臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(八)字第149號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 顏宏斌律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第909 號中華民國91年7 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第15327 號），提起上訴。判決後，經最高法院第八次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○公務員對於違背職務之行為，收受不正利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。
事 實
一、甲○○係高雄市港務警察所三號碼頭派出所警員，負責該所檢查哨之執行勤務，對通過高雄港三號碼頭檢查哨之各式車輛實施檢查、管制之工作，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務人員。緣歐超傑與其妻鄭春枝（歐超傑、鄭春枝行賄部分業經本院前審判刑確定）共同經營之傑運企業有限公司（下稱傑運公司）於民國（以下同）88年1 月間，取得台灣塑膠股份有限公司位於麥寮六輕工程所須進口鋼材載運業務，由該傑運公司負責自高雄港蓬萊區載運進口鋼材至雲林縣麥寮工業區。林棋南（行賄部分已經本院前審判刑確定）名義上為傑運公司之司機，而實際上是以其所有車牌號碼00-000號及XM-582號營業大貨車靠行於該公司，為節省載運成本，遂以超載（即超重）或超寬之方式載運鋼材以減少載運車次，而為免上述超載或超寬違規遭港區檢查哨警員取締開罰單或要求重新裝載，而基於對該派出所執行管制崗哨勤務員警行賄之犯意，由林棋南出面向執行前述勤務之警員關說，因道路交通管理處罰條例第29條第1 項第1 款規定「汽車裝載時，裝載貨物超過規定之長度、寬度、高度者，處汽車所有人新臺幣3,000 元以上9,000 元以下罰鍰，並責令改正或禁止通行」，管制崗哨勤務之警員依前述規定本應予取締不能放行，而甲○○於明知高雄港三號碼頭派出所警員執行前述管制崗哨勤務時，有對於傑運公司所屬貨車違規所載運之鋼板依違反道路交通安全規則第38條關於車輛尺度、軸重、總重等限制規定予以取締之義務，詎甲○○於88年4 月17日前先曾有從中非法安排未予製單舉發而予以放行之違規情事，其中甲○○於88年2 月25日晚上曾安排放行林棋南所靠行傑運公司所屬之違規貨車，詎甲○○為圖於其本人輪值班哨時已經放行林棋南之違規貨車，使其免予取締，以及日後將予以違規放行，不予取締而從中得利，以及鄭春枝因違規超載遭被告示意索賄，同時委託林棋南交付賄款並前往商議如何交付事宜時，竟基於違背職務收受不正利益之犯意，於88年4 月17日18時29分許，主動打電話向林棋南要求招待至高雄市雪莉舞廳消費，並表示：「雪莉可以走看看！好不好！讓我那個一下，好不好！」，「我從沒有要求過你這個！」，「工作真的很多，說不定過幾天你也不用找我了！」等語。林棋南因甲○○前曾於其輪值班哨時已經放行林棋南之違規貨車，使其免予取締，甲○○未曾要求其招待請客，且惟恐拒絕甲○○之要求，於日後甲○○輪值當班時，若有違規載運時將遭甲○○刁難取締，應允招待甲○○及其友人。甲○○即與林棋南及甲○○友人曾祥銘、莊嵩岳於當晚一同至雪莉舞廳消費，席間因甲○○欲帶該舞廳小姐出場，林棋南無法負擔，乃趁機先行離去，並給付至當時為止已經消費之消費款2 萬元，甲○○因而獲得不正之舞廳消費利益1 萬5 千元（按4 個人總共消費2 萬元，因無法細分個人之消費金額，應以平均數計算。即平均1 人消費5 千元，扣除林棋南自己消費部分，甲○○獲得之利益為1 萬5 千元，至甲○○邀其友人消費，因如非甲○○邀請，林棋南不可能無緣無故招待甲○○友人，故其友人消費部分亦應計算在甲○○不正利益內。另甲○○及其友人另外帶舞廳小姐出場而自行支付之費用，因林棋南並未支付，該部分並無不正利益問題）。嗣因法務部調查局航業海員調查處高雄調查站（下稱高雄海調站）接獲線民密報，向臺灣高雄地方法院檢察署聲請核發通訊監聽書，並聲請核發搜索票，於89年7 月
6 日至傑運公司營業處所及林棋南住處等處執行搜索後，因林棋南自白上述行賄甲○○不正利益之犯行，而查悉上情。
