臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度金上重訴字第2號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
所）選任辯護人 許芳瑞律師上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第57號中華民國97年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度他字第8146號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○原係大磚工程股份有限公司（民國82年2 月間設立登記，址設高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓，下稱大磚公司）之董事及實際負責人，嗣於大磚公司86年3 月31日舉行之股東臨時會當選董事，並經推舉為董事長，大磚公司再於87年
2 月24日（起訴書誤載為87年2 月20日），經股東臨時會決議更名為「代磚工程股份有限公司」（下稱代磚公司）。另甲○○於84年2 月間，在大磚公司上址，設立榮躍工程股份有限公司（下稱榮躍公司），由甲○○之兄侯榮茂擔任董事長，甲○○擔任該公司董事並為實際負責人。
二、甲○○明知依證券交易法第32條第1 項規定，募集有價證券所製作之公開說明書應記載之主要內容，不得有虛偽或隱匿情事，因大磚公司於86年間，決議現金增資新臺幣（下同）
2 億元，並補辦公開發行成為上櫃公司，明知大磚公司於86年間並未向榮躍公司購買高雄縣○○鄉○○段503 之8 、50
3 之9 地號土地及坐落其上之402 建號不動產（下稱高雄縣○○鄉○○路○○號房地）而支出價金；亦未向甲○○及其配偶陳碧玉購買高雄縣○○鄉○○段○○○鄉○○段之數筆不動產；向乙○○、辛○○購買之高雄市○○區○○路○○○ 號
4 樓房地價金僅2,200 餘萬元；代磚公司並未以131,150,23
1 元向壬○○購買高雄縣○○鄉○○段503 、503 之1 地號土地及坐落其上之403 建號不動產（下稱高雄縣○○鄉○○路○○號房地），竟為營造代磚公司資產雄厚之假象，於代磚公司87年2 、3 月間，辦理現金增資時，將不實資料提供予不知情之簽證會計師戊○○等人，利用不知情之戊○○會計師事務所人員在代磚公司87年6 月26日刊印之公開說明書之主要內容虛偽記載：㈠「（向）甲○○預付土地款79,047,543（元）、（向）陳碧玉預付土地款25,000,000（元），（合計）104,047,543 （元）」；㈡「本公司於民國84年7 月間向董事壬○○購買坐落於○○鄉○○段地號503 及503 之
1 土地2 筆... 及地上建築○○○鄉○○路○○號3 層樓房屋一棟... 總價131,150,231 元... 餘款51,986,450元已於86年4 月付清」；㈢「本公司於86年12月底向乙○○及辛○○購買辦公室用房地，其坐落於高雄市○○路○○○ 號4 樓...合約總價為36,750,000元，截至86年12月31日止已預付房地款10,795,736元」，而製作虛偽不實之公開說明書。
三、甲○○於87年間，與賴滿福、壬○○、庚○○等人合夥出資，籌備成立順荏企業有限公司（址設高雄縣路○鄉○○路○○○ 巷○○○ 弄○○號1 樓，下稱順荏公司），計畫在其等配偶名下之高雄縣路○鄉○○段土地上設立棄土場營業，明知籌備中之順荏公司並無對外募集資金或增資之計畫，且其已無資力繼續投資，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自87年6 月間起至同年12月底止，連續向乙○○佯稱棄土場未來獲利前景看好，惟因資金不足，亟需向外籌款，預計發行10股，每股資金1,000 萬元，投資期限5 年，只要投資1 股，保證在5 年內將可領回3,100 萬元，致乙○○陷於錯誤，自87年6 月22日起至同年12月28日止，陸續匯款38,229,960元至甲○○之中國農民銀行大順分行（下稱農民銀行）第00000000000 號帳戶。嗣乙○○向賴滿福查證，得知甲○○並未將前揭投資款投入棄土場經營，始知受騙。
四、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人何慰西、乙○○、丙○○警詢中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者‧‧，為刑事訴訟法第159 條第
1 項、第159 條之2 、第159 條之3 第1 款所明定。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告及其辯護人均認證人何慰西、乙○○、丙○○於警詢中所為之陳述，無證據能力。經查：
㈠證人何慰西前於警詢中之證述，係被告以外之人於審判外之
言詞陳述，惟其於本院審理前已死亡，而上開陳述，係證人何慰西在法務部調查局高雄市調查處由調查員依其自由陳述之情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。
㈡證人乙○○警詢及證人丙○○警詢中關於投資經過之陳述，
核均與其等於審判中之證述相符；證人丙○○警詢中關於遭被告詐騙之陳述，核與審判中之陳述不符，且無證據足認此部分警詢中之陳述具有較可信之特別情況，是依前開說明，證人乙○○、丙○○於警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應均無證據能力。此時，當以證人乙○○、丙○○於審判中之證述作為證據。
二、證人乙○○、丙○○、己○○、庚○○偵查中之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人乙○○、丙○○、己○○、庚○○偵查中之陳述部分，既經具結，尚無證據證明顯有不可信之情況，且經檢察官聲請到庭接受詰問，賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，證人乙○○、丙○○、己○○、庚○○於偵查中之陳述，應均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除爭執證人何慰西、乙○○、丙○○於警訊之陳述無證據能力外，其餘均表示無意見，並同意引為證據（見本院卷第55頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為證據。
貳、有罪判決部分：
一、訊據被告坦承係大磚公司（即更名後之代磚公司）、榮躍公司之實際負責人及證人乙○○於上開期間匯入系爭款項至其上開農民銀行帳戶，然矢口否認有何違反證券交易法第174條第1 項第3 款及詐欺犯行，辯稱：公開說明書所載的都是事實，因為有會計師簽證，如果是假的沒有辦法公開說明；我沒有詐欺，乙○○的部分是我向他借錢，我沒有對他詐欺，且我有支付利息；榮躍公司於84年7 月間，以7,000 餘萬元，向伊購買高雄縣○○鄉○○路○○號房地，再於86年間轉售大磚公司，由大磚公司先行支付價金96,013,550元給榮躍公司，價金則匯入我的之帳戶，後來大磚公司改購買我與我太太高雄縣橋頭鄉、湖內鄉等土地，始將上開價金轉為支付該等土地之預付款而登載於公開說明書上；代磚公司向辛○○、乙○○購買高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓房地價金，應計入裝潢費，共計36,750,000元；大磚公司確以131,150,
