臺灣高等法院高雄分院刑事判決上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因業務過失致死等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度勞安訴字第2 號中華民國95年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵續字第198 號、94年度偵字第15176 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑叁年。
事 實
一、乙○○係「壕燁企業有限公司」（設於高雄市○○區○○里○○街○○號，以下稱壕燁公司）之實際負責人，該公司於民國91年間向「中國石油股份有限公司」（以下稱中油公司）承包位於高雄市○○區○○路○號中油煉油總廠合成氣組南區廢棄物處理工場「高雄煉油廠防治污染清理保養工作」，為從事業務之人，亦為勞工安全衛生法所稱之「雇主」。91年9 月10日，上開工場第二廢水場管線旁除浮幫浦池之幫浦因維修而由另一承包之公司吊離遷移，留下一個直徑95公分之圓形開口，其下為深約4 公尺85公分之除浮幫浦池，其內水深2 公尺，雖中油公司僅於該開口上覆蓋一片薄塑膠浪板、另以一繩索綁在該洞口外二根柱子上，而未設置符合規定之護欄、護蓋，惟乙○○雇主依勞工安全衛生法等規定，應注意並能注意對於有墜落之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備，對於高度在2 公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，作業勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋、張掛安全網等防護措施，以防止勞工發生墜落之危害；且依施工時情形，並無不能設置圍欄、握把、覆蓋、張掛安全網等防護措施之情形存在；然乙○○疏未注意，未設置適當足以防止人員墜落之設施，嗣91年9 月19日10時許，乙○○僱用之勞工蔡獻儀在上開工場進行油漆管線作業行經該開口旁時，不慎失足墜落該洞口，因上開塑膠浪板無法支撐蔡獻儀身體重量，蔡獻儀遂墜入除浮幫浦池內，因而窒息死亡。
二、案經蔡獻儀之姊甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件高雄市勞工局勞工檢查所92年10月13日高市勞檢一字第0920009462號函附之職業災害檢查報告書及附件、現場照片，均係高雄市勞工局勞工檢查所公務員基於職務上製作之紀錄文書，依上開規定，具有證據能力。另中油公司與壕燁公司所訂之工程承攬契約亦符合上揭文書之要件，經查亦無顯不可信之情況，上開文書亦具有證據能力。
二、法院組織法第60條及刑事訴訟法第228 條至第231 條之1 規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查(包含證人之交互詰問) 、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第159 條之1 第2 項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據( 最高法院97年度台上字第93號) 。本件證人廖俊義、陳鈴妹於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，廖俊義、陳鈴妹於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之: 就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第
206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附之蔡獻儀墜落直徑95公分之圓形開口，其下為深約4 公尺85公分之除浮幫浦池中，窒息死亡之驗斷書及相驗屍體證明書，乃檢察官督同法醫師鑑定之結果，應具有證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。卷附現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告乙○○對其係壕燁公司實際負責人並為勞工安全衛生法所稱之「雇主」，壕燁公司承包中油煉油總廠合成氣組南區廢棄物處理工場「高雄煉油廠防治污染清理保養工作」，僱用之勞工蔡獻儀在上開工場進行油漆管線作業，於91年9 月19日10時許，蔡獻儀墜落直徑95公分之圓形開口，其下為深約4 公尺85公分之除浮幫浦池中，窒息死亡，直承不諱，惟否認過失，辯稱: 「此標為人頭標，壕燁公司只負責提供工人，至於工人之指派及現場之工安均由中油公司負責，而且我只有參加得標後開工前之工安協調會，至於開工後我從未到現場，不知現場幫浦被移走之事，實難歸責予我之刑責」、「我們每天施工前需要安全許可證，都先由中油公司核發簽名負責，本件應該由中油公司負責。」、「合約書上也沒有載明工安費用。」、「我是承包點工部分，我只有把工人交給中油公司。」、「負責人應為我的合夥人陳鈴妹」等語。
二、經查:㈠上開工場於上揭時地發生勞工蔡獻儀自幫浦因吊離後所留下
之圓形開口處摔落，致窒息死亡之情，除被告供承不諱外，核與證人洪國雄於原審法院結證證稱被害人蔡獻儀確係於上揭時地從事管線油漆保養工作行經該開口旁時，自上開開口處摔落致死之情節相符，此外並有照片24張在卷可稽，另被害人蔡獻儀確係因上開事件跌落除浮幫浦池致造成窒息，經送醫急救後，不治死亡，亦經檢察官督同法醫師相驗屬實，並製有勘驗筆錄、驗斷書及相驗屍體證明書各1 紙在卷足憑，足證被害人蔡獻儀確係於上揭時地自上開開口處摔落窒息死亡之事實，應堪認定。
㈡本件災害發生地點有一直徑95公分之圓形開口，該開口距地