二、案經航業海員調查處高雄站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、高雄海調站就上訴人甲○○所持有之0000000000號、林棋南所持有之0000000000號之行動電話，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官同意高雄海調站，自88年2 月1 日起至同年7 月10日止進行監聽之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書4 份在卷可憑（見他字第321 號卷第35-38 頁）；而依憲法保障人權觀點而言，在正常情況下，政府或偵查機關並無權利監聽人民之通話，然人民秘密通訊自由與其他基本人權同，仍得以法律限制之，故憲法第23條規定，以上各條列舉之自由權利，除為妨止防礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。依此，如為維持社會秩序之必要，並非不可依法限制人民之秘密通訊自由；而警察收賄，自屬有害社會秩序，雖通訊監察法係於88年7 月14日所公布，本件實施通訊監察係於通訊監察法88年7 月14日公布前所為，惟仍係依據87年11月5日法務部（87）法檢字第00365 號函修正發布之「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」辦理，自無「違背法定程序取得之證據」情形。是此關於上訴人甲○○上開監聽錄音帶，嗣又經原審於90年9 月18日原審審判期日之調查證據程序中當庭播放該監聽內容（詳如後述），參諸上開說明，自可為論罪之依據，辯護人辯以本案監聽資料顯已違反憲法第12條秘密通訊之自由，故依毒樹果實之理論及最高法院判決以觀，不得採為不利於被告甲○○之證據云云。然刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判；從而認定事實、蒐集證據，即成為刑事裁判最基本課題之一。而當前證據法則之發展，乃朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧實體真實之發見，而達社會安全之維護；則實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序所取得之證據，應否賦予證據能力，即應本諸人權保障及公共利益均衡維護之本旨，依比例原則權衡斟酌，以決定該項非依法定程序所取得之證據，有否證據能力，此觀諸刑事訴訟法第158 條之4 之規定甚明。（最高法院96年度台上字第4075號）；刑事訴訟法第
158 條之4 規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，已有相當之限制，基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施偵查，若僅因程序上未經具結之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，共同被告之偵訊筆錄證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 判例參照）。依前揭所述，本件監聽證據資料，審酌上揭各事項及人權保障、公共利益、公平正義之均衡維護，自應認其有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人林棋南、鄭春枝2人於警詢及本院更一審均曾為供述，經核其2 人於警詢及法院審理時之供述有前後陳述不符之情形，審酌其2 人警詢時之供述並無不法取供之情，具有任意性，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，且確與事後查獲被告各情完全相符，客觀上應具較可信之特別情況，此為證明被告之犯罪事實之存否所必要，其2 人於警詢中之證言自有證據能力。
三、法務部調查局測謊報告書之證據能力：㈠按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。故而，測謊鑑定之結果，如否認犯罪有不穩定之情緒波動反應，雖不能為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，應即賦予證據能力。復按刑事訴訟法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第
1 項之規定，同法第208 條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中（最高法院90年臺上字第2145號、92年臺上字第3822號、93年臺上字第1685號判決要旨參照）。
㈡本案係由檢察官囑託法務部調查局對被告實施測謊鑑定，經
