證人身分至高雄地檢署應訊時，併同言詞及書狀提出告發，而悉上情。因認被告涉犯修正後貪污治罪條例第
6 條第1 項第4 款之對於主管事務直接圖利罪嫌等語。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查，本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
三、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，業據最高法院著有29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第816 號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號等判例，足資參照。尚且，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第12
8 號判例揭示此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
四、又被告行為後，因刑事法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第 2條第1 項之比較適用問題，故如無積極證據足資證明被告之行為已該當行為時之刑罰法律者，即應為無罪之諭知，尚不生比較新舊法之問題。本案檢察官起訴被告涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務直接圖利罪嫌，而該規定業於90年11月7 日修正公布，同月9 日施行，其修正前規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」，修正後則規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3,000萬元以下罰金。」雖修正前後之構成要件有所變動，惟如無積極證據足資證明被告之行為已該當修正前規定之構成要件，即無比較新舊法之問題，則被告是否成立犯罪，仍應以是否該當修正前之構成要件為斷。另無論依修正前後之該條規定，均係以行為人有為自己或第三人圖得不法利益之犯意為構成要件之一；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用裁量權致影響其裁量之公正性而斷（最高法院95年度台上字第6048號判決意旨參照），亦即無論依修正前後之規定，行為人除客觀上有明知違背法令而為違反職務上應遵守之法令之行為外，其主觀上亦需有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，始能構成該圖利之犯罪。
五、公訴意旨認被告甲○○涉犯前揭貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌，係以被告明知其依法扣押保管之系爭支票為洪國禎私人所有，竟未經承辦檢察官許可，擅自交付蔡沈雪櫻提示兌現而圖利其不法利益1,841,094 元等情，業據告發人洪國禎指述綦詳、證人即檢察官周章欽、洪信旭證述在卷，並有卷附華南銀行鳳山分行帳戶、票據存入兌現明細表及收據等可證，為其主要論據。茲訊據被告甲○○固始終直承有將系爭70張支票交還與蔡沈雪櫻夫婦乙節，惟堅詞否認有何公訴人所指之上開圖利犯行，辯稱：系爭70張支票係在組長葉水樹、調查員謝雯欽2 人到場點交新利鼎公司交還汎生公司機器、設備、相關帳冊憑證後，由朱明主動交出，故伊認系爭70張支票並非檢察官指示搜索或扣押，而不屬依法之扣押物，嗣因蔡氏夫妻主張該系爭70張支票係其公司所有之客票，而請求發還，伊乃請示檢察官同意後予以發還。伊當時僅因承辦洪國禎等人涉嫌違反組織犯罪防制條例等案件，始有與蔡氏夫妻接觸，與其等並無熟識深交，絕無主動謀取蔡氏夫妻不法利益之意圖等語。
六、經查，被告係高雄縣調站之調查員，於89年間承辦洪國禎等人涉嫌違反組織犯罪防制條例等案件時，負責保管朱明於89年10月21日交與葉水樹以待日後轉交高雄地檢署偵辦之系爭70張支票，嗣被告將系爭支票交付蔡沈雪櫻，由蔡沈雪櫻將其中如附表所示之45張支票（如附表編號1-45）於89年11月
9 日分別轉存入華南銀行鳳山分行汎生公司、嘉億公司帳戶，其後被告再要求蔡沈雪櫻交回尚未存入之25張支票正本（如附表編號46-70 ），連同已存入之45張支票影本，全數交與高雄地檢署書記官紀玉人收執，並存放在高雄地檢署贓物庫等事實，業據被告自承在卷（見本院前審更㈣卷第91頁、本院卷第158 頁），核與證人葉水樹、蔡沈雪櫻、朱明於原審結證明確（見原審卷第107-119 、131-142 、309-313 頁），復有葉水樹出具之收據、汎生公司董事長蔡崑山領回附表編號1- 45 號所示支票收據、紀玉人出具之收據、高雄地檢署收案贓證物品單、華南商業銀行鳳山分行92年4 月30日
（）華鳳字第154 、155 號函附帳號000000000000、000000000000號存款往來明細表及華南商業銀行鳳山分行帳號000000000000號及000000000000號帳戶存摺影本附卷可稽（見他字卷第28-30 、63-65 、116 、140-148 頁、原審卷第161-163 頁）。是此部分之事實，堪可認定。
七、至檢察官起訴認被告於係89年10月下旬某日，要求蔡沈雪櫻交付尚未兌現之25張票據，蔡沈雪櫻即持該尚未兌現之25張票據正本，前往高雄縣調站交付被告云云，但查，蔡沈雪櫻於89年11月9 日將系爭70張支票中之45張存入銀行帳戶時，其中如附表編號5 、34至45號之13張支票，均未屆發票日，亦即均尚未到得以提示之期日，自無兌現之可能，另繳回之25張支票中，如附表編號46至48號之3 張支票，則已屆發票日，但係因未存入而尚未兌現。又汎生公司係於89年11月 1日以蔡崑山之名義具狀向高雄地檢署聲請發還系爭70張支票（聲請狀誤載為69張）及另扣押之240 張支票，嗣後蔡沈雪櫻再於同年月8 日，以蔡崑山之名義出具領回45張系爭支票之收據，此分別有刑事聲請發還扣押物狀1 份（見原審卷第
156 頁）及收據1 紙（原審卷第150 頁）在卷可稽，則汎生公司既係於同年11月1 日具狀向高雄地檢署聲請發還系爭70張支票，足認其當時被告尚未將系爭70張支票交付汎生公司之蔡沈雪櫻，否則汎生公司自無再於此時具狀聲請檢察官發還之必要。又參諸上開蔡沈雪櫻出具領回45張支票之收據日期為同年月8 日，且再參以上開已存入銀行提示兌領之45張支票之日期均在89年11月9 日，是蔡沈雪櫻如早在該日之前已收受取得該系爭支票，依其亟欲領回之心態，衡情當無可能將已收回之支票無端留置數日而未予提示之理，益證蔡沈雪櫻所收受系爭支票之日期係在其提示兌領日（按即11月 9日）前之某一緊接之日，而斷無可能早於10月底即予收受而相隔其提示日10日前之譜。故應可認定被告交付系爭70張支票給汎生公司蔡沈雪櫻之時間係在89年11月6 日至同月8 日之間（按89年11月4 、5 日為星期六、日）。則蔡沈雪櫻於偵查中雖曾證稱：89年10月底伊交還調查員25張票據後，伊再於同年11月8 日請汎生公司小姐打字，伊親自蓋印後，補送給調查站人員云云（見92年1 月8 日偵訊筆錄，他卷第11
3 頁），依其此部分所證，其意似指被告係於89年10月底前，已將系爭70張支票交付汎生公司，惟此與依上開事證所認定之事實不符，且其為此陳述時，距發還時間已逾2 年，其與上開事實不符部分之陳述，蓋係時間久遠而誤記，故其此部分關於被告交付系爭支票日期之陳述，自不能採信。故檢察官起訴所認定之此部分事實，亦有誤會，合先敘明。
