臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第7號上 訴 人即 被 告 辛武男選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師陶德斌律師上 訴 人即 被 告 黃清彥選任辯護人 柳聰賢律師
賴玉山律師邱佩芳律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第865 號中華民國98年4 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第7041號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
辛武男、黃清彥均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：辛武男自民國90年8 月1 日起，擔任高雄市立樂群國民小學（下稱樂群國小）校長迄今，負責綜理全校校務及學校公有財產之管理，係依據「高雄市市有財產管理自治條例」「高雄市教育發展基金收支保管及運用自治條例」「高雄市立高級中等以下學校場所借用管理要點」「高雄市○○路外停車場委託民間經營自治條例」等法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員；黃清彥則係高雄市前鎮區竹南里第6 、7 屆里長。辛武男明知坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地（下稱本案土地）係屬高雄市所有，現為樂群國小管理中，若需對外作為收費停車場使用，應經校務會議之決議且將租金收入繳回學校，又依高雄市市有財產管理自治條例第63條規定，利用公有土地設置停車場應計收使用費，其使用費應比照租金標準依法繳庫；且高雄市立高級中等以下學校場所借用管理要點第5 條規定，借用場地應比照高雄市政府訂定之租金率收取費用；同要點第7 條及高雄市教育發展基金收支保管及運用自治條例第3 條規定，場地設備管理收入應納入高雄市教育發展基金運用；其竟於92年10月間，在黃清彥之提議下，二人共同基於圖利樂群國小家長會之犯意聯絡，違反上開法令規定，由黃清彥整地並私自架設鐵門管制進出而將前揭國有土地竊佔入己，以供其私人管領使用之收費停車場，並對外出租收費牟利，其收費標準為：以每月新臺幣（下同）1,000 元之代價全日固定車位、每月700 元出租半日非固定車位，並於93年4 月間，以增設停車場管理員為由而每月加收車位出租費用300 元，並委由黃清彥之妻即不知情之翁惠琴負責管理停車場並向停車民眾收取停車費用，於扣除管理員薪資、清潔費用、修繕費等支出後，再將剩餘停車費收入交予樂群國小家長會使用，共計圖利樂群國小家長會100 萬219 元，致令高雄市教育發展基金於92年10月20日起至96年7 月5 日止之期間依法應收收入短收420 萬7567元。，因認被告辛武男係違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌，被告黃清彥涉違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利及刑法第320 條第2項之竊佔罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，最高法院30年上字第816 號判例可資參照。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。末按圖利罪之處罰，以明知違背法令，而有圖自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。按公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為已使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與否，重在審查公務員於行政行為時，有無圖自己或其他私人不法利益之犯意，而有無圖利之犯意，應依證據認定之，自不待言。又公務員對於不同法令之解釋及適用，因無明確之先例可循，其基於時效，本於確信或誤認為其職權之所在，而為有利於人民之解釋及適用，應認係其依法行政職權之行使，縱其見解事後不為有權之上級機關所採，亦不能謂其於行政行為時係「明知違背法令」而令負圖利罪責（最高法院91年臺上字第6006號裁判內容可供參照）。
三、證據能力部分
㈠、本件證人吳恭明、林瑞美、翁惠琴於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第15 9條之1 至第159 條第4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第58-61 頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