鑑定人員吳家隆進行測前會談，並獲被告同意後，採用「控制問題法」及「混合問題法」對被告施以測謊鑑定，且鑑定機關即法務部調查局除將該鑑定結果以測謊報告書函覆外（見89年度偵字第22099 號卷第34頁），尚檢具上開符合測謊基本程式形式上要件之測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊問卷內容題組、生理記錄圖、鑑定人員測謊訓練經歷之結業證書、測謊鑑定過程參考資料明細表等在卷可按（見本院更三審卷第94-102頁），法務部調查局96年8 月20日調科參字第09600365340 號函補述「測謊鑑定過程參考資料，該局於96年3 月21日以調科參字第09600118610 號函附送本院前審參考，該參考資料中除附有受測人親筆簽署之『測謊同意書』『測謊對象身心調查表』生理圖譜及施測人專業訓練證明文件等資料外，另附有『測謊程序說明』資料，對於本案施測流程、測謊儀器運作與施測環境評估及施測人員資格等均有詳細記載與說明。」是本件測謊鑑定應具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。
查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除上開說明外，其餘並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時，均同意其證據能力或表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體方面：
一、有罪部分：㈠訊據上訴人即被告甲○○並不否認有邀林棋南至雪莉舞廳消
費之情事，惟否認有何收受不正利益之犯行，辯稱：我因想調回屏東工作，希望職務上有些業績，而我與林棋南已認識
3 、4 年，林棋南經常在港區出入，我想從他那裏獲得一些港區走私之情報，88年4 月17日那天，有屏東之警察同事要來高雄，我才邀約林棋南一起去雪莉舞廳喝酒唱歌，我沒有要林棋南請客，酒是我帶去的，舞廳的消費亦係由我付帳，林棋南先行離去，我是在調查站接受調查時，調查員才說林棋南離去時有先付款2 萬元，但那是林棋南說的，是否真實，殊有可疑，我當時是擔任高雄港務警察所三號碼頭的警員，負責車輛的檢查、管制進出及取締違規車輛，我有與林棋南及兩位友人莊嵩岳、曾祥銘於民國88年4 月17日下午6 、
7 點許去雪莉舞廳消費，但消費金額總額2 萬元全部由我自付，即含友人並林棋南的消費金額也是我請客，我沒有收賄云云。
㈡惟查：
⒈上訴人甲○○曾於88年4 月17日以電話邀約林棋南前往雪莉
消費之事實，為其所承認，核與證人林棋南於調查中所述相符；再者，依上訴人甲○○與林棋南於88年4 月17日18時29分37秒、同日19時6 分56秒之通訊監察譯文（見臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第22099 號偵查卷第26 -30頁），亦顯示下列通話（此部分經原審當庭勘驗林棋南與上訴人甲○○之監聽錄音帶結果，核與通訊監察譯文所載相符，見原審卷第255 頁）：
⑴上訴人甲○○與林棋南於88年4 月17日18時29分37秒之通訊監察譯文：
………甲○○：「雪莉」你去過沒有？林棋南：沒有。
甲○○：「雪莉」可以走看看，好不好？讓我那個一下，好
不好？林棋南：好啊。
甲○○：我從來沒要求你這個。
林棋南：好，………⑵上訴人甲○○與林棋南於88年4 月17日19時6 分56秒之通訊監察譯文：
林棋南：喂甲○○：棋南，我南仔（意指我即甲○○），我先到哪裡吃
飯？林棋南：你現在在哪裡。
甲○○：我現在還在派出所………林棋南：要到哪裡等？甲○○：你要不要緊？林棋南：不要緊。
甲○○：你這樣講我就不好意思了，我出去再和你聯絡好了，我介紹個朋友給你認識一下。
林棋南：好。
足見當日被告甲○○確有主動邀證人林棋南前往「雪莉舞廳」消費。
⒉證人林棋南當日有同意上訴人甲○○邀約前往雪莉舞廳，並
給付其中2 萬元部分消費款等情，已據林棋南於高雄海調站警詢時證述明確，林棋南證稱：「該通電話（88年4 月17日18時29分）是『三號碼頭管制站員警甲○○』打給我的，談話內容是甲○○提議要約朋友與我一同去『雪莉舞廳』消費，甲○○於88年4 月17日晚上帶朋友2 位與我同往雪莉舞廳消費，『由我支付2 萬元的帳單』」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第22099 號偵查卷第68頁），且經原審當庭勘驗上開林棋南於89年7 月6 日在高雄海調站詢問時錄影帶之結果，亦與上開高雄海調站筆錄所載之內容相符，有勘驗筆錄可按（見原審卷第347 頁）。且依證人林棋南與鄭春枝（即歐太太）於88年4 月18日19時56分50秒之通訊監察譯文，亦顯示下列內容（見臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第22099 號偵查卷第29頁）：
鄭春枝：你昨天又和南仔（意指甲○○）去哪裡吃？林棋南：沒有啦，他（即被告）在「邀」，我不好意思說不好（意即甲○○邀我去消費，而我不便拒絕）。