八、又按扣押與搜索雖常互有方法結果之關係，蓋因扣押物之發現常有賴於搜索，而搜索又常為扣押之手段，扣押復為搜索之目的。惟該二者則非為必然之依存關係，此觀之刑事訴訟法第十一章章名為「搜索及扣押」，其自第122 條至153 條分別規定搜索及扣押之程序自明。是扣押即非必以執行搜索為必要，其可為證據或得沒收之物，均得扣押之，且對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，亦得命其提出或交付，參諸刑事訴訟法第133 條即有明文規定；扣押，除由法官或檢察官親自實施外，得命檢察事務官、司法警察官或司法警察執行；扣押，應製作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人；扣押物，因防其喪失或毀損，應為適當之處置。不便搬運或保管之扣押物，得命人看守，或命所有人或其他適當之人保管；扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人，同法第137 條第 1項、第139 條第1 項、第140 條第1 、2 項、第142 條第 1項分別定有明文；而被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，準用前四條之規定，刑事訴訟法第143 條復有明文規定。準此，縱使關係人或第三人雖係任意提出之物，其交與執行之司法警察（官）留存者，即均屬已合法扣押之物，至無疑義。而依調查局編印之「經濟犯罪防制工作手冊」其中第56頁六、之規定：扣押物啟封清查列冊後，除具有證據能力得作證物，或違禁物需依法移送外，若無留存之必要者，應即報請檢察官發還所有人，並取據存卷，報局核備。此有該局回覆本院前審及本院之函所附之手冊節錄在卷可參（見本院前審更㈠卷第125 頁、本院卷第140-152 頁）。
本件被告係資深調查員，自74年間即派任調查站科員，歷經各調查站、機動工作組之職務，迄本案發生後之93年7 月23日始遭停職，依其職務、工作之歷練，自無從對上揭規定諉為不知。再者，被告因承辦洪國禎等人涉嫌以暴力脅迫方式，逼使汎生公司負責人蔡崑山讓渡經營權、製造假債權，將屬於汎生公司之機器、設備、原物料成品悉數掏空，復以暴力方式強迫汎生公司業務員所收取之客票交出等案件，而報請高雄地檢署檢察官偵辦，並於89年10月3 日受檢察官指揮而搜索新利鼎公司，予以查扣汎生公司先前向地下錢莊借款而質押之支票共計240 張等物，有高雄縣調站89年9 月1 日
（89）山法字第5717號受理犯防案件報備表（稿）及該站89年11月10日（89）山法字第5901號案件移送書（稿）影本各
1 份在卷可稽（見證據清單卷第83頁、第39-47 頁）。又高雄縣調站調查員葉水樹於本院前審審理時證稱：89年10月21日我們去汎生公司辦理物品點交，同年月19、20日他們已經先交了，同年月21日，因承辦人即被告比較忙，伊才與謝雯欽去辦理點交事宜。檢察官有要求新利鼎公司副總朱明交出這些機器、設備、帳冊等資料，檢察官當天沒有去，被告比較忙，所以要伊去幫他點交。因為有系爭70張支票，朱明認為這些票要交給檢察官處理，汎生公司則認為這些票是他們公司營收客票，要還給他們，汎生公司的蔡崑山及蔡沈雪櫻認為有爭執，而要我們偵查單位暫時保管等語（見本院前審更㈡卷第114-124 頁）；其於受檢察官偵訊時則供稱：當天伊與謝雯欽要求朱明將汎生公司帳冊交出，這是經過洪信旭檢察官指揮，並經朱明同意等語（見他字卷第121 頁）。另朱明於原審審理時證稱：89年10月中旬，洪信旭檢察官複訊時有提到汎生公司機器、設備的部分，伊說伊回到公司後會把設備找出來。10月中旬，洪信旭檢察官有聯繫過一次問伊機器、設備找得如何？之後所有的事都是由高雄縣調站跟伊聯繫等語（見原審卷第309 頁）。而葉水樹與朱明2 人此部分所證亦大致相符，且又有89年10月21日朱明將機器、設備一批交汎生公司蔡崑山保管之收據、責任保管單影本各1 紙，及立據人為葉水樹，內容記載為「雙方同意將附表所列70張支票及現金37,252元交由高雄縣調查站轉交高雄地檢署處理」等語之收據影本1 紙在卷可憑（見證據清單卷第17-21頁），故葉水樹及朱明2 人上開相符之陳述，應可採信。據此，則調查員葉水樹於89年10月21日前往汎生公司會同朱明及蔡崑山等人點交機器、設備及帳冊等物時，顯然仍係受承辦檢察官之指揮下所為，而將上開洪國禎等人涉嫌組織犯罪等案件之可得為證據之物扣押，其中機器、設備等物，係命汎生公司蔡崑山保管，而系爭70張支票，則係扣押後欲送交檢察官處理。是無論該機器、設備、帳冊，或本件系爭70張支票，自均係依檢察官指揮偵辦案件而扣押，則依刑事訴訟法第143 條、第142 條第1 項規定，若認無留存之必要，即應以法院裁定或檢察官命令發還之。故被告此部分所辯稱：系爭70張支票，並非依法扣押物云云，尚不足採。
九、關於被告另辯以其事先請示過檢察官同意後，始將附表所示70張支票發還與蔡沈雪櫻云云，茲查：
㈠證人即檢察官洪信旭於偵查中結證稱：「不管是我們搜索查
扣的支票或他公司主動交出來查扣的，我都沒有發還，都決定移院方處理」、「我們這案件所查扣的證物都不能發還，必須當證物」、「本案偵辦中我們的立場是查扣的支票都要移送院方，且本案大部分的票據都有查扣……，只要有查扣到本署的全部都有移送院方，所以不可能有同意部分發還」等語（見偵查卷第63-65 頁）；證人即時任主任檢察官之周章欽於偵查中亦結證稱：「當初洪信旭檢察官搜索回來後有向我說有查扣一些支票及證物，但以後我就未再過問這件案子，他們如何處理我也不知道，我也沒有指示支票要如何處理，也沒有人問我要如何處理這些支票，所以我沒有指示甲○○要如何處理這些支票，甲○○也沒有請示我這些支票要如何處理」等語（見偵查卷第67-68 頁）。又證人蔡沈雪櫻在偵查中結證稱：「（問：當時領到支票時，調查員有無要求你們存入專戶？）我沒有聽到」、（問：領到支票當時調查員有無說是檢察官同意發還你們的？）沒有……，調查員並沒有說是檢察官同意發還給我們汎生公司的」等語（見偵查卷第29頁）。參以汎生公司曾於89年11月1 日具狀向高雄地檢署聲請發還扣押支票，經高雄地檢署於89年11月8 日以雄檢茂露89聲1245字第78579 號函覆扣押支票為重要證物不准發還，有高雄地檢署89年11月8 日雄檢茂露89聲1245字第78579 號函及聲請發還扣押物聲請狀在卷足憑（見他字卷第
9 頁、原審卷第155-158 頁），足見汎生公司於89年11月 1日前尚未領回附表所示支票70張，汎生公司領回附表所示支票70張應係於89年11月6 日以後至89年11月8 日間，已如上述。而高雄地檢署既於89年11月8 日發函不准發還扣押支票（含附表所示支票70張），衡情檢察官洪信旭於89年11月 2日始收到蔡崑山上開發還該等支票之聲請狀，無論准駁均會函覆，自無於同年月6 日書記官擬稿、7 日洪信旭檢察官核章、8 日發文函覆聲請不予准許之前，另以口頭同意被告將該等支票發還之必要。再者，周章欽雖係洪信旭檢察官之主任檢察官，惟該案既係洪信旭檢察官承辦，周章欽自無可能於同期間自行同意被告發還該等支票70張，或另為存入特定帳戶統一保管之指示。綜此，洪信旭及周章欽2 人上開所為相符之證詞，自應採信。
㈡至證人蔡沈雪櫻於原審審理時雖改證稱：「（問：後來你有