231 元之價格，向壬○○購買高雄縣○○鄉○○路○○號房地，價金已支付完畢，故公開說明書之記載並無虛偽。至乙○○所匯近4,000 萬元係借款，並非棄土場之投資款，我未曾遊說乙○○投資棄土場等語。經查：
㈠關於公開說明書應記載之主要內容有虛偽之情事部分：
1.大磚公司於82年2 月間設立（址設高雄市○○區○○路○○○號4 樓），被告為該公司之董事及實際負責人，嗣於86年3月31日舉行之股東臨時會再當選董事，並經推舉為董事長，大磚公司並於87年2 月24日，經股東臨時會決議更名為「代磚工程股份有限公司」；被告另於84年2 月間，在大磚公司上址，設立榮躍公司，由其兄侯榮茂擔任董事長，被告擔任該公司董事並為實際負責人；被告於82年7 月20日，經法院拍賣程序，以11,357,000元拍定高雄縣○○鄉○○路○○號房地，嗣於84年7 月29日，以「買賣」為原因，將上開房地移轉登記予榮耀公司；大磚公司於87年2 月6 日，與乙○○、辛○○簽訂買賣契約，向其二人購買座落高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓房地，價金比照乙○○二人購入時之2,200 餘萬元計算；另壬○○於82年8 月26日，經法院拍賣程序，以19,227,000元之價格，拍定高雄縣○○鄉○○路○○號房地，嗣於84年8 月3 日，將上開房地移轉登記予大磚公司；代磚公司於87年6 月26日刊印之公開說明書有如事實記載內容之事實等情，業據被告於原審審理中坦認不諱（見原審卷㈠第91頁倒數第12行至第92頁倒數第3 行不爭執事項之記載）。此外，並有公開說明書、台灣高雄地方法院不動產權利移轉證書、建築改良物登記簿、代磚公司及榮躍公司基本資料、不動產買賣契約書、大（代）磚公司登記事項卡、榮躍公司登記事項卡及股東名簿、臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16989 號緩起訴處分書、土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書、大磚公司股東臨時會議紀錄（見法務部調查局高雄市調查處卷【下稱調查卷】第19頁至第26頁、第28頁至第29頁、第36頁至第37頁、第46頁至第59頁、第71頁至第72頁、第76頁至第78頁、不動產登記資料卷【下稱不動產登記卷】第181 頁至第191 頁、第201 頁至第210 頁、大磚公司登記卷【下稱公司登記卷】㈠第71頁、第110 頁），及投標書、拍賣不動產筆錄及不動產權利移轉證書附於原審所調取之臺灣高雄地方法院82年度執字第1885號清償債務執行案卷可參，上開事實應堪認定。
2.關於公開說明書記載大磚公司預付土地款予被告及其配偶陳碧玉共104,047,543 元部分：
⑴被告於市調處詢問中陳稱：大磚公司於增資第一階段發行期
間，為募得不足之1 億4,800 萬元，伊曾計畫將所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○鄉○○段多筆土地出售予大磚公司，再由大磚公司向銀行貸款取得資金等語（詳調查卷第8 頁倒數第6 行至第4 行）。是依被告之供述，其計畫將上開土地出售予大磚公司時，大磚公司正苦於募集增資款不足額高達近1.5 億元之窘境，則大磚公司既已欠缺資金增資，又何來1 億4 百餘萬元之現金支付系爭買賣價金？且被告計畫出售上開土地予大磚公司之目的，係為以大磚公司名義申請貸款，並將貸款作為增資款之用，而非用以支付買賣價金一情甚明。參以被告於市調處詢問中供稱：大磚公司自82年成立，資本額雖曾登記為5,000 萬元，然扣除購買專利權所支出1,800 萬元，二位股東未繳股款1,150 萬元，86年有1,350萬元之工程款無法收回，為了營運需要，累積向銀行貸款1億6,380 萬元，多年來每月利息支出相當沉重等語（詳調查卷第6 頁第4 行至第12行），可見大磚公司多年來已背負大額貸款債務，在此情況下，是否仍有預付約1 億4 百餘萬元價金之能力，自有可疑。再佐以被告於偵查中供稱：「（問：86年間有無把你自己及太太坐落橋頭鄉名下的土地賣代磚公司？）有在談，但沒有成交」、「（問：沒有成交，土地有無移轉？）沒有」、「（問：代磚公司的款項有無移轉到你的名下？）是公司向我借錢」等語【見95年他字第8146號卷（下稱檢卷）第14-16 頁】，言下之意，乃指上開土地之買賣尚未成立，至於大磚公司匯入其帳戶之款項係清償大磚公司積欠之借款。是縱認大磚公司曾匯款約1 億4 百餘萬元至被告帳戶，依被告上開供述，系爭款項並非買賣價金至明。再如榮躍公司與大磚公司，或被告及其配偶與大磚公司，均確實有簽訂買賣契約及付款，就此有利於被告抗辯之事證，何以被告未能提出買賣契約及匯款證明，以供法院調查審酌？綜上各情以觀，堪認被告並未與大磚公司簽約出售上開土地，大磚公司亦未因購買上開土地預付土地款堪可認定。⑵至被告雖以前開情詞置辯，惟關於高雄縣○○鄉○○路○○號
房地價值部分，原審法院民事執行處於82年間所定第1 次拍賣底價為17,582,000元，被告於82年7 月20日，係以11,357,000 元 拍定，嗣於84年7 月間移轉登記與榮躍公司時，登記之價金為10,533,400元之事實，有所有權移轉契約書（見不動產登記卷第185 頁、第190 頁）及拍賣不動產附表、拍賣不動產筆錄、不動產權利移轉證書附於原審法院82年度執字第1884號卷可參（見該卷第43頁、第86頁、第97頁），均與被告所辯出賣予榮躍公司之價金7,000 餘萬元，差距甚遠，實難想像上開房地在2 年之內可飆漲數倍。復參以被告於市調處詢問時供稱：84年間另成立榮躍公司之目的，係為了節稅，榮躍公司係大磚公司之子公司，榮躍公司當時之財力無法支付高雄縣○○鄉○○路○○號房地買賣價金，所以作價以大磚公司墊付買賣價金等語（詳調查卷第5 頁倒數第3 行以下、第13頁背面第9 行至第11行），足見榮躍公司當時確無資力購買上開房地。參酌常情，買賣價金由出賣人交付買受人，乃通常之交易方式，而被告雖係榮躍公司之董事，然與該公司為不同之權利義務主體，且榮躍公司登記之董事長為侯榮茂，如大磚公司確曾因向榮躍公司購買高雄縣○○鄉○○路○○號房地而預付款項，衡情應將價金匯入榮躍公司或侯榮茂之帳戶，而非匯入被告私人之帳戶，被告所辯大磚公司支付價金至其私人帳戶之方式，亦顯與常情相悖。堪認被告與榮躍公司關於上開房地之買賣契約係虛偽意思表示，益徵大磚公司並未代榮躍公司墊支任何價金予被告甚明。
⑶大磚公司既未因向榮躍公司購買高雄縣○○鄉○○路○○號房
地，而將買賣價金匯入被告私人帳戶，自無再將上開款項轉成大磚公司向被告及其配偶購買土地價金之可能，公開說明書此部分之記載即顯屬虛偽。又上開記載列為公開說明書中「與關係人間重要交易事項」，而涉及公司資產之認定，應屬公開說明書之「主要內容」。參以證人戊○○會計師於原審審理中亦證稱：公開說明書由代磚公司編製，交由伊複核後，出具複核報告等語（見原審卷㈡第111 頁第2 行至第3行）；及被告為榮躍公司及大磚公司之實際負責人，負責辦理大磚公司公開發行事宜，且為上開不實契約之當事人或代表人，自無不知公開說明書虛偽記載之理，被告所辯無臨訟避就之詞，不足採信。