………鄭春枝：花多少錢？林棋南：2 、3 萬元。
鄭春枝：可惡。
林棋南：他們（即被告與其友人）還帶小姐出去，還要1 萬
8 、9 千，我（即林棋南）就溜掉了，連電話都丟在那邊趕快跑。
鄭春枝：當然要溜。
林棋南：再搞下去超過5 萬。
鄭春枝：我就叫你不要。
林棋南：他第一句就說，「我從來就沒有向你要求過這個」，他跟我說這樣。
是依證人林棋南於與鄭春枝之通話中，亦表示有因與上訴人甲○○同往雪莉舞廳因而支付2 萬元之事實，且因其等通話時間即在證人林棋南與上訴人甲○○同往「雪莉舞廳」消費之翌日，其記憶猶新，應無誤記之理。上訴人甲○○於高雄海調站詢問時亦供稱：「…林棋南於中途先行離去支付2 萬餘元的帳單，林棋南離去後由我支付全部花費1 萬餘元」、「大家朋友一場，林棋南才同意前往及支付該費用」等語在卷（見臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第22099 號偵查卷第85頁），其所述付款經過情形，亦與證人林棋南與鄭春枝通話中所述「花了2 、3 萬元」、「他們（即被告與其友人）還帶小姐出去，還要1 萬8 、9 千，我（即林棋南）就溜掉了」情形相符，益徵證人林棋南之證詞可以採信，足證上訴人甲○○當時應知林棋南離去時已給付2 萬元之消費款甚明。又林棋南是受上訴人甲○○之要求始前往雪莉舞廳並同意支付費用，並經上訴人甲○○再次以電話與林棋南確認，則依常理，上訴人甲○○當無不知林棋南支付費用之理，是上訴人甲○○於審理中一再辯稱不知林棋南所辯：我已給付部分消費款云云，顯不足採，而林棋南嗣於原審審理時改稱：「是甲○○要請我吃飯的」等情（見原審卷第257 頁），顯係事後迴護之詞，委無可採。上訴人甲○○所辯：我邀約林棋南及兩位友人莊嵩岳、曾祥銘去雪莉舞廳消費，消費金額總額2 萬元全部由我自付，而由我請客云云，核屬事後卸責之詞，不足採信。
⒊證人林棋南並陳明當日所以願意赴約並支付款項，是因為「
甲○○長期幫助安排傑運公司貨車違規超載、超寬由三號管制站出港，而且我也怕日後甲○○取締違規，所以我才同意花費該筆2 萬元」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第22099 號偵查卷第68頁）。再者，參酌被告甲○○於88年2 月25日17時47分54秒左右，與證人林棋南有下列之通話內容：
林棋南：喂甲○○：棋南仔，你們大概7 點20分。
林棋南：7 點20分。
甲○○：裝得好嗎？林棋南：可以。
甲○○：你們不要裝太重，不要太那個。
林棋南：好。
（見臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第22099 號偵查卷第11頁）。
上訴人甲○○於調查中雖承認有與證人林棋南為前開對話，惟稱「當時我所表示是他們（林棋南）於7 時20分至三號碼頭三號登記站出港，叫他們不要超載」等語（見同上偵查卷82頁），惟證人林棋南於調查中已供稱：該通電話是被告甲○○打給我，其中「你們大概7 點20分」係指我們違規超載的貨車於7 時20分通過管制等語（見同上偵查卷第43頁）。
又同日18時45分50秒許，證人林棋南與鄭春枝亦有下列之通話：
林棋南：喂鄭春枝：棋南，後來得及裝嗎？林棋南：有啦。
鄭春枝：兩台都有裝嗎？林棋南：現在一台還在裝。
鄭春枝：這樣，這不就六台了，六台就盡量裝。
林棋南：南仔嗎，他說等到7 點20分，再發落一下（見同上偵查卷第11頁）。
就此通話內容，證人林棋南於調查中並稱「這不就六台了」意指當天晚上有六部貨車違規超載。（見同上偵查卷第63頁）。證人鄭春枝於調查中亦稱：電話中談及7 點20分，是「南仔」（即被告甲○○）交待當天晚上7 點20分時，我們超載的拖車趕在員警交班前出港區等語（見同上偵查卷第55頁反面至56頁），均指當天有鄭春枝之傑運公司之違規超載之貨車，經由上訴人甲○○之安排出港區之事實；再者，車輛不得違規超載，本為一般駕駛人應有之知識，何須由上訴人甲○○主動以電話通知證人林棋南，並特別提及其時間「7時20分」；至於前開通話中所稱之「你們不要裝太重，不要太那個」，衡情，應係囑付證人林棋南不要超重太明顯、招搖之意，並非指不要超重，應可認定。足証上訴人甲○○於88年2 月25日晚上，確曾安排違規放行林棋南所有之傑運公司所屬貨車。
⒋上訴人甲○○雖未輪值88年2 月25日19時至20時之勤務，固
有勤務分配表可參（原審卷第413 頁），惟參酌通訊監察譯文中，證人林棋南多次提及我有和「南仔」講妥了，可以整台裝出去（同上偵查卷第9 頁、第62頁），復參酌上訴人甲○○與證人林棋南於88年3 月2 日18時28分25秒有如下之通話：
林棋南：喂甲○○：棋南，我南仔，你在哪裡？林棋南：我現在在門口，剩下三塊也不讓我出來。
甲○○：我不是告訴過你，你到一號碼頭登記站來找我。
林棋南：好好。（見同上偵查卷第79頁）。