面4 公尺85公分，其內水深2 公尺，開口處本僅覆蓋一片薄塑膠浪板，及以一繩索綁在該洞口外二根柱子上等情，業據高雄市勞工局勞工檢查所查證明確，有該所於中華民國92年10月13日以高市勞檢一字第920009462 號函檢送之職業災害檢查報告書在卷可稽，按雇主對防止有墜落之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備；又雇主使勞工於高度2 公尺以上之屋頂、橋樑墩柱及橋樑上部結構、橋台、開口部分、階梯、樓梯、坡道、工作臺、擋土牆等場所作業，應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備。但如使勞工佩掛有安全帶，並掛置於堅固錨錠、可供鉤掛之物件或安全母索等裝置，而無墜落之虞者，不在此限；另雇主依前條規定設置之護欄，應依下列規定辦理：「一應具有能使人員及車輛安全通過之強度。二應以有效方法防止滑溜、掉落、掀出或移動。三供車輛通行者，得以車輛後軸載重之二倍設計之，並不得妨礙車輛之正常通行。四為柵狀構造者，柵條間隔不得大於五公分。五上面不得放置機動設備或超過其設計強度之重物」，營造安全衛生設施標準第19條及第21條分別定有明文，乃上開工地竟未於開口周圍設置符合規定之護欄、護蓋或安全網等防護設備，因而發生死亡之職業災害。被告於檢察官偵查時並表示認罪在卷，按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第
156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告自白，均係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。
㈢勞工安全衛生法第5 條第1 項第5 款暨勞工安全衛生法設施
規則第224 條規定：雇主對於高度（勞工作業所在位置相對於因墜落時跌落處之垂直距離）在2 公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，作業勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、護蓋等防護措施，故負責現場施工工人之安全責任者，本有依工作性質、種類及施工現場之情況，為勞工提供符合標準之必要安全衛生設備之義務。被告擔任壕燁公司實際負責人，為勞工安全衛生法所稱「雇主」，既負責現場工人之安全，即有根據實際需要，提供防止勞工自高處墜落，足以保護勞工安全設備之義務。本件災害現場即上開工地地面開口處所設置之護蓋確未符合標準，因而致勞工蔡獻儀於從事管線油漆工作行經該開口旁時，不慎自距地面4 公尺85公分高之上開開口處墜落致死之事實，亦堪認定。
㈣被告否認過失犯行，辯稱：上開發生災害之工地，工程之安
全應由中油公司負責，合約書上也沒有載明工安費用，我是承包點工部分，我只有把工人交給中油公司，負責人應為我的合夥人陳鈴妹云云，被告並無過失等語，惟查：
⑴被害人蔡獻儀係受僱於壕燁公司於上開工地工作，此為被告
所自承，又被害人蔡獻儀從91年4 月至事故發生期間，於上開工地工作之工作項目均是壕燁公司之工頭指派之情，亦經證人洪國雄於原審法院證述明確，足證本件壕燁公司實際負責人即被告對蔡獻儀自有指揮、統籌、指派工作權限之事實，至堪認定，本件被告既為公司負責人，僱用被害人蔡獻儀從事工作，符合勞工安全衛生法第2 條第2 項雇主之定義，依法即應負有提供勞工符合標準之必要安全衛生設備之法律上義務，而應對蔡獻儀依法負安全維護之責，況中油公司與壕燁公司就上開工程訂立之契約書第10條施工管理（一）工地管理第2 點之（三）工作安全與衛生１，已明定：廠商員工之管理、給養、福利、衛生與安全等，均由廠商即壕燁公司負責，亦徵被告對蔡獻儀依法應負安全維護之責。
⑵被告依前所述既應負責該工地之安全維護工作，且對被害人
蔡獻儀復有指揮、監督及統籌分派工作等權限，依法自應對勞工即被害人蔡獻儀負有防止其在有墜落之虞之作業場所工作所引起危害之任務，且上開除浮幫浦池之幫浦經吊離而留下前開開口，係發生於被害人墜落好幾天前之91年9 月10日，業經證人洪國雄、廖俊義、張民泓於原審法院審理時證述明確，足認該開口於被害人墜落前，已存在近9 日，並非於被害人墜落前方出現，被告依法既應負雇主之責，提供符合勞工安全衛生法第5 條規定之工作環境，即應事先到工程現場對該工程場所及週遭實施作業前檢點，即時發現該作業時可能接近危險洞口，採取必要之防護措施，或要求中油公司改善，本件如被告有依規定實施，當可發現洞口存在，加以處置，而不致發生死亡之職業災害，是本件縱因上開導致意外發生之開口係因幫浦吊離而留，而認中油公司與吊離幫浦之公司均應設置安全維護措施等，惟此乃中油公司與吊離幫浦之公司之負責人是否應負勞工安全衛生法之責任之問題，仍不足解免被告上開防止勞工蔡獻儀在有墜落之虞之作業場所工作所引起之危害之責，是被告辯稱上開職業災害之發生，應由中油公司負責，我不須負責云云，應屬無據。
⑶被告又推諉予陳鈴妹，被告於偵查中供稱：「工地負責人是
何俊傑，是擔任領班，他負責配合中油需求，負責工地不一定」（見偵查卷第38頁），又檢察官偵查時，質諸證人陳鈴妹稱其係受被告僱用擔任會計，並非合夥人，工地事務非其職掌，另據職災報告書內所載明「據壕燁企業有限公司經營負責人乙○○及會計陳鈴妹指稱：四、該公司之工地負責人亦是為配合原事業單位之制度而置，到場三人均有工作且不一定在同一場所，所以，工地負責人除帶人上工，開立工作許可證外，並未負管理人員之任務，所有人員均由原事業單位指示派遣。」等情（見職災報告書第9 頁）。被告依法即有提供符合相關勞工安全衛生之工作環境之義務存在，應事先到承攬工程現場對該工作場所及週遭環境實施作業前檢點，即時發現該作業時可能接近危險洞口，採取必要之防護措施，或要求業主中油公司改善，始得使蔡獻儀等人入場工作，並不因存有其他應負安全措施維護責任之人，而解免其注意義務。被告此部分，所辯亦屬無稽。
⑷綜上所述，被告所辯要屬卸責之詞，均不足採，其上揭犯行洵堪認定。