3.關於公開說明書記載大磚公司於84年7 月間向壬○○購買高雄縣○○鄉○○路○○號房地，總價為131,150,231 元，餘款51,986,450元已於86年4 月付清部分：
⑴查關於高雄縣○○鄉○○路○○號房地之價值部分，原審民事
執行處於82年所定第1 次拍賣底價為33,197,000元，壬○○於82年8 月間以19,227,000元拍定，於84年8 月間移轉登記與大磚公司名下時，登記價金為20,498,800元等事實，有所有權移轉契約書（見不動產登記卷第206 頁、第209 頁）及拍賣不動產附表、拍賣不動產筆錄、不動產權利移轉證書等附於原審法院82年度執字第1885號卷可參，堪認上開房地於
82 年 至84年間之價值應介於2 、3 千萬元之譜，而大磚公司資金有限，已詳如前述，自無以數倍於通常之價格，購買上開房地之理。又大磚公司雖曾增資至5,000 萬元，然因二位股東股款1,150 萬元未繳，及購買專利權支出1,800 萬元，且86年有1,350 萬元之工程款無法收回等情，業經被告於市調處詢問中供述如前，堪認大磚公司於84年7 月間，應無購買超過其當時資本額2 倍有餘之房地，並先支付約8 千萬元之價金，再於86年4 月付清其餘價金之能力。
⑵被告雖以前開情詞置辯，惟大磚公司與壬○○辦理上開房地
移轉登記所附之所有權移轉契約書（即俗稱之公契）記載之買賣價金僅為20,498,800元，已如前述，雖公契之價格常低於實際之買賣價格，然二者亦不至於相差6 倍有餘。被告既為大磚公司之實際負責人，且此部分之買賣價金高達1.3 億餘元，衡情被告應無不知或可經由查證而得知大磚公司如何支付上開款項並提出付款證明之理，然被告除未能合理說明大磚公司如何支付價金外，亦無法提出大磚公司支付1.3 億餘元價金之付款證明供法院查證，所辯自屬空口之詞，難採為有利認定。
⑶綜上說明，大磚公司並未以131,150,231 元之價格，向壬○
○購買高雄縣○○鄉○○路○○號房地，亦未於86年4 月付清餘款51,986,450元等情，已堪認定，公開說明書此部分之記載顯屬虛偽至明。又上開記載列為公開說明書中「與關係人間重要交易事項」，而涉及公司資產之認定，應屬公開說明書之「主要內容」。參以證人戊○○會計師於原審審理中證稱：公開說明書由代磚公司編製，交由伊複核後出具複核報告等語（詳原審卷㈡第111 頁第2 行至第3 行）；及被告為大磚公司之實際負責人，負責辦理大磚公司公開發行事宜，自無不知公開說明書虛偽記載之理，被告所辯洵屬卸責之詞，委無可採
4.關於公開說明書記載大磚公司於86年12月底，以36,750,000元，向乙○○、辛○○購買高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓房地，於86年12月31日止，已預付房地價款10,795,736元部分：
⑴查大磚公司設於高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓辦公處所係
向乙○○、辛○○承租，嗣代磚公司向乙○○、辛○○提議承購該辦公處所作為公司資產，乙○○、辛○○二人同意以2,200 萬元出售，除由大磚公司承受銀行貸款1,400 萬元，其餘800 萬元作為乙○○、辛○○二人入股款之事實，業據被告於市調處詢問時坦白承認（詳調查卷第3 頁倒數第3 行至第4 頁第4 行、第15頁倒數第4 行以下）。核與證人乙○○於原審審理中證稱：伊與辛○○於82年間以2,200 萬元之價格，取得上開房地，並以每月租金10萬元，出租予大磚公司作為辦公處所，嗣大磚公司以相同價格購買上開房地，除承受原有1,400 萬元抵押借款外，其餘800 萬元價金，由被告交付大磚公司之股權繳納證明書代之，伊與辛○○分別取得相當於500 萬元、300 萬元股權繳納證明，被告嗣後寄來未填載價金之買賣契約書等語相符（三見原審卷㈢第62頁第
9 行至第63頁末行、第66頁倒數第5 行至第3 行、第67頁第
1 行至第2 行）。此外，並有不動產買賣契約書、財政部台北市國稅局87年度所得稅核定通知書、股權繳納證明書可參（見調查卷第34頁至第37頁），上開事實足堪認定。
⑵至被告雖以前開情詞置辯，且證人辛○○嗣於原審審理中亦
附和其詞，證稱：買賣時提到將裝潢費列入價金計算，契約書上記載的買賣總價款36,750,000元，這個數字是包含房屋及裝潢等語（見原審卷㈡第119-124 頁）。惟「買賣價金」與「裝潢費用」係屬二事，如出賣人於出賣前，為提高建物之賣相，自行裝潢建物，而將裝潢費用之全部或一部列入售價，固符合常情。惟如係買受人買受後，自行出資裝潢，則該裝潢既非出賣人所為，費用亦非出賣人負擔，本非屬買賣價金，買受人豈有將裝潢費用列為買賣價金之一部分之理？而出賣人收受之款項既僅止於買賣價金，豈願將裝潢費用灌入買賣價金，無端增加負擔房地稅金之理？又將買受人支出之裝潢費計入價金既非符合常情之交易習慣，且以被告所辯裝潢費用已逾價金半數之情況下，倘大磚公司與證人乙○○、辛○○間確有如此約定，渠等為杜疑義或糾紛，自應將此約定形諸文字，何以上開買賣契約未見如此之約定？被告所辯及證人辛○○所證，均有悖常情，不足採信。又縱認大磚公司於買受上開房地後曾支出1 千餘萬元之裝潢費用，然上開裝潢費用既非買賣價金，支付之對象係提供裝潢之人，而非證人乙○○、辛○○，自不得將裝潢費用列為價金支出，是公開說明書此部分記載之價金數額亦確虛偽不實。又參以證人乙○○於原審審理中證稱：買賣價金中之1,400 萬元，係由大磚公司承受貸款，其餘800 萬元以股權轉讓證明書代之等語；另證人辛○○於原審審理中證稱：大磚公司在86年12月31日前確實未支付任何款項等語（詳原審卷㈡第124 頁第3 行至第8 行）。足見大磚公司購買上開房地，除承受貸款及以大磚公司股權作為價金外，並無於公開說明書刊印發行前，再支付任何價金予證人乙○○、辛○○甚明。益徵公開說明書記載於86年12月31日前已預付土地款1 千餘萬元等情，確屬虛偽。
⑶綜上說明，大磚公司係以2,200 餘萬元，而非以36,750,000
元，向乙○○、辛○○購買高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓房地，亦未於86年12月31日前支付房地款10,795,736元，應堪認定，公開說明書此部分之記載顯屬虛偽。又上開記載列為公開說明書中「重大承諾事項及或有關事項」，且涉及公司資產之認定，應屬公開說明書之「主要內容」。參以證人戊○○會計師於原審審理中證稱：公開說明書由代磚公司編製，交由伊複核後出具複核報告等語（詳本院卷㈡第111 頁第2 行至第3 行）；及被告為大磚公司之實際負責人，負責辦理大磚公司公開發行事宜，自無不知公開說明書虛偽記載之理，被告所辯亦無可信。
5.綜上所述，被告明知前揭事項虛偽不實，仍將該等事項記載於公開說明書而為主要內容之事實等情，應堪認定。
㈡關於被告詐欺乙○○38,229,960元部分：
1.被告於87年間，向乙○○表示其與賴滿福等人預計合夥成立順荏公司，在高雄縣路○鄉○○段土地設置棄土場，因環保問題日益受到重視，棄土場未來獲利前景看好，惟因資金不足，亟需向外籌款，預計發行10股，每股金額1,000 萬元，投資期限5 年，只要投資1 股，保證5 年內可領回3,100 萬元。嗣乙○○自87年6 月22日起至同年12月28日止，分7 次分別匯款500 萬元、370 萬元、300 萬元、150 萬元、1,30