就此通話內容，證人林棋南並稱；當時該通電話是被告甲○○打給我，我當時在第三碼頭管制站，因值班員警認定我所載三塊鋼板已逾重量，不讓我出港，是當時在一號站之被告甲○○，要我去找他商量等語（見同上偵查卷第65頁反面），參酌前開通話中提及「你們大概7 點20分」等情，如非上訴人甲○○於其間從中運作，何以能如此篤定告知林棋南於「大概7 點20分」可以出港區。是上訴人甲○○顯然得於其他警察值班時段，安排或溝通傑運公司超載之貨車出入港區，則在其自己值班時段，亦可非法容許傑運公司超載之貨車出入港區，應可認定。
⒌本案經檢察官囑託法務部調查局對被告甲○○實施測謊鑑定
，經鑑定人員以「控制問題法」、「混合問題法」對於被告甲○○施以測謊鑑定結果，認被告甲○○就貨車超載其均有依規定予以取締；其沒有替超載貨車安排特定時段通過管制站；其沒有收受貨車司機的金錢好處等問題，均呈情緒波動之反應，研判有說謊，有法務部調查局89年7 月11日（89）陸（三）字第09130794號鑑定通知書在卷為憑（見89年度偵字第22099 號卷第34頁），益證被告甲○○所辯上情，實不足採。
⒍又觀之上訴人甲○○邀約證人林棋南前往雪莉舞廳消費之對
話內容，上訴人甲○○顯非單純邀約林棋南喝酒，否則何不大方明講而以「這個」、「那個」的暗語來表示，顯然係有不為人知之隱情，且上訴人甲○○係對林棋南說：「雪莉可以走看看！好不好！讓我那個一下，好不好！」，「我從沒有要求過你這個！」，「工作真的很多，說不定過幾天你也不用找我了！」等語，復於第2 通電話時，上訴人甲○○再次向林棋南確認：「你要不要緊」（見89年度他字第321 號偵查卷第48頁），則依上開對話，上訴人甲○○對林棋南之要求顯非基於單純朋友情誼一般通常之請求，依「我從沒有要求過你這個」之語意觀之，有「以前可以要求而未要求」之意，更有要求林棋南出錢之意，否則也不需要用「要求」
2 字；再依「工作真的很多，說不定過幾天你也不用找我了」語意觀之，有「以後你仍然會找我，說不定因工作關係，你就不用來找我」之意；即係表示「以前未要求，現在要求；你以後有事情仍然會找我」等情至為明確。再由林棋南與鄭春枝即歐太太間之上開通聯對話內容所稱「鄭春枝表示可惡；林棋南表示即被告與其友人還帶小姐出去，還要1 萬8、9 千，林棋南就溜掉了，連電話都丟在那邊趕快跑；鄭春枝稱當然要溜；林棋南表示再搞下去超過5 萬，鄭春枝稱我就叫你不要。林棋南再表示他第一句就說我從來就沒有向你要求過這個，他跟我說這樣。」以觀，顯然林棋南之付錢為心不甘，情不願，因為被告還要帶舞廳小姐出場，林棋南如繼續付錢，勢必要超過5 萬元，迫不得已始將電話丟在現場而即時離開，足見本件係被告邀林棋南共赴舞廳消費時，已有要求林棋南付款招待之默示，且為林棋南之認知範圍內。僅因被告要求之事項太過分，超過林棋南之負擔範圍內，林棋南始迫不得已，先行離開，並非林棋南不願意招待。又依證人林棋南陳明當日所以願意赴約並支付款項，是因為「甲○○長期幫助安排傑運公司貨車違規超載、超寬由三號管制站出港，而且我也怕日後甲○○取締違規，所以我才同意花費該筆2 萬元」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第22099 號偵查卷第68頁），顯可得知林棋南應允上訴人甲○○之要求前往雪莉舞廳消費，係因上訴人甲○○前揭對於傑運公司貨車載運鋼板超寬違規未予取締逕行放行，林棋南因恐拒絕上訴人甲○○之邀約，日後會遭上訴人甲○○於當班時取締違規始應允前往並同意支付費用2 萬元甚明。⒎至證人曾祥銘於原審審理時證稱：「88年4 月擔任高雄港務
局之主管，那天我本來與其他朋友吃飯，因舊部屬甲○○打電話邀約到別處聚餐，念在以前舊部屬的份上就同意過去，…，後因為酒醉，我去洗手間吐，再回到位置時林棋南已離開，後來是甲○○買的單」等語（見原審卷第25 8-259頁）；另證人莊嵩岳於原審審理時證稱：「後來小姐拿帳單進來要買單，是甲○○買單，買單時只剩下甲○○、曾祥銘與我，我不知道買單的錢多少」等語（見原審卷第262-263 頁），則買單時林棋南已離開，上訴人甲○○並無與何人搶著買單（付款）之情事，而證人曾祥銘係被告甲○○之前主管，證人曾祥銘與莊嵩岳又係因上訴人甲○○之邀約才前往，買單時林棋南先已支付2 萬元後離開，則剩餘差額之消費款項，依常理由上訴人甲○○支付費用，並無不合，是無法以證人曾祥銘及莊嵩岳之上開證詞，即推認上訴人甲○○不知林棋南已先支付2 萬元部分消費款，而為上訴人甲○○有利之認定。又證人鄭春枝與林棋南於88年4 月18日19時56分50秒許之通話，雖提及「最近又沒有超載」等語，依其內容應係指其通話前之「最近」沒有超載；具由其反面及整段通話內容以觀解釋，足徵之前有貨車違規超載之事實，亦難為上訴人甲○○有利之認定。
⒏被告邀約林棋南前往雪莉舞廳消費前，被告與鄭春枝及林棋