無向調查站請求發還這70張支票？）有，當初跟被告不是很熟，對作業程序也不熟，我們去是找被告和葉水樹，他們有帶我們到地檢署跟檢察官報告。」、「（問：當時你向調查站請求發還時，調查站有無馬上答應你們要發還？）好像是說要向檢察官報告，我們也有跟他們一起到地檢署說明。」、「（問：地檢署如何處理？）我們提出聲請後有到地檢署跟洪信旭、周章欽檢察官報告，因為他們認為這不是扣押的東西，所以後來有通知我們11月8 日去調查局領支票。」、「（問：你們何時到地檢署向周、洪檢察官報告？）約89年10月底，詳細時間不記得了。」、「（問：是否確定當時周、洪檢察官有同意要發還？）當初二位檢察官沒有很明確的說，但是有一點默認，說這是汎生的營收，應該交還給汎生。」、「當天89年10月21日點交時我們先口頭上跟調查局聲請，後來在月底那幾天甲○○、葉水樹帶我，至於我先生有沒有來我不記得了，到地檢署洪信旭檢察官的辦公室，我有當場請求說這支票是汎生的收入，是朱明主動交出的。我不敢說洪檢察官有無同意，洪檢察官沒有說同意或不同意，我們就離開之後等待消息。之後調查局有打電話到我們公司說我們可以去領支票。」、「（問：當初到地檢署報告時，除了見到洪信旭檢察官外，有無看到其他檢察官？）還有周章欽檢察官。」、「（問：周章欽檢察官有無對你說可以將支票發還給你們？）我沒有印象了，在我印象中那天周檢察官好像有默認。」、「（問：調查局或是地檢署有沒有人跟你們提到支票領回後要存入專戶？）好像有聽說，但是我不確定是誰說的或是我聽誰說的。」云云（見原審卷第133-138頁），惟證人蔡沈雪櫻於原審審理中之上開證詞，與其於偵查中之證詞前後並不一致，且證人蔡沈雪櫻於原審審理中之證詞核與證人洪信旭、周章欽上開證言及卷附高雄地檢署89年11月8 日雄檢茂露89聲1245字第78579 號函、汎生公司聲請發還扣押物聲請狀內容亦不相符，況證人蔡沈雪櫻上開所證：「（問：地檢署如何處理？）我們提出聲請後有到地檢署跟洪信旭、周章欽檢察官報告，因為他們認為這不是扣押的東西，所以後來有通知我們11月8 日去調查局領支票。」云云若屬實在，則如上所述，於89年11月6 日書記官已擬上開駁回發還聲請之文稿，顯見洪信旭檢察官於89年11月6 日之前已決定駁回發還之聲請，書記官始據此擬具該函稿應無疑問，則洪信旭檢察官如於決定駁回之前曾口頭同意被告發還，因嗣後改變判斷，始決定函覆不予發還，自尚有充裕時間通知被告暫勿發還，豈有不另通知被告而任由被告擅自發還之理，足見證人蔡沈雪櫻於原審所為證詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈢另證人葉水樹於原審審理時固證稱：「……當時我坐在他（
指被告）的後面，他就打電話給洪信旭檢察官請示，洪信旭檢察官就說同意……，隔了1 、2 天，因為有1 個人曾建國不知是要當關係人還是被告，我就跟甲○○到地檢署去跟洪信旭、周章欽檢察官請示，當時是在周章欽檢察官的房間，順便也提到這70張支票是否要發還，討論結果，周、洪檢察官，好像是周檢察官提出說若這70張支票發還後，若是散到各地會不好追查，所以要設一個帳戶，以免日後不好追查。回來以後，我就打電話給汎生的蔡沈雪櫻，說檢察官說票要還你們，需要有一個帳戶，所以我要蔡沈雪櫻給我一個帳戶，蔡沈雪櫻就給我一個帳戶……，我們徐先生就把這70張票交給汎生公司」、「（問：你們發還支票是不是有經過檢察官同意？）是。」、「我們辦公室的位置是前、後排的，當時我坐在被告後面正在辦公。蔡沈雪櫻打完電話後，被告就直接打電話給洪檢察官了。」等語（見原審卷第107-108 、
115 頁），惟葉水樹辦公之位置雖係在被告後面，但其縱能聽到被告以電話詢問洪信旭檢察官意見，然亦無可能聽到洪信旭檢察官在電話中交談之確實內容，且與被告又具同組承辦該案之同事情誼，而本件始終又與其有相當利害關係之牽扯，則其證稱：被告打電話給洪信旭檢察官請示，洪信旭檢察官就說同意云云，自有迴護被告，偏袒之虞，尚難遽採為真實。且證人葉水樹上揭所稱：伊打電話給汎生的蔡沈雪櫻，說檢察官指示說票要還你們，但需要有一個帳戶等語，與前開蔡沈雪櫻結證稱：「（問：當時領到支票時，調查員有無要求你們存入專戶？）我沒有聽到」、（問：領到支票當時調查員有無說是檢察官同意發還你們的？）沒有……，調查員並沒有說是檢察官同意發還給我們汎生公司的」云云（見偵查卷第29頁），亦不相符，衡諸常理，被告係將本件支票發還與汎生公司蔡沈雪櫻，而如蔡沈雪櫻前揭所述，其與被告並未熟識，且又已領回系爭70張支票，其目的已達，自無故為虛構不利於被告證言之動機，是其此部分之證詞自較為可信。從而，上開葉水樹附和被告辯解之證詞，顯與蔡沈雪櫻此部分所證不符，要不足採信，而無從據以為有利被告之認定。
㈣又證人蔡沈雪櫻於偵訊時一再證稱：係1 次領得70張系爭支
票，嗣後因被告表示系爭支票應移送高雄地檢署扣案而要求繳回，其始將尚未兌現之25張系爭支票交予被告，再於89年11月8 日指示汎生公司之職員繕打收據後，親自蓋章並補送高雄縣調站之人員等語（見他卷第112 、113 頁），核與以蔡崑山之名義於89年11月8 日出具之收據內容記載領回45張系爭支票，金額共計1,841,094 元轉入華南商業銀行鳳山分行代收（見原審卷第150 頁），且該收據係以電腦繕打列印之方式製作而成等情均相符。反觀被告就其交付系爭支票及領得收據之日期、順序、過程，以及交付張數究係45張或70張等節，前後供述並不一致。衡諸常情，支票為具有高度流通性之票據，一旦交付他人即有遭背書轉讓或提示兌現之風險，則被告將扣案之系爭支票交與蔡沈雪櫻時，自應依前揭工作手冊規定予以取據存卷，而命其當場清點確認並簽立收據作為領訖系爭支票之證明，方符職務規定，況依被告之年資、智識及身為調查員之職務特性，在葉水樹已出具收據表示高雄縣調站曾受領系爭支票之情形下，更應有確保其所交付系爭支票之日期、張數及金額均須與蔡沈雪櫻提出之收據內容相符之警覺，甚至應詳細編列領回系爭支票之票據號碼，始足以避免日後橫生糾紛。故依前揭收據開立之日期既為89年11月8 日，則衡以一般常理即應係指於當日領回45張系爭支票之意，是如周章欽或洪信旭檢察官同意被告發還系爭支票，即表示其等認為已無繼續扣押之必要，則被告自應依指示將70張系爭支票全數交付蔡沈雪櫻收執，顯無僅發還其中之45張支票，而故意違背檢察官之指示擅自扣押其中25張支票之正當理由；反之，如被告係發還70張系爭支票，當不致未予詳查即輕易收執前揭記載僅領回45張系爭支票之收據。從而，綜合前述各節以觀，足徵證人蔡沈雪櫻上開證述先領回70張系爭支票後，再交回其中25張支票，並於89年11月
8 日補簽領得45張支票之收據過程，應與事實相符，堪予採信。被告辯稱：係徵得周章欽及洪信旭檢察官之同意後，於89年11月8 日在高雄縣調站辦公室內將系爭支票發還蔡沈雪櫻云云，應不能採信。另依被告一再所請而將之送請內政部警政署刑事警察局就被告是否在發還系爭支票前有向洪信旭、周章欽檢察官請示相關發還事宜予以測謊，然經測謊結果，被告生理圖譜紊亂，而致無法判鑑乙節，亦有該局99年 6月9 日刑鑑字第0990078855號鑑定書在卷可按（見本院卷第
169 頁），是亦無從據此而認為被告有向檢察官請示發還事宜之憑佐。
㈤綜上，被告確有於89年11月6 日至同月8 日間之某日，未經
檢察官之許可，即將依法扣押之70張系爭支票交予蔡沈雪櫻，後因檢察官要求將相關扣押物品移送至地檢署贓物庫時，始再要求蔡沈雪櫻繳回，而蔡沈雪櫻因而將其中尚未存入銀行代收之25張支票，並於同月8 日補送已領回45張支票之收據，嗣後連同45張支票影本一併送交紀玉人書記官收執送入贓物庫，而有違反刑事訴訟法第143 條、第142 條第1 項前段規定行為之事實，洵堪認定。