三、本件被告行為後，94年2 月2 日修正公布之中華民國刑法已於95年7 月1 日施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，均應依修正後刑法第2 條第1 項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則決定；且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）。爰先就本案有關新舊法比較部分論述如下：
㈠被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定: 「犯最重本刑為
5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段( 現已刪除) 規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定: 「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。關於刑法總則編指示性之法律，同時適用修正前或修正後之不同條文，並非割裂適用。
㈡刑法第55條（牽連犯部分業經刪除）關於想像競合犯之規定
，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，修正後之規定並無有利被告之情形。
㈢現行刑法第2 條第1 項明文規定: 「行為後法律有變更者，
適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言( 如修正後新舊法法定本刑輕重變更) ，始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。..... 依刑法施行法第1 條之
1 之立法說明，謂該條文第2 項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第2 項如上」等詞，顯見刑法施行法第1 條之1 第2 項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題( 最高法院96年度台上字第4185號判決要旨參照)。
㈣綜上所述，本件綜合上開罪刑全部比較結果，認適用裁判時
之新法對被告並非較為有利，自應依刑法第2 條第1 項前段，適用被告行為時之上開修正前刑法規定，以為論處。
四、被告乙○○身為壕燁公司負責人，為勞工安全衛生法之雇主，為從事業務之人，勞工安全事務，自屬其業務，依上開勞工安全衛生法之規定，營造安全衛生之工作環境，為其業務上應注意並能注意之義務，其疏未注意，致生本件職業災害，導致被害人死亡。核被告乙○○所為，係違反勞工安全衛生法第5 條第1 項第5 款之雇主應有防止墜落引起危害之符合標準必要安全衛生設備規定，致發生同法第28條第2 項第
1 款之死亡職業災害，而應依同法第31條第1項 處罰，被告乙○○另犯刑法第276 條第2 項之業務過失致死罪。被告乙○○以同一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條前段規定，從一重之業務過失致死罪論處。
五、原審就此部分，為科刑之判決，固非無見，惟中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7 月16日施行，被告犯罪時間在96年
4 月24日以前，所犯勞工安全衛生法第31條第1 項、刑法第
276 條第2 項之罪，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款減刑之要件，原審不及適用該條例第7 條之規定於裁判時減刑，自有未合。被告上訴否認犯罪，並無可取，惟原判決確有如上所述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判，審酌被告為雇主，從事業務之人，疏未營造理想安全衛生之工作環境，致生本件職業災害，施工之被害勞工因此死亡，對被害人之家屬造成無可回復之損害，所生之危害非輕，事後已與被害人家屬達成和解，賠償損害等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並依法諭知如易科罰金之折算標準。被告犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，所犯之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款減刑之要件，應依該條例第7 條之規定，於裁判時減其宣告刑二分之一，為有期徒刑3 月，並依法諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。
六、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，本件因過失犯罪，已與被害人家屬和解賠償損害，業據被害人家屬甲○○於本院準備程序陳明在卷，經此偵審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3 年，以勵自新。
七、壕燁企業有限公司被訴部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，勞工安全衛生法第31條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第276 條第2 項、第55條、第41條第
1 項前段、第74第1 項第1 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第276 條第2 項從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科3 千元以下罰金。
勞工安全衛生法第31條違反第5 條第1 項或第8 條第1 項之規定，致發生第28條第2項第1 款之職業災害者，處3 年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金。
法人犯前項之罪者，除處罰其負責人外，對該法人亦科以前項之罰金。