四、公訴人認被告辛武男、黃清彥涉有前開圖利等罪嫌，係以被告二人之陳訴，證人吳恭明、林瑞美、翁惠琴、潘姿秀、劉敦寶、黃昭燕、蘇進居、汪約翰之證述，高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地地籍圖謄本、土地登記第二類謄本、樂群停車場帳冊、92下年度下學期至95年度社區停車自由捐獻收入明細表、高雄市樂群國小停車場出租車位供民眾停放車輛情形一覽表、蒐證照片、被告辛武男於96年7 月5 日製作之報告書、92年10月20日協議書、96年7 月12日調查報告、被告辛武男所使用門號0000000 號、0000000000號、被告黃清彥所使用門號0000000 號、0000000000號、0000000000號之通訊監察作業報告表、通聯調閱查詢單在卷可稽，為其主要論據。訊據被告二人均堅詞否認有何圖利之犯行，被告黃清彥並否認有竊佔之犯行，被告辛武男辯稱：其是基於解決巷道及社區學生上下學安全，並在校務會議提議將本案土地作為社區民眾停車，但因該土地未符合交通局收費停車場之規定，所以學校的借用辦法沒有辦法納入這個部分，惟學生之交通安全疑慮仍未解決，在許多家長請求，允許非上班時間讓民眾免費停車，並沒有圖利他人之意思等語；被告黃清彥則以：其是竹南里里長，基於解決巷道弄狹小衍生之停車問題（例如：發生火災消防車無法進入社區），所以找被告辛武男（校長）討論該塊土地可否讓民眾停車，因停車民眾太多，故以抽籤決定，而停車民眾認為免費停車不好意思，所以每人每月捐款1000元給學校，但被告辛武男表示學校不可以收這筆錢，我們就將全部收入扣除管理員的費用等，全部捐給家長會，並無圖利他人及竊佔土地之犯意等語置辯。
四、茲將本院得心證之理由說明如下：
㈠、本件被告辛武男自90年8 月1 日起擔任高雄市立樂群國小校長，被告黃清彥則係高雄市前鎮區竹南里第6 、7 屆里長，而本案坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地係屬高雄市所有，委由樂群國小管理，且與樂群國小主要教室廳舍所使用之高雄市○鎮區○○段○○○ 號土地相隔6 米巷道，原係提供作為宿舍使用，於91年底將其上宿舍拆除，並增建簡易球場兩座及圍牆，以避免被民眾佔用及亂倒廢棄物，嗣於92年10月間，因被告黃清彥表示高雄市前鎮區竹南里（下稱竹南里）民眾有停車之需求，被告辛武男遂允諾在上學期間以外時間或不影響學生使用之區域，開放給樂群國小教職員以外之民眾停車使用，並由竹南里里辦公處負責管理，一直開放至96年6 月底止，因高雄市政府教育局政風人員對本案土地使用之適法性進行調查，始終止對外開放民眾使用等事實，經被告辛武男、黃清彥迭於調查、偵查及審理中供承無訛，並有地籍圖、土地登記謄本、高雄市政府教育局97年5 月8 日之高市教三字第0970017640號函所附函文暨簽呈在卷可稽（參見被告二人歷次於調查、偵查及審理中之供述，偵他卷第
55 -56頁及原審卷第23-26 頁）。又本案土地由被告黃清彥管理後，另在其後方泥土地上自籌經費舖設面積378 平方公尺之水泥地，復在原設置之伸縮鐵門上加裝電動遙控器管制進出，並在本案土地之複丈成果圖（參見原審卷第79、80頁之複丈成果圖）所示a 、b 區即體育場躲避球場兼排球場上劃設有僅限半日及假日停車使用之停車格位20格，另於本案土地後方即被告黃清彥另行舖設面積378 平方公尺處規畫c、d 、e 等三處停車區域，作為可全日停放之停車格位19格；至於本案土地東側仍劃設有未編號之停車格位11格，提供樂群國小教職員於上班時間使用，嗣因伸縮鐵門遙控器被複製，以致停車民眾暴增，始於93年4 月間由被告黃清彥聘僱管理員黃文龍，於每日下班時間起至夜間10時許管制人車進出等情，亦據被告黃清彥供述明確，復經原審偕同地政機關人員前往勘驗屬實，並有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖在卷可憑（原審卷第65-81 頁；各停車區域位置、編號、停車格數等均詳上開原審卷附之複丈成果圖所示），以上事實，固可認定。
㈡、本案應釐清者，乃被告二人是否係刑法上之「公務員」：⒈按刑法上之公務員，同法第10條第2 項原規定：「稱公務員