十、依上開所述，被告客觀上雖有將依法扣押之系爭支票70張，於未經檢察官同意而擅自發還與蔡氏夫妻之違失；惟按貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩，有最高法院83年臺上字第2654號判決，足資查考。又貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款圖利罪之構成要件，於90年11月7 日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件) ，改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。是修正後已增加「明知違背法令」之特別主觀要件，並增加「圖自己或其他私人不法利益」及「因而獲得利益者」之客觀要件，除須行為人有圖利之犯罪故意外，並須公務員對於主管或監督之事務，明知為違背法令，而圖得私人之不法利益，並有因而獲得利益之結果，始屬相當。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，亦據最高法院迭著有92年臺上字第3126號、93年臺上字第4499號、97年臺上字第5445號判決可循。經查：
㈠被告並非主動請纓欲承辦洪國禎等人涉嫌違反組織犯罪防制
條例等案件，而係因汎生公司之董事長蔡崑山於89年8 月31日前往調查局高雄縣調查站檢舉報案，指稱新利鼎集團負責人洪國禎涉嫌淘空伊經營之汎生公司而起（見證據清單冊第22-25 頁），被告因擔任該案件之詢問人，而始陳報請求准予立案承辦該案，此亦有89年9 月1 日山法字第5717號高雄縣站受理犯防案件報備表稿在卷可稽（見證據清單卷第83頁），繼而其妻即汎生公司總經理蔡沈雪櫻、廠長許政文、財務部副理黃美雲、生產管理課課長傅田豐、錠劑課課長黃明石、針劑課副課長吳庭魁、總務課課長郭彥弘及行政部經理王明輝等人，於此之後至89年9 月23日止，陸續前往接受高雄縣調站調查員即被告、葉水樹、謝雯欽等人詢問時，一致指稱新利鼎公司負責人洪國禎及其職員自89年4 月間起，趁汎生公司經營不善而向葉錦堂等地下錢莊業者借貸款項無力清償之機會，假藉代償借款之名義強行介入汎生公司之經營，復以暴力脅迫之方式逼使蔡崑山簽立轉讓汎生公司經營權之協議書，再強取汎生公司股票及營業所得之支票，並搬遷汎生公司之原物料、機器設備等物至新利鼎公司存放等情，高雄縣調站遂依前揭指訴內容提報高雄地檢署指揮偵辦，並於同年10月間陸續搜索、扣押新利鼎公司內所存放汎生公司之支票、原物料及機器設備等物，再於同年11月10日以（89）山法字第5901號移送書，將全案移送高雄地檢署，由該署檢察官以89年度偵字第25422 號、第22248 號、第24514號、第23087 號、第23090 號、第22247 號、第23091 號、第23088 號及第23089 號偵查起訴洪國禎等人之事實，分別有各該調查筆錄、高雄縣調站移送書、高雄地檢署起訴書、高雄縣調站出具之收據、責付保管單、汎生公司之儀器設備清冊、學術部清單、新模範搬回辦公用品清冊等附卷可稽，復經原審調閱原審89年度重訴字第77號案件所附偵查卷宗確認無訛，故此案件之上開調查過程，即堪予認定。則依此過程顯示，被告與蔡氏夫妻並未熟識，而卷內資料亦無足以證明被告因辦理該案件後即與蔡氏夫妻過從甚密，進而有何深厚情誼或其他私人之特殊交情，此由證人蔡沈雪櫻於原審審理時所證述：當初跟被告不是很熟，對作業程序也不熟等語（見原審卷第133 頁），足見一斑。而按，犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲，動機則指引致外在行為的內在原因。又意圖乃行為人基於特定犯罪目的，而實現不法構成要件，以達其犯罪目的之主觀心態。行為人在主觀上，如對客觀不法構成要件中之所有客觀行為情況，如：行為主體、客體、行為及結果等有所認知，即具備故意之認知要素。惟行為人主觀內心狀態之動機及實現構成要件行為目的之意圖，如將意圖作為主觀不法構成要件，則即與行為人是否具有犯罪故意有關（參最高法院99年台上字第166 號判決意旨）。是被告既與蔡氏夫妻前無緣由，承辦前開洪國禎該案件後，亦查無因此而有何特殊情誼或利害關係，足以令其敢冒貪污之重罪，以發還因執行公務而持有之系爭支票圖利蔡氏夫妻仍無所懼，而猶悍然為之。衡此，被告實無圖利蔡崑山夫婦而甘冒犯此重典之動機存在。從而，縱因被告客觀上有違反扣押物發還程序，應蔡氏夫妻之請求，率而誤認逕予發還該系爭70張支票，亦難遽認其有使蔡氏夫妻獲得不法利益之意圖可言。
㈡洪國禎等人上開案件，其中被起訴違反商業會計法罪部分，
經本院以94年度上訴字第1810號案件判處罪刑，另其中被訴非法取得汎生公司之經營權、搬運竊取汎生公司機器、設備、迫使蔡沈雪櫻交付汎生公司客票、淘空汎生公司資產等犯刑法強制罪、竊盜罪及組織犯罪等犯行部分，則經同案件判決不另為無罪判決之諭知，嗣經上訴，經最高法院於97年 7月31日以97年度台上字第3617號判決該等部分駁回上訴而確定，有上開案件之判決書附卷可憑（見本院前審更㈣卷第74-87 頁）。惟自被告於89年間負責偵辦該案件之過程以觀，擔任汎生公司要職之蔡崑山等人於接受被告詢問時一致指訴洪國禎等人之前揭犯行，被告復依高雄地檢署檢察官之指揮前往新利鼎公司搜索扣得汎生公司之原物料、機器設備及支票等物，再將洪國禎等人所涉之前揭犯罪事實登載在高雄縣調站刑事案件移送書內，經高雄地檢署承辦檢察官據以提起公訴，據此等偵辦過程，被告於主觀上自可能認定系爭70張支票，係汎生公司營業所得而遭洪國禎等人不法取得之贓物，當亦屬其以往承辦一般案件經驗所得之認知，且再依被告當時擔任追查洪國禎等人涉嫌強奪汎生公司經營權及支票等犯行之承辦人員而言，其身處於此等偵查過程之情境下，既然依據蔡崑山等人之指訴認定洪國禎之犯罪嫌疑重大，並獲得承辦檢察官之認同而發動搜索扣押程序，則其主觀上認知該等扣押之70張支票係洪國禎因涉嫌上開案件所非法取得之贓物，亦與常情相符。
㈢再者，本件系爭70張支票固堪認係依法扣押之物，惟並非持
搜索票直接在犯罪嫌疑現場所搜索扣押取得，而係檢察官簽發搜索票交予執行人員發動搜索後，持續至數日後，自89年10月19日起至89年10月21日止，新利鼎公司副總經理朱明陸續交出自汎生公司搬走之機器設備、帳冊憑證等財物，並運至汎生公司位在高雄縣○○鄉○○路5 之1 號辦公室，再由檢察官指示組長葉水樹及謝雯欽2 人於89年10月21日上午前往高雄縣○○鄉○○路5 之1 號辦公室點交，並由朱明在本站所繕打之收據簽名及捺指印，葉、謝二人復於當場依據前開清冊所載，要求汎生公司負責人蔡崑山在責付保管單上簽名蓋章，以完成責付保管程序等情，業經證人葉水樹於本院前審作證時結證明確在案及其於89年10月21日所出具之收據
1 紙在卷可憑（見本院前審更㈡卷第114-116 頁、原審卷第
160 頁）。此並由卷附之搜索票係於89年10月2 日由周章欽檢察官所蓋印簽發，指定執行搜索日期為89年10月3 日，其內所載搜索對象為洪國禎、地點係在高雄市○○區○○路○○○ 號之1 ，1 至5 樓，新利鼎集團總管理處及洪國禎住所乙節（見本院前審更㈡卷第130 頁搜索票），益可認定系爭70張支票確係事後在點交新利鼎公司搬遷交還相關機器、設備、帳冊、交易憑證至汎生公司上開高雄縣○○鄉○○路5 之