0 萬元、299 萬9,960 元、900 萬元至被告之農民銀行上開帳戶之事實，業據被告於原審審理中坦認不諱（詳原審卷㈠第10 6頁第2 行至第8 行不爭執事項所載、原審卷㈢倒數第
4 行至第3 行）。核與證人乙○○於偵查及原審審理中證稱：87年間，被告表示路竹之棄土場要增資，被告曾出示1 份路竹營後段土石方處理及資源堆置場開放投資辦法（下稱棄土場投資辦法），伊認為經營棄土場會賺錢，請太太自87年
6 月22日起至同年12月28日止，陸續匯款約4,000 萬元予被告等語（詳原審卷㈢第64頁倒數第4 行至第3 行、第65頁倒數第6 行至第5 行、第69頁第12行、第73頁第2 行至5 行）大致相符。此外，並有土石方處理及資源堆置場開放投資辦法、營運計畫、台北市第二信用合作社跨行匯款回單6 張可參（見檢卷第157 頁至第169 頁），應堪認定。又關於上開近4,000 萬元款項之性質部分，證人乙○○於偵查及原審審理中均證稱：係棄土場之投資款，而非借款等語（詳檢卷第
172 頁第12行至第13行、原審卷㈢第64頁末行至第65頁第 1行、第68頁倒數第7 行、第72頁倒數第2 行以下、第73頁第15行）。經查：
⑴被告於原審審理中供稱：棄土場投資辦法係申請牌照之堆置
場人員代為草擬，記載棄土場營運獲利情形等語（詳原審卷㈢第127 頁第8 行至第13行），如被告無意他人投資棄土場，何須委託他人代為擬定投資辦法。參以棄土場投資辦法開宗明義記載：「本案在開辦初期必需支出一些開辦費用，原
4 甲土地所有人陳碧玉，為籌措開辦資金，特別就其4 甲土地部分，開放投資」等語，明確表示將該棄土場所在地屬於陳碧玉所有土地部分，開放他人投資；再觀其內容，係有關投資辦法、投資保障及投資報酬率之計算，且年投資報酬率高達百分之42，遠非通常之借款利息可資比擬，顯然被告有意以高報酬率為誘因，吸引他人投資甚明。是在被告因欠缺資金，而擬定棄土場投資辦法，並向證人乙○○表示要參與棄土場經營之情況下，為求證人乙○○資金之挹注，應無不向證人乙○○提出上開投資辦法，極力鼓吹證人乙○○投資之理。
⑵被告於原審審理中陳稱：在高雄皇統飯店介紹賴滿福、丁○
○父子與乙○○認識，商談投資棄土場事宜，一共協調2 次等語（詳原審卷㈢第71頁倒數第7 行至第5 行、第124 頁倒數第12行至第2 行）。如上開款項係被告向證人乙○○所借，應如何清償，由被告與證人乙○○商定即可，被告又何須引介證人乙○○與賴滿福父子認識，並商談關於棄土場投資事宜？另證人乙○○亦於本院審理時到庭具結證述：「（問：你交付給被告的錢，究竟是順荏公司的投資款或是借款或是二者都有？）答：都有，但我投資被告的，與借給被告的是兩回事，借款是因為被告拿客票來向我調錢，後來又跳票，票又換來換去；而投資款就沒有所謂的票換來換去，是我直接匯款給被告的，如起訴書所載的金額」、「（問：你交給被告的投資款，是用現金或是匯款或是其他方式交付？）答：有匯款，也有我賣房子給被告的錢，被告將賣房子的價金轉為投資款，也有更早期投資濾水器的投資款，後來錢放在被告那裡，挪來這次順荏企業有限公司的投資案，所以才有設定的情形」、「（問：被告是否確實，以設立順荏企業有限公司及經營棄土場，要你投資？）答：是，因為他有交給我們營運計畫書」、「（問：被告收取你的投資款後，有無設立順荏企業有限公司及經營棄土場？）答：有設立順荏企業有限公司，但順荏公司的股東說，被告沒有將資金投入順荏企業有限公司」等語（見本院卷第80-81 頁）。綜上各情以觀，證人乙○○上開陸續匯款之金額，應係被告所謂經營棄土場之投資款無訛。
2.被告雖以前開情詞置辯，惟查：⑴順荏公司登記資本額為1,000 萬元，發起股東為被告、賴滿
福、壬○○及庚○○等4 人，每位股東之出資額為250 萬元，約定非棄土場坐落土地之所有人不得加入成為股東，上開股東於87年12月30日各出資20萬元，88年3 月19日，賴滿福再拿出245,000 元，被告、壬○○及庚○○各再拿出5 萬元，順荏公司從未計畫發行10股及每股為1,000 萬元之事實，業據證人丁○○於偵查及原審審理中證述明確（詳檢卷第36頁第5 行至第7 行、原審卷㈢第6 頁倒數第8 行至第7 頁第
6 行、第9 頁倒數第5 行至第4 行、第10頁第1 行至第3 行、第11頁第14行至第18行）。核與證人庚○○於原審審理中證述被告出資額為25萬元之情節相符（詳原審卷㈡第145 頁倒數第3 行）。此外，並有順荏公司之公司基本資料可參（見檢卷第31頁）。再者，被告提出之棄土場投資辦法，係關於其配偶所佔股權部分投資效益之說明，與其他股東之權利無涉，已如前述，亦未見其他股東於上開投資辦法簽名認同。再佐以該投資辦法所載出資額總計高達1 億元，縱使每位發起人僅占1 股，亦須繳納1,000 萬元之出資額，並非少數，如發起人認同上開投資辦法，為求慎重起見，衡情應會以書面契約或決議行之，以明渠等權利義務，而為遵行之依據。是不論依順荏公司於87年12月8 日核准設立當時之資本額僅為1,000 萬元，或設立後各位股東於87年底、88年3 月間繳交之出資額僅為25萬元或40餘萬元，或被告無法提出發起人達成發行10股，每股1,000 萬元之協議觀之，均難認順荏公司於籌備時，發起人已有發行10股，每股為1,000 萬元之協議存在，否則順荏公司大可於設立登記時，登記資本額為
1 億元，並向各股東收取高額出資款，而非分2 次，間隔數月，僅向被告、壬○○及庚○○各收取區區25萬元。堪認被告確係在順荏公司尚未成立前，以不實之棄土場投資辦法，向證人乙○○佯稱經營棄土場須籌募1 億元之資金，致證人乙○○陷於錯誤，誤認當時被告籌備之公司有上開資金之需求，而陸續匯款予被告，作為投資棄土場經營之用，被告主觀上確有為自己不法所有之意圖甚為明顯。
⑵被告於87年12月28日止，已收取被害人乙○○所匯之投資款
近4,000 萬元，幾達順荏公司登記資本額之4 倍，顯已有充裕之資金投入順荏公司之營運，如被告有意將上開款項作為順荏公司經營棄土場使用，何以未向其他發起人告知已籌募近4,000 萬元資金，可供順荏公司充分運用，並積極參與順荏公司之營運？且被告未能依照順荏公司89年2 月1 日股東會決議，於89年3 月1 日出資1,000 萬元，嗣因一直無法繳納，而於89年8 月7 日退股之事實，業據證人丁○○於偵查中及原審審理中證述綦詳（詳檢卷第36頁第7 行至第14行、原審卷㈢第11頁倒數第10行至第8 行）；並有被告於89年8月7 日出具記載：「本人因多次未能依順荏企業有限公司股東會決議，按時繳交應付之股金，惟恐因此損及其他投資股東之權益，特以此書聲明：本人同意無條件放棄本人... 在順荏企業有限公司之所有股權... 」等語之切結書可參（見原審卷㈢第44頁）。益徵被告係以投資經營棄土場欠缺資金，投資棄土場有高額獲利為詐術，使被害人乙○○陷於錯誤，從中詐取38,229,960元甚明。被告所辯應屬卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
㈠刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前
刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新台幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不再提高倍數，修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新台幣1 千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1 條之1 規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍，是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同，但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，自以修正前之規定對被告較為有利。
㈡有關數罪併罰之規定：修正前刑法第51條第5 款規定：「宣
告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，而依修正後之刑法第51條第5 款之規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。比較結果，修正後刑法並非較有利於被告鄭佳慶，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時法律即修正前刑法第51條第5款規定，併就被告部分定其應執行之刑。
㈢被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年1 月7
日修正公佈刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告先後多次詐欺取財之行為，主觀上顯均係基於同一之概括犯意，客觀上分別逐次實施數次行為而具連續性，進而分別侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依廢止前刑法第56條之規定，本得適用廢止連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數次違犯構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2 條第1 項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於被告。
㈣又被告行為後，證券交易法第174 條曾於89年7 月19日、91
年2 月6 日及93年4 月28日修正並經總統公布施行，其法定本刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金」，分別提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣240 萬元以下罰金」、「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣2,000 萬元以下罰金」，經比較行為時及裁判時應適用法律之結果，其法定刑以行為時之法律有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時之法律即89年7 月19日修正前之證券交易法規定加以處罰。
㈤準此而論，經綜合比較新舊法結果，以修正前之法律對被告
較為有利，自應整體依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時即修正前之法律。
三、按「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人」；「本法所稱公司負責人，在股份有限公司為董事」，證券交易法第5 條、公司法第8 條第1 項分別定有明文。查代磚公司因申報增資發行新股暨補辦公開發行，而委託戊○○會計師等人製作公開說明書，為募集及發行有價證券之公司，自屬證券交易法第5 條所指之發起人；被告係代磚公司之董事長，且指示辦理該公司87年現金增資事宜，自係證券交易法第174 條第1 項第3 款所指之負責人（最高法院95年度台上字第33號裁判意旨參照）。是核被告事實所為，係違反證券交易法第32條第1 項第1 款之規定，應依89年7 月19日修正前證券交易法第174 條第1 項第
3 款之規定處斷。被告利用不知情之戊○○會計師等人製作虛偽之公開說明書，為間接正犯。另被告事實所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告自87年6 月間起至87年12月底，多次以投資棄土場為由，向被害人乙○○詐取共計3,822,960 元，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又被告所犯修正前證券交易法第174 條第1 項第3 款之犯罪時間，在民國96年
4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一。
四、原審認被告上開所為罪證明確，因而適用證券交易法第32條第1 項第1 款、89年7 月19日修正前第174 條第1 項第3 款，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項、修正前刑法第51條第5 款、第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款等規定，並爰審酌⑴被告身為代磚公司之董事長，以辦理公開增資之方式募集資金，並於公開說明書虛偽記載不實之事項，致使投資人之權益受損，行為可議，惟考以代磚公司並未因此增資成功，所生危害尚非鉅大；⑵被告不思正當途徑取得財物，任以欺瞞手段詐取被害人乙○○大量財物，行為殊不值取，又未與被害人乙○○達成和解，犯後猶藉詞卸責，態度不佳及其犯罪之手段、動機、目的等一切情狀，分別量處有期徒刑8 月、2 年6 月，並就被告所犯上開違反證券交易法（即犯罪事實）所示之罪，依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款，減其宣告刑2 分之
1 （即有期徒刑4 月），並與所犯詐欺部分（即犯罪事實）部分所示不得減刑之罪，定其應執行刑為有期徒刑2 年8月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，即為無理由，應予駁回。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告明知榮躍公司於84年7 月間，並未以
1 億400 萬元之價格向其購買高雄縣○○鄉○○路○○號房地，大磚公司亦未代榮躍公司墊支買賣價金，竟將不實資料提供予不知情之簽證會計師戊○○等人，而在代磚公司公開說明書虛偽記載「代磚公司對榮躍公司有應收利息5,059,434元」。㈡大磚公司於86年3 月31日改選董、監事，被告當選董事長並兼任總經理後，積極辦理公司上櫃事宜，於87年間偽以大磚公司所生產之「輕質防火隔間牆」擁有專利，未來有發展潛力，預備擴展海外市場並辦理公開發行申請股票上櫃為由，邀何慰西、乙○○、丙○○、己○○、庚○○等人投資入股，並交付上開虛偽不實公開說明書予何慰西等人閱覽，致上開人等誤信代磚公司確有發展潛力，於86、87年間，分別交付投資款300 萬元、2,500 萬元、2,500 萬元、30