南之通話內容為：「鄭春枝：我約了『南仔』，你來拿過去給他。林棋南：喔，要拿過去給他。鄭春枝：我昨天去辦加班，剛好碰到他，那時我身上沒錢，都被你們拿去，身上都沒有，早上辦加班碰到，他在講，我在問他下午排幾點，好像是4 點到6 點，你來拿過去給他。林棋南：好好。」（見
89 年 度偵字第22099 號偵查卷第25頁）、「鄭春枝：你現在是不是還在外面？被告：是啊。鄭春枝：到6 點嗎？被告：是啊。鄭春枝：我叫棋南過去，我有跟棋南講。被告：你叫他幾點。鄭春枝：他馬上過去。被告：你叫棋南5 點40分到第一碼頭登記站。鄭春枝：我知道，在海關那一邊。」（見同上偵查卷第25、26頁）；而鄭春枝於89年7 月6 日調查時證稱：「因林棋南替傑運公司裝載貨物的拖車有違規情形，遭高雄港警所員警『南仔』（被告）藉口將貨物放行，在
88 年4月16日我前往高雄港辦理加班時，要我處理一下，……，所以我打電話給林棋南要他與『南仔』聯絡。」、「（提示88年4 月17日17時11分11秒監聽譯文？）該電話內容是我告訴港警『南仔』，我已交代林棋南，要『南仔』與林棋南商議所交付金額。」等語（見同上偵查卷第53頁反面），足認鄭春枝係因違規超載遭被告示意索賄，而委託林棋南交付賄款並前往商議如何交付事宜；則林棋南為此與被告聯繫，被告亦知林棋南係受鄭春枝之託前來，乃向林棋南邀約前往雪莉舞廳消費，並對林棋南稱：「我從來沒『要求』你『這個』」等語，意在要求林棋南負擔前往「雪莉舞廳」消費之消費款，就此部分已足認被告當時之本意係以其職務上之查核要求收受不正之利益。
⒐至於林棋南先行離去，固給付至當時為止已經消費之消費款
2 萬元，惟林棋南既亦在現場一同消費，則林棋南個人消費部分，尚難認係被告所收受之不法利益，此部分應予扣除。查本案既係被告甲○○邀約其友人曾祥銘、莊嵩岳與林棋南一起消費，迄林棋南離開時共消費約2 萬元，並由林棋南支付2 萬元。此部分4 個人總共消費2 萬元，因無法細分個人之消費金額，應以平均數計算。即平均1 人消費5 千元，扣除林棋南自己消費部分，甲○○所獲得之不正利益應為1 萬
5 千元，至甲○○邀其友人消費，因如非甲○○邀請，林棋南不可能無緣無故招待甲○○友人，故其友人消費部分亦應計算在甲○○不正利益內。另甲○○及其友人另外帶舞廳小姐出場而自行支付之費用，因林棋南並未支付，該部分並無不正利益問題，均併此敘明。
⒑綜上所述，因上訴人甲○○明知高雄港三號碼頭派出所警員
執行前述管制崗哨勤務時，有對於傑運公司所屬貨車所載運之鋼板依違反道路交通安全規則第38條關於車輛尺度、軸重、總重等限制規定有予以取締之義務，詎甲○○於88年4 月
17 日 前曾有從中非法安排未予製單舉發而予以放行情事，其中甲○○於88年2 月25日晚上曾安排違規放行林棋南所有之傑運公司所屬貨車，以及鄭春枝因違規超載遭被告示意索賄，而委託林棋南交付賄款並前往商議如何交付事宜，乃要求林棋南至雪莉舞廳消費招待，而林棋南亦因甲○○曾幫助安排傑運公司貨車違規超載、超寬由三號管制站出港，以及惟恐拒絕甲○○之要求，於日後甲○○輪值當班，於其車輛違規載運時，將遭甲○○刁難取締，而招待甲○○及其友人至雪莉舞廳消費及吃喝。即上訴人就其違背職務之行為，與其收受之不正利益間，有其對價關係存在。本件上訴人甲○○顯有收受不正利益情事，事証明確，其所辯係屬卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
㈢上訴人甲○○於本案行為時係高雄市港務警察所三號碼頭派
出所警員，負責該所檢查哨之執行勤務，對通過高雄港三號碼頭檢查哨之各式車輛實施檢查、管制之工作，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務人員。上訴人甲○○違背職務上應為檢查、管制、取締之行為而不為檢查、管制、取締，而邀請營運業者上舞廳，受領運輸業者舞廳消費不正利益之招待，其受領之不法利益，與營運業者平日長期違規超載出港區逕予安排放行，而未依道路交通管理處罰條例第29條第1 項第1 款「汽車裝載時，裝載貨物超過規定之長度、寬度、高度者，處汽車所有人新臺幣3,000 元以上9,
000 元以下罰鍰，並責令改正或禁止通行」之規定，製發舉發單裁罰之利益，有相當對價之關係。核其所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之公務員違背職務收受不正利益罪。又上訴人甲○○因犯罪所圖得之不正利益僅1 萬5 千元，在5 萬元以下，情節輕微，爰依貪污治罪條例第12條第
1 項規定減輕其刑。㈣上訴人甲○○行為後，刑法部分條文，業於94年2 月2 日修