1 號辦公室時由朱明交出無訛，且並有朱明親簽之相關清單、清冊在卷可佐（見97年偵續一字第23號影卷第36-38 頁）。故而，系爭支票既係朱明於89年10月21日陸續至汎生公司廠房點交返還汎生公司之機器設備時，夾雜在帳冊中所發覺，而經蔡沈雪櫻當場主張系爭支票為汎生公司之營業所得，並命出納王敏玲現場清點製作表格，奈因朱明表示如系爭支票係新利鼎公司所有，即應返還新利鼎公司等語，嗣雙方協議由葉水樹開立收據移送高雄地檢署處理而扣押在案，此亦業據證人葉水樹、蔡沈雪櫻及朱明於原審審理時證述明確（見原審卷第107 、133 、310 頁），復有葉水樹出具之上開收據1 紙及王敏玲製作之未兌現應收票據2 紙在卷可稽（見原審卷第165-166 頁）。而洪國禎當時正值羈押禁見期間，雖無從出面主張系爭支票為其所有，然身為新利鼎公司副總經理之朱明既亦無法明確知悉系爭支票是否為洪國禎或新利鼎公司所有，則當日未到場執行點交，而僅係事後由葉水樹將系爭支票攜回高雄縣調站轉交保管之被告，若依承辦該洪國禎相關案情所得之資料研判，應屬汎生公司所有，亦難認有何悖於常情之處。至起訴書指稱高雄縣調站調查員葉水樹與謝雯欽於89年10月21日受高雄地檢署檢察官洪信旭指揮，共同前往洪國禎所經營位在「高雄市○○區○○路582 之1號新利鼎公司」，依法扣押洪國禎涉嫌違反組織犯罪防制條例案件相關證物、票據與現金，新利鼎公司副總經理朱明除「當場」交出汎生公司所有之相關機器設備及現金外，另交付70張與汎生公司長期交易之經銷商所簽發之系爭支票共計70張與葉水樹，葉水樹當場簽發收據乙節，即有所誤會，併此敘明。
㈣況依系爭支票之票據記載事項為形式觀察，如附表所示之系
爭70張支票，其中編號1-5 、49、53、55、57之受款人均為汎生公司所屬相關之子公司嘉億公司，且記載禁止背書轉讓；而編號6 、9-11、14-15 、17-19 、21、23-26 、 28-29、32-33 、35-36 、38、40、45、51等支票其受款人則均為汎生公司，並亦均記載禁止背書轉讓（其中編號26除外）；另編號46-48 、50之支票，其受款人雖係增懋豐股份有限公司，然依當時該公司之負責人施教森於本院前審作證時證述：伊公司之客戶會以其公司名義為支票之抬頭簽發，依再將這些客戶所開的支票用來向汎生公司購買藥品等語明確（見本院前審更㈡卷第240 頁），且並有王敏玲製作之未兌現應收票據2 紙在卷可稽（見原審卷第164 至166 頁），而證人洪國禎亦證稱：系爭支票上並無任何背書轉讓與其個人或新利鼎公司之記載等語（見原審卷第295 頁），則系爭支票上既無任何有關洪國禎或新利鼎公司所有之註記，反係多有記載汎生公司或其子公司，則被告事後依據系爭支票係夾雜在由洪國禎等人搬運至新利鼎公司存放之汎生公司帳冊中，而由朱明於點交時所提出，以及半數系爭支票形式上之受款人均為汎生公司或其所屬子公司等客觀情狀，並依其查辦洪國禎涉嫌之違反商業會計法、非法取得汎生公司之經營權、搬運竊取汎生公司機器、設備等案情，而認定系爭支票係汎生公司營業所得而遭洪國禎等人強取之物，應與一般人之經驗判斷無違。且若被告真有不法圖利之意圖，依其身為資深調查員調查辦理刑事犯罪之經驗，自當明瞭如何規避事後遭調查有圖利特定人之犯嫌，並避免留下犯罪跡證，然被告始終均直承係其發還無誤，並未刻意推卸此一交還系爭支票之事實，而當時該系爭支票既均尚在調查局而由其保管中，自亦可設詞其並未收到、或其並無實際點收，甚或已經遺失等語，以為搪塞。凡此均益證被告所辯稱：伊當時認定系爭支票係汎生公司所有遭洪國禎奪取之贓物，始予發還，並無圖蔡崑山夫婦不法利益之意圖等語，尚非不能採信。
㈤檢察官起訴認系爭支票係洪國禎自89年5 月份起，擔任汎生
公司實際經營者後，代墊汎生公司積欠之費用而派員向經銷商收取以抵償債權之支票，自應屬洪國禎私人所有云云，並以協議書1 份為證，惟依上開系爭支票受款人記載之形式上觀察，系爭支票顯係汎生公司營業所得，而洪國禎於原審審理時亦證稱：系爭支票不是伊從地下錢莊拿回來的，是伊經營汎生公司期間，汎生公司出貨給客戶，公司的業務員拿回來的。因伊有代償公司的原料、物料等價金，所以系爭支票應該係伊個人所有的。……汎生公司與嘉億公司是父子所經營的，有些客戶習慣開票給嘉億公司，故開給嘉億公司的支票，實際上也是給汎生公司的等語（見原審第293 、296 頁），則依洪國禎此部分所證，系爭70張支票確係屬汎生公司營業所得，縱使洪國禎當時實際經營汎生公司並為汎生公司出資，但其仍僅係汎生公司之債權人，而非系爭支票之所有人，故檢察官認為系爭支票當時係屬洪國禎私人所有，尚有誤會。再觀諸前揭高雄地檢署89年度偵字第25422 號等起訴書之犯罪事實欄記載為：「四、89年6 月26日，洪國禎夥同朱明、李台川、謝文川等人，再度使用相同之暴力脅迫方式，逼迫蔡崑山至新利鼎公司辦公室內簽寫乙份內容已填妥之讓渡經營權之『協議書』，……，致使蔡崑山心生畏懼，而在該協議書立書人甲方欄下簽寫姓名，……再由朱明、李台川2 人分別在見證人欄處簽寫姓名，及盜蓋汎生公司大、小章，完成偽造該份不實之經營權讓渡協議書，意圖以該份偽造之協議書遂行完全接收汎生公司之目的。」等語（見該起訴書第15頁參照），足見該案承辦檢察官於起訴洪國禎時，亦認定洪國禎有不法取得汎生公司經營權之犯行。據此，則當時承辦檢察官既認定洪國禎係不法取得汎生公司之經營權，則同為該案協同偵查之被告，其主觀上豈能認知洪國禎係汎生公司之合法經營者？更遑論其能得知洪國禎係本於汎生公司經營者之身分而有權收取系爭支票之事實。則檢察官此部分起訴認被告係明知系爭支票為洪國禎私人所有一節，而徇私為圖利蔡氏夫妻，始逕予發還系爭支票，實與前揭採證論述，亦乏積極證據可資佐證，故尚難遽認被告於發還系爭70張支票給汎生公司蔡沈雪櫻時，主觀上係明知為洪國禎私人所有之物之事實。
㈥再按公司為委託經營之契約時，應有代表已發行股份總數三
分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第185 條第1 項第1 款定有明文，亦即公司委託經營之契約，須經公司股東會之特別決議始得為之。觀諸卷附協議書之內容，主要係約定汎生公司委託洪國禎擔任董事長之漢璽投資股份有限公司（下稱漢璽公司）經營 1年，自屬委託經營之契約，惟證人蔡崑山一再指稱簽立該協議書並未經過股東會特別決議之同意或追認，而證人洪國禎就此亦不爭執（見原審卷第306 頁），且亦無相關股東會議紀錄可資查證，則不論蔡崑山是否遭人脅迫簽立上開協議書，既未經過汎生公司股東會之特別決議，對汎生公司即不生委託經營之效力。從而，漢璽公司或洪國禎均非汎生公司或其相關公司之合法經營者，自無權收取屬於汎生公司及其相關公司經營所得之系爭支票，則系爭支票應仍屬汎生公司及其相關公司所有，自堪認定。況再依汎生公司對漢璽公司、洪國禎所提起之臺灣高雄地方法院91年重訴字第707 號確認債權不存在事件，亦全部勝訴確定在案，有該案之判決及其確定證明書在卷可按（見96偵他卷第1385號影卷第79-96 頁、原審卷第221 頁），而其中明確認雙方於89年5 月4 日所簽訂之本票債權8,000 萬元、承諾書其載之5,500 萬元之借款債權及利息債權均不存在，固尚非能全然據以推認本件系爭支票係洪國禎以不法方式取得，然汎生公司既與漢璽公司、洪國禎間並無任何債務存在，則該系爭支票何以會在朱明交還與汎生公司各項機器、設備、帳冊憑證時，而夾雜在帳冊箱中？而被告當時又正積極查辦洪國禎上開案件，其基於該案件承辦過程中之認知，以洪國禎係非法取得該系爭支票，並經所有人（其中多有記載受款人為汎生公司）蔡氏夫妻之請求，乃逕予發還，其程序上固有瑕疵，惟尚難認被告即有何檢察官所指圖蔡氏夫妻之不法利益之意圖。
㈦洪國禎於91年12月9 日以言詞及書狀提出告發後，雖一再堅
稱：伊自89年5 月份起，陸續代墊汎生公司積欠之費用而有權收取系爭支票以供抵償云云，惟其自稱對汎生公司有5,50