0 萬元、850 萬元予被告，另乙○○、辛○○並將位在高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓之房地過戶予代磚公司，扣除貸款1,400 萬元外，再取得800 萬元之股份，合計被告共詐得7,250 萬元。㈢被告意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，於87年7 月10日、12月11日、12月29日，以代磚公司即將上櫃，但資金尚有不足為由，向丙○○借款300 萬元、50
0 萬元及700 萬元，使丙○○陷於錯誤，以為代磚公司甚具發展潛力，而將借款1,500 萬元交付予被告。因認被告就上開㈠部分違反證券交易法第32條第1 項第1 款之規定，應依89年7 月19日修正前證券交易法第174 條第1 項第3 款之規定處斷；就上開㈡部分違反89年7 月19日修正前證券交易法第20條第1 項，應依同法第171 條處斷；就上開㈢部分亦係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨）。又刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例參照）。再以刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考。以購物、借貸、承攬或民間金錢借貸互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際，合先敘明。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以：㈠被告之供述、證人何慰西、乙○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○之證述，㈡代磚公司之公開說明書、股權繳納證明書、投資合約書、抵押權借款實收借款證明書、大磚公司及代磚公司之登記事項卡、代磚公司股東名冊、匯款單等證據，資為論罪依據，固非無見。訊據被告固坦承委託揚智聯合會計師事務所製作公開說明書，曾向何慰西等人收取上開款項，及代磚公司購買高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓之房地中之800 萬元價金，以代磚公司之股權支付等情，然堅詞否認有上開犯行，辯稱：公開說明書並無記載不實，上開款項均係借款，非何慰西等人之投資款，又代磚公司確實有輕質防火隔間牆之專利，及為辦理現金增資與計畫上櫃，公開募集資金，並無詐騙何慰西等人等語。經查：
㈠大磚公司於86年3 月31日改選董、監事，被告當選董事長並
兼任總經理後，積極辦理公司上櫃事宜，並於87年間以大磚公司所生產之「輕質防火隔間牆」擁有專利，未來有發展潛力，預備擴展海外市場，並辦理公開發行，何慰西、乙○○、丙○○、己○○、庚○○等人，於86年、87年間，分別交付300 萬元、2,500 萬元、2,500 萬元、300 萬元、850 萬元予被告，87年2 月間，乙○○、辛○○將位在高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓之房地過戶予代磚公司，扣除貸款1,40
0 萬元外，其餘800 萬元作為增資入股款；另丙○○於87年
7 月10日、12月11日、12月29日，分別借款300 萬元、500萬元及700 萬元予被告；上開公開說明書記載代磚公司對榮躍公司有應收利息505 萬9,493 元等情，業據被告於市調處詢問時及原審審理中坦承不諱（詳調查第4 頁第2 行至第5行、原審卷㈠第92頁倒數第12行、第105 頁倒數第10行至第
106 頁第1 行不爭執事項之記載），核與證人何慰西於市調處詢問時，證人乙○○、丙○○、己○○、庚○○於偵查及原審審理中證述交付被告之金額或以入股支付高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓房地價金之情節；及證人戊○○於原審審理中證述上開505 萬9,49 3元係代磚公司對榮躍公司之應受利息等語均相符（詳見調查卷第31頁正面第2 行、檢卷第27頁第4 行、第172 頁第18行至第19行、第194 頁第2 行、第
20 2頁倒數第2 行至第203 頁第1 行、原審卷㈡第111 頁倒數第4 行至第3 行、第119 頁第1 行至第6 行、第133 頁第14行至第15行、第141 頁第9 行至第10行、原審卷㈢第28頁倒數第5 行、第72頁第14行至第19行）。此外，並有公開說明書、股權繳納證明書、股東名冊、美商花旗銀行跨行匯款回聯條、台北市第二信用合作社跨行匯款回單、被告之農民銀行帳戶存款對帳單可參（見調查卷第21頁、第34頁、第63頁、第66頁至第68頁、檢卷第17 6頁至第179 頁、第196 頁至第198 頁、第205 頁至第216 頁、於原審院卷㈠第209 頁至第226 頁），上開事實應堪認定。
㈡至於何慰西、乙○○、丙○○、己○○、庚○○等人分別交
付之300 萬元、2,500 萬元、2,500 萬元、300 萬元、850萬元之性質部分，本院審酌：
1.證人何慰西於市調處詢問時，證人乙○○、丙○○、己○○、庚○○於偵查及原審審理中均一致證稱係因代磚公司現金增資發行新股，對外募集資金而交付之投資款等語（詳調查卷第31頁正面第2 行、檢卷第27頁第4 行、第172 頁第19行、第194 頁第2 行、第203 頁第1 行、原審卷㈡第133 頁第15行、第141 頁第9 行、原審卷㈢第28頁倒數第5 行、第64頁末行）。
2.被告於市調處詢問及偵查中並陳稱：86年3 月31日，大磚公司股東會決議增資3 億5,000 萬元，擬分次發行，第1 次發行1 億4,800 萬元，87年6 月向財政部證期會申報，以現金增資2 億元，暨補辦公開發行，曾向本人親友、員工何慰西，及何慰西介紹之友人丙○○、廠商乙○○等人募股，因為上櫃之先決條件，必須先辦理公開發行，所以對外公開募股，請乙○○等人投資入股等語（詳見市調處卷第2 頁倒數第10行以下、第3 頁第5 行至第6 行、檢卷第15頁末行至第16頁第4 行），業已坦認上開款項係投資款而非借款。
3.依大磚公司所出具交付何慰西等人之股權繳納證明書記載：「持有須知：⑴持有人係基於認同公司營運狀況佳，且發展前景非常良好，參與入股共創未來。⑵持有人得自取得本權證後每年參與盈利分配。⑶持有人得在本公司辦理增資時，憑證向本公司股務單位換取本公司股票壹拾萬股」等語，業已載明上開證明書之持有人參與入股，憑證分配利益及增資時換取大磚公司股票之事實，倘被告係向何慰西等人借款，豈有由大磚公司出具股權繳納證明書，表明何慰西等人入股，而非由被告出具借據予何慰西等人之理？準此，堪認證人何慰西等人交付之款項，確係繳納大磚公司現金增資發行新股之投資款，證人何慰西等人之上開證詞，應堪採信，被告辯稱該款項係借款一節，尚難採信。
㈢關於公開說明書記載榮躍公司應收利息505 萬9,434 元部分
：查大磚公司並未以96,013,550元之價格，向榮躍公司購買上開房地之事實，業經認定如前，足見大磚公司對榮躍公司亦無上開利息債權，公開說明書此部分之記載，固屬虛偽不實。然證人戊○○於原審審理中亦證稱：並無代磚公司之人員告知該公司對榮躍公司有505 萬9,434 元之利息收入，而係伊根據代磚公司與榮躍公司簽訂之合約，自行判斷榮躍公司須支付利息，並根據會計公報記載之當期利率計算利息之數額等語（詳見原審卷㈡第113 頁第6 行至第7 行、第114頁倒數第3 行至第115 頁第21行）。是依證人戊○○之上開證述，可知代磚公司並未要求證人戊○○在公開說明書編製此部分之利息收入，是在無積極證據足認證人戊○○就此部分利息之編製係出於被告之告知，或其編製公開說明書前，曾向被告請示列入利息收入，而得被告應允編製之情況下，被告是否曾因翻閱高達百餘頁之公開說明書，而知悉此部分之記載，並任由該不實之記載公開，已非無疑。依「罪證有疑，利歸被告」之原則，尚難遽認被告有此部分犯行。