正公布，並於00年0 月0 日生效施行，⒈上訴人行為後，法律變更，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議：「新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律」。本件上訴人甲○○所犯為貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之公務員違背職務收受不正利益罪，法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑。既依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑，上訴人甲○○行為時在舊刑法，按舊刑法第65條第2 項規定：無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑，新刑法則規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。依刑法第2 條第1 項「從舊從輕」之比較，應適用有利於上訴人甲○○之行為時法無期徒刑減輕之例。另刑法第33條第5 款關於罰金刑亦有修正，經比較結果，亦應適用修正前規定。⒉稱公務員者，修正後刑法第10條第2 項明文規定：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，修正前則為：「謂依法令從事於公務之人員。」，而刑法修正前後涉及公務員定義之變更者，應依刑法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議著有明文。上訴人甲○○於本案行為時係高雄市港務警察所三號碼頭派出所警員，負責該所檢查哨之執行勤務，對通過高雄港三號碼頭檢查哨之各式車輛實施檢查、管制之工作，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務人員，無論依修法前後刑法第10條第
2 項之規定，或95年5 月30日修正前後之貪污治罪條例第2條規定均為公務員，對上訴人甲○○無有利或不利之情形，此部分自無新舊法比較適用之問題，應適用修正後之新法。又經綜合比較，仍應適用修正前之刑法規定有利於上訴人甲○○。
㈤原審據以論科，固非無見，惟查：⒈上訴人甲○○除前揭所
述收受不正利益2 萬元之收賄犯行外，公訴意旨所指其餘犯行並無積極證據足以證明（詳如後述），原判決認上訴人甲○○亦犯有該部分犯行，自有未洽。⒉道路交通管理處罰條例第29條第1 項第1 款係規定「汽車裝載時，裝載貨物超過規定之長度、寬度、高度者，處汽車所有人新臺幣『3,000元以上』『9,000 元以下』罰鍰，並責令改正或禁止通行」，原判決誤載「汽車裝載時，裝載貨物超過規定之長度、寬度、高度者，處汽車所有人新臺幣『3,000 元以下』『9,00
0 元以下』罰鍰，並責令改正或禁止通行」，自有未洽。⒊按貪污治罪條例第10條規定應予追繳者，以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內，原判決誤以上訴人甲○○所得不正利益2 萬元為財物，逕予追繳之，自有未合。上訴人甲○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於上訴人甲○○部分撤銷改判。審酌上訴人甲○○身為高雄港警所警員，肩負維持社會秩序之責，然竟未能廉潔自持，罔顧規定，安排放行違規車輛，並違背職務收受不正利益，惟念其犯罪所得無多等情狀，爰予科處有期徒刑5 年6 月，並依該條例第17條規定宣告褫奪公權3 年。又按貪污治罪條例第10條規定應予追繳者，以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內，業據最高法院以74年度台上字第1355號、79年度台上字第4419號判例揭櫫明確，故上訴人甲○○所獲取之不正利益不予追繳，附此敘明。
二、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告甲○○基於概括之犯意，利用擔任高
雄港警所三號碼頭派出所執行守望勤務之機會，對於其職務上應取締開罰單之傑運公司所屬貨車違規超載鋼板不予取締而予以放行，或安排於其他員警當班之時段放行，而連續對於違背職務之行為，收受林棋南交付之賄款達10次以上（包括88年4 月17日下午5 時45分許，收受林棋南所交付之2,00
0 元賄款部分），因認被告甲○○此部分涉有對於違背職務之行為收受賄賂之罪嫌。
㈡公訴意旨認上訴人甲○○另涉有此部分收賄犯行，係以共同
被告林棋南、鄭春枝之供述，及有卷附通訊監察譯文內容可稽等語，為其論據。
㈢訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有此部分收受賄賂犯行，辯稱：被告沒有收過業者紅包等語。
㈣經查：
⒈上訴人甲○○於88年4 月17日下午5 時45分許，在第一碼頭