0 萬元借款債權一節，業經原審於92年10月30日以91年度重訴字第707 號判決確認債權不存在並確定在案，已如前述，則其所指為汎生公司代墊之款項、金額、資金來源及清償對象為何，均未見任何積極證據可資佐證，自難遽予採信。況如前所述，洪國禎或漢璽公司並非汎生公司之合法經營者，自不得未經汎生公司或其相關公司之同意即擅自收取各該公司營業所得之系爭支票。是洪國禎陳稱：伊為系爭支票之所有人云云，亦屬無據。
㈧按圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，
並將該犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，自難遽以該條款之罪責相繩（最高法院84年台上字第618 號判決參照）。從而，被告既認洪國禎或漢璽公司並非汎生公司之合法經營者，而系爭支票既係汎生公司及其相關公司之營業收入，應屬汎生公司及其相關公司所有之財產，則被告將系爭支票發還汎生公司之總經理即蔡沈雪櫻，蔡沈雪櫻並將之存入汎生公司及嘉億公司之帳戶內，雖其過程難免因違背刑事訴訟法關於扣押物返還程序之規定，而致有所違失，惟其主觀上既查無被告有何使蔡氏夫妻獲取不法利益之意圖，即難謂被告有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖得私人不法利益之行為。
且另又無其他證據可以證明被告未經檢察官同意即將系爭支票交付汎生公司之蔡沈雪櫻時，對於系爭支票並非汎生公司所有，而係他人所有之財物之事實有所認識，故被告上開所辯：當時認系爭支票係汎生公司所有，而遭洪國禎等人犯罪而取得之贓物，因而交還給汎生公司之蔡沈雪櫻等語部分，亦非不能採信，則自不能遽予認定被告違背法令為上開交付系爭支票行為時，其主觀上有圖得自己或私人不法利益之犯意。
、綜上所述，被告承辦洪國禎等人涉犯組織犯罪防制條例等案件時，對於依法扣押之系爭支票，未經承辦檢察官之許可即擅自發還予汎生公司之總經理蔡沈雪櫻，發還時又未及時依程序製作贓物領據，其所為固有違失，惟既然尚乏積極證據足證被告主觀上有為自己或私人圖得不法利益之主觀犯意，依上開說明，自不得遽認其有何對於主管事務直接圖利私人之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據證明被告確有其所指之此部分犯行，依上開說明，被告犯罪尚屬不能證明。
、檢察官上訴意旨認：本案系爭之70張支票，雖為汎生公司營業所得之票據，惟汎生公司近年經營不善，積欠地下錢莊數千萬元債務，經洪國禎出資代為償還後，汎生公司即以系爭票據轉交洪國禎，作為債權擔保之依據，縱使汎生公司當時並無轉讓票據所有權之意，惟洪國禎於取得票據後，同時取得票據質權，此與汎生公司是否背書轉讓無涉，原審僅憑票據並無汎生公司或蔡崑山等人背書轉讓，未待高雄地院89年度重訴字第77號洪國禎組織犯罪防制條例案件判決確定之前，逕認洪國禎有強奪票據之事實，理由似屬無據。且被告身為刑事案件調查員，依其職權僅得將調查案件之相關事證移送檢察官偵辦，其本身並無認定扣案證物所有權之歸屬，被告竟未經檢察官同意，擅自發還扣案票據予汎生公司兌現花用，難認被告主觀上無圖利私人之犯意云云，而指摘原審判決不當。惟查，系爭70張支票係洪國禎接管汎生公司後，汎生公司之營業所得，並非洪國禎為汎生公司清償債務後，汎生公司質押交給洪國禎，業如上述，故檢察官此部分之上訴，顯有誤會；再者，被告客觀上雖有違背法令而為交還系爭支票之行為，但並無證據足以證明被告主觀上有圖得自己或私人不法利益之主觀犯意，已如上述，則檢察官此部分仍執前詞，指摘原審判決不當，即無理由。另檢察官雖曾於98年
2 月26日本院前審更㈣審理中以98年度偵字第6205號併辦意見書，認被告與蔡沈雪櫻、蔡崑山夫婦，共同犯刑法第165條之湮滅刑事證據罪嫌與本件係同一事實，而移請併案審理，惟本院審理中，並未再據此移請本院併案審理，故檢察官於前審併辦部分，本院即無需贅予敘明。
、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前開各詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明法 官 莊松泉以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
書記官 葉淑華附表：
┌──┬────┬───────┬────┬──────┬─────┬────┬───┬───┐│編號│代收或 │付 款 銀 行│票據號碼│發票人 │發 票 日│金額 │受款人│禁止 ││ │提示日期│ │ │(帳號) │ │(新臺幣)│ │背書 ││ │ │ │ │ │ │ │ │轉讓 │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 1 │89.11.09│土銀太平分行 │00000000│1412-1 │89.10.31 │1,992 │嘉億 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 2 │89.11.09│台銀新竹分行 │0000000 │56606 │89.08.07 │1,660 │嘉億 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 3 │89.11.09│荷蘭中港分行 │51408 │177319 │89.10.31 │7,500 │嘉億 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 4 │89.11.09│國際三民分行 │389994 │992-7 │89.10.31 │5,400 │嘉億 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 5 │89.11.09│荷蘭銀行 │51404 │177319 │89.11.30 │10,000 │嘉億 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 6 │89.11.09│高市三信天祥 │204434 │942-9 │89.09.15 │4,500 │汎生 │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 7 │89.11.09│富邦鳳山分行 │400164 │00-000000-0 │89.09.17 │20,450 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 8 │89.11.09│富邦鳳山分行 │400175 │00-000000-0 │89.09.17 │5,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 9 │89.11.09│高新銀行（營）│0000000 │1205-0 │89.09.21 │1,570 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 10 │89.11.09│遠東國際 │33576 │00087-8 │89.09.25 │83,740 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 11 │89.11.09│富邦銀行(三民)│160899 │467-3 │89.09.28 │58,102 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 12 │89.11.09│亞太博愛分行 │0000000 │8-00 │89.09.30 │50,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 13 │89.11.09│台中第一信社 │585790 │106577 │89.09.30 │80,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 14 │89.11.09│台銀台中工業區│0000000 │36928 │89.09.30 │9,200 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 15 │89.11.09│合庫松興分行 │0000000 │35507 │89.09.30 │85,860 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 16 │89.11.09│土銀復興分行 │296635 │00780-7 │89.09.30 │50,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 17 │89.11.09│農銀岡山分行 │00000000│1289 │89.09.30 │20,600 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 18 │89.11.09│華南城東分行 │0000000 │9528-1 │89.09.30 │107,496 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 19 │89.11.09│第一鹽埕分行 │0000000 │38830 │89.09.30 │1,792 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 20 │89.11.09│嘉義二信吳鳳 │322500 │7430 │89.10.03 │79,600 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 21 │89.11.09│上海城中分行 │0000000 │06948-2 │89.10.05 │22,000 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 22 │89.11.09│合庫三興分行 │0000000 │10205-1 │89.10.05 │8,160 │ │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 23 │89.11.09│合庫三興分行 │0000000 │10205-1 │89.10.05 │8,160 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 24 │89.11.09│高市二信儲蓄部│181902 │000000-0 │89.10.15 │21,045 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 25 │89.11.09│彰銀大順分行 │0000000 │00000000 │89.10.25 │105,000 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 26 │89.11.09│富邦銀行(三民)│125902 │4673 │89.10.28 │71,040 │汎生 │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 27 │89.11.09│台中第一信社 │585791 │106577 │89.10.31 │80,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 28 │89.11.09│台銀台中工業區│0000000 │36928 │89.10.31 │61,200 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 29 │89.11.09│合庫松興分行 │0000000 │03550-7 │89.10.31 │152,100 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 30 │89.11.09│華南北二重分行│239226 │3480-8 │89.10.31 │25,000 │ │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 31 │89.11.09│嘉義二信吳鳳 │407101 │00000-00 │89.11.03 │56,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 32 │89.11.09│上海城中分行 │0000000 │06948-2 │89.11.05 │74,250 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 33 │89.11.09│合庫三興分行 │0000000 │10205-1 │89.11.05 │8,160 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 34 │89.11.09│亞太博愛分行 │0000000 │800 │89.11.10 │55,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 35 │89.11.09│高市二信儲蓄部│181906 │000000-0 │89.11.15 │6,310 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 36 │89.11.09│台銀台中工業區│0000000 │36928 │89.11.30 │9,900 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 37 │89.11.09│台企大甲分行 │0000000 │450-9 │89.11.30 │141,170 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 38 │89.11.09│合庫松興分行 │0000000 │03550-7 │89.11.30 │21,700 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 39 │89.11.09│土銀復興分行 │296636 │00780-7 │89.11.30 │50,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 40 │89.11.09│農銀岡山分行 │00000000│0128-9 │89.11.30 │29,780 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 41 │89.11.09│花蓮二信玉里 │850163 │378-9 │89.11.31 │1,800 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 42 │89.11.09│中國商銀新莊 │0000000 │00-00000-0 │89.11.30 │2,200 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 43 │89.11.09│土銀北港分行 │749852 │2601-4 │89.11.30 │73,467 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 44 │89.11.09│嘉義二信吳鳳 │407102 │00000-00 │89.12.03 │60,950 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 45 │89.11.09│合庫松興分行 │0000000 │10205-1 │89.12.05 │12,240 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 46 │ │玉山重新分行 │0000000 │000000000 │89.04.30 │2,565 │增懋豐│ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 47 │ │玉山重新分行 │0000000 │000000000 │89.05.31 │7,695 │增懋豐│ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 48 │ │玉山重新分行 │0000000 │000000000 │89.07.31 │5,400 │增懋豐│ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 49 │ │荷蘭中港分行 │51405 │177319 │89.12.31 │10,000 │嘉億 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 50 │ │安泰新莊分行 │0000000 │689-7 │89.12.31 │2,800 │增懋豐│ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 51 │ │台銀台中工業區│0000000 │36928 │89.12.31 │3,720 │汎生 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 52 │ │台企沙鹿分行 │0000000 │03180-2 │89.12.31 │74,790 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 53 │ │農會坪林分會 │0000000 │82-6 │89.12.31 │12,500 │嘉億 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 54 │ │花旗高雄分行 │0000000 │000000000 │90.01.05 │80,956 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 55 │ │荷蘭中港分行 │51406 │177319 │90.01.13 │10,000 │嘉億 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 56 │ │土銀復興分行 │0000000 │00780-7 │90.01.31 │50,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 57 │ │荷蘭中港分行 │51407 │177319 │90.02.28 │10,000 │嘉億 │ ˇ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 58 │ │彰銀內湖分行 │0000000 │00-00000.7.0│90.03.25 │20,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 59 │ │彰銀內湖分行 │0000000 │00-00000.7.0│90.03.25 │30,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 60 │ │土銀復興分行 │0000000 │00780-7 │90.04.30 │30,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 61 │ │彰銀內湖分行 │0000000 │00-00000.7.0│90.05.25 │20,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 62 │ │彰銀內湖分行 │0000000 │00-00000.7.0│90.06.25 │20,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 63 │ │土銀復興分行 │0000000 │00780-7 │90.06.30 │50,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 64 │ │彰銀內湖分行 │0000000 │00-00000.7.0│90.07.25 │20,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 65 │ │土銀復興分行 │0000000 │00780-7 │90.07.31 │30,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 66 │ │彰銀內湖分行 │0000000 │00-00000.7.0│90.08.25 │10,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 67 │ │土銀復興分行 │0000000 │00780-7 │90.09.30 │30,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 68 │ │土銀復興分行 │0000000 │00780-7 │90.10.31 │30,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 69 │ │土銀復興分行 │0000000 │00780-7 │90.11.30 │30,000 │ │ │├──┼────┼───────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┤│ 70 │ │土銀復興分行 │0000000 │00780-7 │90.12.31 │30,000 │ │ │├──┴────┴───────┴────┴──────┴─────┴────┴───┴───┤│編號1～5號票據已存入嘉億公司所有華南銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶提示，編號6～45號票據 ││已存入汎生公司所有華南銀行鳳山分行帳號00000000000帳戶提示，合計票款新臺幣1,841,094元。 │└──────────────────────────────────────────────┘