㈣另依證人癸○○於原審審理中證稱：伊在聖島專利商標事務
所任職，負責專利申請業務，大磚公司擁有之「隔牆之施工方法及其結構」、「中空隔牆」、「隔牆的模件構造」等專利，均係伊辦理申請，其中「隔牆之施工方法及其結構」專利，係混凝土中間放置保麗龍，兩邊再噴上混凝土及細部構造，而與一般之混凝土牆不同，可稱為「輕質隔間牆」，因為業者要吸引消費者購買，常使用不同名稱，而專利申請之名稱有一定之限制，必須清楚表彰創作之內容與特性，所以同一專利使用不同名稱之機會相當大，業界有很多輕質隔間牆之技術，每種牆壁多少都有防火功能，只是程度之差異，因此不會特別強調防火之專利技術等語（見原審卷㈠第129頁第13行至倒數第6 行、第130 頁第1 行至第6 行、第131頁第1 行至倒數第9 行）。此外，並有專利證書4 份在卷可稽。又證人戊○○於原審審理中亦證稱：代磚公司於87年間要公開發行，於86年間委託會計師事務所辦理，伊在87年4月30日出具財務報告，87年6 月間送交證管會審查，申請公開發行，因未能於證管會所訂期限募足股款，經申請展延1次後，仍無法募足，於87年底撤回公開發行及現金增資之申請，因公開發行及增資均未成功，故未能申請上櫃等語（詳原審卷㈡第111 頁第1 行至第4 行、第112 頁第1 行至第5行、第116 頁倒數第5 行以下、第117 頁第1 行至第4 行）。此外，並有上開公開說明書及查核報告書（見原審卷㈡第
155 頁至第167 頁）可參。是被告辯稱：大磚公司擁有「輕質防火隔間牆」專利及辦理現金增資發行新股暨補辦公開發行等語，尚非無據。是被告以上開原因邀集他人投資，所為尚難認係施行詐術。
㈤證人丙○○於偵查中證稱：85年、86年間，被告表示大磚公
司增資須募股，伊見該公司從事隔間工程，並有專利權，應有發展前景，曾前往該公司參觀，由被告說明公司概況，決定投資2,500 萬元等語（詳檢卷第27頁第1 行至第5 行）；嗣於原審審理中亦證稱：何慰西介紹大磚公司從事隔間工程，前景看好，將來要上櫃，伊至大磚公司了解，被告表示大磚公司有隔間工程之專利，伊從事工程4 、50年，無須被告說明，一看即知上開專利具有防火功能，認為此施工技術值得投資才出資，並非單憑被告及何慰西說明公司營運狀況很好即出資，被告只是猜測，並未表示不久即可上櫃，投資前未見過公開說明書，本件應該是運氣不佳而投資失利，不是遭被告欺騙，借款部分係被告持票透過伊向朋友週轉，也不是被騙，上開款項至今尚未取回等語（詳見原審卷㈢第29頁第5 行至以下、第31頁第3 行至第7 行、第32頁第18行至第22行、第33頁第18行至第22行、第34頁第6 行至第24行、第36頁第2 行至第3 行、第11行至第15行、倒數第3 行至第37頁第5 行）。是依證人丙○○之上開證述可知，其投資大磚公司之原因，除係被告告以隔間工程專利、介紹公司概況及猜測上櫃之可能外，主要係以其個人數十年之工程經驗，認為大磚公司擁有專利之施工法有發展前景，具有投資價值，始投資2,500 萬元，且證人丙○○既未曾看過公開說明書，自未因公開說明書主要內容之虛偽記載，而影響其判斷。是被告是否以任何詐術，使證人丙○○陷於錯誤而交付財物，亦非無疑。
㈥又證人己○○於偵查及原審審理中並證稱：伊在代磚公司擔
任副總，代磚公司在建築方面擁有輕質隔間之新施工法，可加速建築之速度，該施工法有專利，被告在公司有所宣傳，對外亦邀約友人投資，伊認為會賺錢，決定投資300 萬元，伊看過公開說明書，但對公開說明書不太了解，被告曾表示將來要上櫃，但上櫃部分與決定投資無關，主要係輕質防火隔間牆專利而決定投資，公司一開始經營不錯，後來因為被告無法清償私人借款，才感覺遭被告詐騙等語（詳見檢卷第
193 頁倒數第3 行、原審卷㈡第133 頁第13行至第15行、第
134 頁末行、第136 頁倒數第9 行至第137 頁第19行）。是依證人己○○之證述可知，其係看好代磚公司擁有專利之輕質防火隔間牆施工法，具有發展之潛力，乃決定投資代磚公司300 萬元，而與代磚公司日後是否上櫃無涉。又證人己○○雖看過公開說明書，然其對公開說明書之內容既不太了解，是否會因公開說明書主要內容之虛偽記載，而影響其投資與否之判斷，亦有可疑。且參以證人己○○擔任代磚公司之副總，已屬高階主管，衡情對公司之營運狀況及財務結構，自無全然不知之理。況證人己○○係因被告其他私人借款未能清償，而認遭被告詐騙，亦與投資代磚公司部分無關，代磚公司既有上開施工法專利，且該專利係證人己○○投資大磚公司之主因，實難以代磚公司嗣後增資發行新股未成功，上開投資款未能取回，即遽認被告有施用詐術，並致證人己○○陷於錯誤之情事。
㈦證人辛○○於原審審理中證稱：伊與乙○○將高雄市○○區
○○路○○○ 號4 樓房地出賣予大磚公司，部分價金以貸款抵付，部分價金投資大磚公司，取得股權繳納證明，不認為受到被告詐欺等語（見原審卷㈡第118 頁倒數第6 行至第119頁第6 行、第121 頁第4 行至第8 行）；另證人乙○○於原審審理中證稱：高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓房地之月租金為10萬元，由伊與辛○○平分，辛○○表示每月5 萬元之租金不足支付貸款，向伊遊說出售該房地等語（詳原審卷㈢第62頁倒數第14行至第4 行）。是依證人辛○○、乙○○上開證述可知，證人辛○○係慮及租金收入不足繳付貸款之原因，而出售房地並自願將部分價金轉為投資款，且自認未遭詐騙，被告是否對證人辛○○施以詐術，致其陷於錯誤，實有疑問。
㈧至於證人何慰西、乙○○、庚○○固均證稱遭被告詐騙而投
資一節。然證人何慰西於市調處中陳稱：86年下半年，被告明知大磚公司資產掏空、財務惡化，營運出現困難，竟謊稱公司營運一切正常，且將擴大營運規模，股票即將申請上櫃，以挹注公司發展所需資金為由，向伊誘騙資金入股。87年間現金增資2 億元，因會計師查核大磚公司85年、86年資產負債表中之存貨與實際庫存相差甚大，不敢貿然簽證，無法完成備查手續發行新股，仍以公司財務結構健全、營運狀況良好，具有發展潛力，股票申請上櫃後不久即可上市，將獲利無窮，致伊陷於錯誤，陸續投資2,500 萬元等語（詳調查卷第31頁正面第1 行至第2 行、第32頁背面第1 行以下）。
證人乙○○於偵查及原審審理中亦證稱：87年農曆過年後不久，被告表示有意購買伊與辛○○共有之高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓房地，辛○○表示股票可以上櫃、上市及增值，伊認為被告公司可以上櫃，以後獲利很好，所以出售上開房地，扣除銀行貸款，取得500 萬元之股權，另匯款2,500萬元投資股票等語（詳見檢卷第172 頁第19行、原審卷㈢第62頁倒數第11行以下、第64頁第8 行至第10行、倒數第7 行以下、第65頁第4 行至第12行）；證人庚○○於偵查及原審審理中證稱：被告表示公司要上櫃，出示公開說明書及公司簡介，伊決定投資1 間房屋作價850 萬元認股，後來被告均未表示如何處理等語（詳檢卷第202 頁倒數第4 行至第203頁第1 行、原審卷㈡第141 頁第4 行至第18行、第142 頁第20行）。惟查：