者，謂依法令從事於公務之人員。」現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第1 款前段）、「授權公務員」（第1 款後段）及「委託公務員」（第2 款）。考之該條文之修正，行政院、司法院提案之修正條文（下稱行政院版）：「稱公務員者，謂依法令從事於公務或受公務機關之委託行使公權力之人員。但公立醫院或公營事業機構之人員，從事公權力以外之行為者，不在此限。」除仍維持「依法令從事於公務」用語，並參照貪污治罪條例第2 條後段之規定及司法院釋字第462 號解釋意旨，增訂限以受公務機關委託行使公權力之人員，始認為刑法上之公務員，如受託之事項與公權力無關，即不課以與一般公務員相同之責任；復於但書增訂排除公立醫院或公營事業機構非從事公權力之行為之人員於刑法上公務員之列。嗣有立法委員因鑒於行政院版，既主張「有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象」，且謂「究其根源，實為公務員定義之立法不當結果」，何以仍保持「依法令從事於公務」用語而未加以適度修正？又行政院版增訂但書規定，固可消弭長期以來實務扭曲公務員概念之缺憾，惟此例外規定恐有掛一漏萬之虞。例如實務上認為公立學校校長及從事行政工作之人為公務員，因不在但書排除之列，是否不適用，恐難釋疑等缺失。乃提出修正草案，建議修法方向為：㈠「依法令從事於公務」之用語，應修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務者」，係因「從事於公務」一語抽象、模糊易生爭議，宜限定於「國家或地方自治團體之組織成員」。因其係代表或代理國家或地方自治團體處理公共事務，自當負有特別之保護義務或服務義務。倘無法令之執掌權限，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，則不認其為刑法上公務員。㈡雖非服務於國家或地方自治團體所屬機關，惟係「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，亦應視為刑法上之公務員。例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定，農田水利會會長及其專任職員即為依其他法令從事於公共行政事務而具有法定職務權限之人。此外尚有依政府採購法之規定，公立學校、公營事業之承辦、監辦採購人員等均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法上之公務員。㈢「受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，較行政院版增訂條文用語周全。此類型之公務員係參酌貪污治罪條例第2 條、國家賠償法第4條第1 項之規定而設，由於其從事者乃公共事務，因此其承辦人應屬刑法上之公務員。嗣經立法院綜合各提案，修正通過上揭現行條文（參見法務部編印之2005年中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編< 下> 第102 至130 頁）。由此可見，修正後之公務員概念及其定義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而從事「法定職務之公共事務」；委託公務員類型，則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務。依前述修法經過及立法理由之說明，服務於各級公立學校之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務」之公務員；修正施行後，除從事依法採購等公共事務之法定職務權限之行為，應視為刑法第10條第2 項第1 款後段之「授權公務員」外，因其所服務之公立學校並不該當於其前段所稱之「國家或地方自治團體所屬機關」，自無「身分公務員」之適用（最高法院97年度臺上字第1064號判決意旨參照）。本件公訴人以被告辛武男為高雄市立樂群國小校長，認其係依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之「身分公務員」，已屬違誤。
⒉又按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提
升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」「本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。」政府採購法第1條、第2 條及第7 條第1 項分別定有明文。