登記站，收受林棋南交付賄賂現金2,000 元之事實，雖據證人林棋南、鄭春枝分別於高雄海調站及檢察官偵訊時證述明確，惟證人林棋南嗣於原審及本院前審審理時改稱：「通聯記錄中電話裡是有這麼說，但實際上沒有這麼做」等語，證人鄭春枝於原審審理時改稱：「林棋南以電話告訴我說港警要索賄，但是他沒有告訴我是哪一位」等語，則其2 人之證詞前後不一，已有可疑。且卷附之通訊監察報告譯文鄭春枝（歐太太）於88年4 月17日17時7 分35 秒 ，固曾在電話中要林棋南「拿（錢）過去給他（甲○○）」；同日17時11分11秒，鄭春枝並打電話給甲○○，告知甲○○「已囑林棋南去第一碼頭登記站找甲○○」；林棋南並於同日17時42分打電話給甲○○，查問甲○○究在何處，並表示要馬上過去；惟至同日18時29分37秒，甲○○在打給林棋南之電話中，卻質問林棋南為何「電話都打不通？」……並說「不用了，你沒那個誠意」，而林棋南則回答「你怎麼說這種話，我剛才還進去碼頭」，甲○○即答話「不通，人家都回去了」，林棋南接著說「我剛才才講一下話而已，人都回去了」（見臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第22099 號偵查卷第25-2
6 頁），由上開電話對話內容綜合以觀，再參酌同日19時6分56秒，甲○○又以電話邀林棋南去”雪莉”舞廳等情，甲○○並說「雪莉可以走看看，好不好？讓我那個一下，好不好？」，「我從來沒要求你這個」（見臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第22099 號偵查卷第17頁），則尚難認林棋南確有於88年4 月17日下午17時許，前往上開第一碼頭處交付上訴人甲○○2,000 元之賄款。
⒉公訴意旨依卷附88年2 月25日通訊監察譯文，及證人林棋南
、鄭春枝之供述，認定被告甲○○曾於88年2 月25日收受林棋南交付之3,000 元賄賂犯行云云。惟查：依卷附88 年2月25日5 通通訊監察譯文內容觀之，證人林棋南確曾分別與鄭春枝、某司機談到已經和上訴人甲○○談妥之情，及林棋南與上訴人甲○○之對話中亦確有是日7 時20分之話語，但上訴人甲○○於對話中亦談及「你們不要裝太重，不要太那個」之語，而證人林棋南就其與鄭春枝之對話中所言「南仔（指被告甲○○）嗎？他說等到7 時20分，在發落一下，每一個500 ，我收一收包壹包再塞給那個就可以了」之語，於高雄海調站陳稱：「意指甲○○於7時20 分他會安排違規超載的貨車出港，每一台貨車我會收500 元，包齊後連同放行條交給值班警員」之語（見臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第22099 號偵查卷第44頁），然佐以卷附「三號碼頭派出所勤務分配表」當日18時至20時之勤務，並非上訴人甲○○值班之情，足見上訴人甲○○於該日18時至20時並未值勤已明，則證人林棋南所言「被告甲○○會安排超載之貨車出港」之情縱然屬實，惟再觀諸證人林棋南陳稱：「該日放行貨車有6 輛，所收賄款共3,000 元是交給當時值班之警員」之情，並無積極證據可證明上訴人甲○○自己有收賄，則上訴人甲○○之舉止充其量僅止於安排關說，嗣後收受不正利益之程度（如論罪部分），並非上訴人甲○○自己違背職務親自收受該3 千元之賄賂。
⒊證人林棋南於高雄海調站時先後指稱：「有拿3 、4,000 元
給被告甲○○」、「我曾經不下10次將貨車順利出港之報酬交給甲○○等4 名警員，其中以交付甲○○次數最多」、「我前後支付甲○○金額超過2 萬元」等語，經核證人林棋南就交付賄賂給上訴人甲○○之次數、金額，前後供述並不一致，其真實性已令人存疑？再參酌證人林棋南於審理中已翻異前詞否認有交付賄賂與上訴人甲○○之情，而卷附其他通訊監察譯文，亦無從佐證上訴人甲○○尚有其他收受賄賂之犯行，故亦難僅憑證人林棋南前揭前後不一之供述，遽認上訴人甲○○另有收受賄賂之犯行。
⒋綜上論述，公訴意旨所指前揭上訴人甲○○此部分收受賄賂
犯罪，尚屬不能證明，此外復查無其他確切証据証明上訴人甲○○有此部分收賄情事，此部分犯罪即屬不能証明，原應為無罪之諭知，惟因公認人此部分與前述論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
三、同案被告黃耀徵、林棋南、鄭春枝及歐超傑部分，均已經本院前審判決確定，不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第4 條第1 項第5 款、第12條第1 項、第17條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
書記官 呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。