1.縱認被告邀集證人何慰西投資時，大磚公司之營運情況非屬良好，然大磚公司既面臨救亡圖存時刻，被告身為負責人，提出增資之方式，將招募之資金部分清償債務，部分挹注於營運之上，乃屬常見之經營策略，此觀公開說明書首頁記載：「參、資金運用計畫之用途及預計可能產生效益：用以償還借款，改善財務結構」等語即明（見檢卷第73頁）。又證人何慰西身為代磚公司之公關業務，早於85年間即屬公司股東（見調查卷第2 頁倒數第2 行被告詢問筆錄、檢卷第155頁員工認股名單），在此期間內，證人何慰西對於公司財務、業務及經營狀況，應無全然不知之理。況被告於87年10月23日股東臨時會報告代磚公司之營運狀況時，業已表明代磚公司資金周轉困難，為解決當月底資金週轉不足問題，經包括證人丙○○之子董耀文、何慰西、庚○○等8 人出席之股東決議，由董耀文暫借公司500 萬元、何慰西負責200 萬元、被告負責100 萬元之事實，此有代磚公司87年度股東臨時會會議紀錄可參（見檢卷第156 頁）。足見證人何慰西並非全然不知代磚公司財務狀況不佳之情形，倘證人何慰西深感投資受騙，何以於87年10月間，明知代磚公司欠缺資金時，未於股東會上要求被告說明投資款之動用情況，或要求被告對資金短缺問題負最大責任，反而仍願意負責籌措資金供公司週轉，且負責籌措之金額更為被告之二倍？是證人何慰西此部分指訴顯違常理，應足可取。又大磚公司於86年間，經股東會決議辦理現金增資及公開發行，87年間，確曾委託戊○○會計師任職之事務所出具查核報告並製作公開說明書，嗣因代磚公司無法在期限內募足資金，始於87年底撤回現金增資及公開發行申請之事實，業據證人戊○○於原審審理中證述如前，並有前開公開說明書及揚智聯合會計師事務所出具之代磚公司85年度、86年度財務報表暨會計師查核報告書可參（見原審卷㈡第155 頁至第167 頁）。是證人何慰西證述代磚公司未能順利發行新股之原因係因會計師未敢簽證一節，是否與事實相符，尚乏其他證據可資佐證，自非無疑，尚難逕以證人何慰西之上開證述，遽認被告對其施以詐術，致其陷於錯誤，出資300 萬元投資代磚公司。
2.證人乙○○於原審審理中證稱：上開房地出售後，被告拿來公開說明書，伊未仔細看過，被告表示其公司不能跳票，股票上櫃不能倒，所以陸續匯款予被告投資股票，從87年出售上開房地後，被告之經濟狀況就出現問題（詳原審卷㈢第64頁倒數第4 行、第2 行、第65頁第7 行至第8 行、第67頁倒數第7 行）。嗣於本院審理時亦證述：（問：你本人對於被告所經營的事業及經營的狀況，是否清楚？答：1995年之後我人都在大陸做生意，人常駐在大陸，所以不清楚，逢年過節才會回臺灣。我只知道輕質隔間有給我資料，我買的覺民路的房子租給被告的公司使用，只知道生意很好，股票有上櫃，還說要股票上市，聽朋友說他的生意做的不錯等語（見本院卷第83頁）。依證人乙○○之上開證述可知，其並未仔細閱讀公開說明書，是證人乙○○是否因公開說明書之虛偽記載，而誤認代磚公司財力雄厚、經營績效良好，已非無疑。且證人乙○○於出售上開房地即87年2 月後，被告已向其表示代磚公司簽發之支票不能跳票，顯見證人乙○○於匯款予被告之前，已知代磚公司有跳票危機，急需資金應急，而公司跳票，顯非小事，如因跳票，將有造成代磚公司無法繼續經營之可能，自然影響該公司之上櫃計畫，證人乙○○為智識能力正常之成年人，經商多年，依其豐富之社會經驗，應無不知之理。因此，證人乙○○於匯款投資前，對代磚公司財務狀況吃緊，是否全然無知，自非無疑。
3.另證人庚○○於原審審理中證稱：被告從事隔間工程，伊看不懂公開說明書，係因為被告表示要上櫃及代磚公司擁有隔間施工專利，就決定投資，數月之後，被告表示未募足資金無法上櫃，伊了解投資有其風險，嗣後被告有拿出土地設定抵押等語（詳原審卷㈡第141 頁倒數第10行至第7 行、第14
5 頁第11行至第16行、第21行、第146 頁第8 行至第10行、倒數第13行至第5 行、第147 頁第3 行、第11行至第15行）。依證人庚○○之上開證述可知，證人庚○○雖看過公開說明書，然不解其意，是證人庚○○是否會因公開說明書之主要內容虛偽記載代磚公司之資產負債，而誤認代磚公司財力雄厚，已有可疑。又代磚公司擁有上開專利，並計畫增資公開發行，嗣因招募資金不足而未能增資成功之事實，已如前述，代磚公司既有增資計畫，因增資未成，自無法申請上櫃，尚難以代磚公司未實際進行上櫃申請，即認之前無上櫃計畫。再者，邀約投資時，邀約者當會就投資案之遠景、可行性詳加說明，雖說明難免誇大、渲染，倘無積極證據證明被告於邀約投資之初，即有不法所有之詐騙意圖，被告雖以代磚公司計畫上櫃之話語邀約證人乙○○、庚○○參與投資，但並非在要約行為合理範圍之外，自不能遽此即認定被告有詐欺犯行。
㈨至被告雖未能合理說明投資款之去向，然在無積極證據足認
被告確有詐欺犯行前，亦難以此即認被告自始即無意現金增資並公開發行及計畫上櫃，本刑法謙抑精神及罪刑法定主義之原則，尚難以此推定被告自始即有不法所有之意圖，且係施用詐術，而逕以詐欺罪責相繩。被告所為與刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之犯罪構成要件尚屬有間。
㈩綜上所述，本件卷存證據尚不足證明被告有此部分違反89年
7 月19日修正前證券交易法及刑法第339 條第1 項詐欺取財罪等罪嫌，告訴人所指尚難認與事實相符，被告前開所辯，應屬可採。從而，公訴人所持之前開論據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告有罪之認定基礎；此外復查無其他積極證據足資證明被告有此部分犯罪行為，被告此部分犯罪自屬不能證明。揆諸首揭說明，本應為被告此部分無罪之諭知。惟公訴意旨認此部分與被告前開論罪科刑部分（即犯罪事實、部分），為單純一罪或具有修正前刑法牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，原審爰均不另為無罪判決之諭知，其認事採證亦無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分認事不當，為無理由，應予駁回。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭法 官 陳志銘以上正本證明與原本無異。
本判決關於詐欺部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
書記官 黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
證券交易法第32條第1 項第1 款：
前條之公開說明書，其應記載之主要內容有虛偽或隱匿之情事者，左列各款之人，對於善意之相對人，因而所受之損害，應就其所應負責部分與公司負連帶賠償責任：
發行人及其負責人。
89年7 月19日修正前證券交易法第174 條第1 項第3 款：
有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金：
發行人或其負責人、職員有第32條第1 項之情事，而無同條第
2 項免責事由者。刑法第339 條第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。