本件被告辛武男擔任公立學校校長，為解決學校週邊巷道之停車、學童交通及消防安全等因素，先後歷經多次校務會議討論，均因受限於法令及本案土地客觀條件，而無法向交通局正式申請設立開放作收費停車場使用，且依該校「活動場所租（借）用管理須知」之規定又無法解決現有之問題，致無法將本案土地納入「高雄市高級中等以下學校場所借要管理要點」辦理，然因里民、學生家長及里長（被告黃清彥）等又不斷陳情並要求開放供停車使用，且本案土地又有管理上之盲點，易成治安死角，並經高雄市政府函轉民眾向監察院陳情等，而裁示於不影響學童教育前提之下，將本案土地開放供里民停車，方與當地里長即被告黃清彥以口頭達成：「以非上班時段、球場週邊、不收費為原則，停車民眾由里辦公處協調、並完全負責該處之清潔與管理」之協議內容，且樂群國小會計單位又無收受停車費用之會計名目，故拒絕被告黃清彥採收費並將款項交付學校之建議（此部分事實及理由均詳後述），足見被告辛武男自始即無將本案土地以招標興建停車場之方式對外營業，與「高雄市○○路外停車場委託民間經營自治條例」（89年10月25日修正版本）第4 條所定：「公有路外停車場委託民間經營，應以公開招標方式為之，並由得標主與管理機關訂定租賃契約後，由得標人對外經營停車場業務。」之情形不同（偵他卷第176 頁），即與政府採購法所稱「採購」「工程」之要件不符，亦非該法「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之立法目的所欲規範之範疇，自無該法之適用，被告辛武男上開行政作為即與採購之公共事務無關，自無刑法第10條第2 項第1 款後段「授權公務員」之適用。
⒊被告辛武男既不具有刑法第10條第2 項第1 款前段「身分公
務員」或同款後段「授權公務員」之身分，即無成立公訴意旨所指貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員圖利罪之問題；則被告黃清彥亦無依刑法第31條第1 項，與不具公務員身分之被告辛武男共同成立貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之公務員圖利罪之可能。
㈢、公訴意旨認被告辛武男係公務員，而與被告黃清彥共犯上開貪污治罪條例之公務員圖利罪嫌，因本件被告辛武男並非刑法第10條第2 項第1 款之「公務員」，故被告黃清彥無與不具公務員身分之被告辛武男共同成立貪污治罪條例之圖利罪責，公訴人起訴意旨，已有誤會，業如前㈡述。又縱認被告辛武男具有刑法上之「公務員」身分，然被告二人所為是否與刑法或貪污治罪條例之公務員圖利罪構成要相符，茲分別論述如下：
、本件應查明者，乃被告辛武男開放本案土地供樂群國小教職員以外民眾停車使用之經過，此攸關被告二人有無藉此收取費用，而圖利樂群國小家長會或其他特定私人之不法利益？經查：
⒈被告辛武男於調查局供稱：高雄市○鎮區○○段○○○○○號土
地原為教職員宿舍，91年興建簡易球場，92年起與竹南里里長黃清彥口頭協商，開放給里民下班後停車使用…，96年6月27日因高雄市教育局政風室來函請本校說明土地使用情形，所以我就通知黃清彥停止民眾停車…，因法令限制多，本校無法借用場地，但本校附近巷道狹小，居民隨意停車影響學童出入，我為改善才開放停車…，我是為管理上方便才與黃清彥口頭協議，沒有要圖利他的意思，我沒有收他好處等語（偵他卷第46-47 頁）；於偵查中陳稱：光華段1331地號土地原為退休人員宿舍，後來改建成簡易球場，因家長提出要求，里長黃清彥與我們聯絡，當時他的小孩還沒有來本校就讀，黃里長希望我們租用或借用給他們，但本件不符合市政府規範之租借用規定，我與他口頭協議，用開放學校場所名義給家長免費使用，93年我知道黃清彥有收費，我問他情況，他說他們要以捐款名義捐錢給學校，我說我們沒租沒借，所以不能收費，如果願意捐給家長會，我沒意見等語（偵他卷第92-93 頁），…學校空地供外人使用，92年左右有開校務會議討論是否能租借，但因交通局有規定，如要停車須有停車場登記，結論是不能租等語（偵卷第12-13 頁）；並於原審供稱：該筆場地原是宿舍用地，後來整地為簡易球場，白天給學生運動使用，週邊教職員停車使用，其他時間也會開放給到國小洽公的民眾使用，因為附近是巷道，車輛停放會影響到來往的安全，經過家長、民眾的反應及建議，希望開放本案土地供停放車輛使用，於92年4 月在校內行政會議經過談論後，於92年5 月14日將學校場地借用辦法提到校務會議，後來總務處提出意見：學校如要開放停車場使用，應經交通主管單位申請核准通過，因球場的範圍不符合對外停車場的規範，總務處建議不把該場地納入出租使用範圍，校務會議紀錄內也有附予教育主管單位，但居民還是反應停放車輛還是沒有解決，後來里民又反應要學校開放供停車，後只要里民不影響教務教學及交通之情形下，學校願意免費開放給里民使用，於92年10月開始開放民眾停車使用，白天由校方使用，晚上因人力不足才由該里辦公室協助管理，於93年間黃清彥問我所收取費用可否捐給學校，因場地主要是要給小朋友教學使用，學校不能收取該費用，後來該費用就作為捐獻給家長會，我並無圖利的意圖（原審卷第39-45 頁），…全日停車的那塊土地，於2 塊球場作成後仍是一片泥土地，當初申請做這2 塊球場面積時並沒有包含全部，只能做到我們學校自己做的部分，剩下的部分還是泥土地，下雨時淤泥流過來會影響到這塊土地的活動空間，所以當里長提出他們願意出資把那塊土地舖設起來，一方面這塊土地係在球場的外面，另一方面是小朋友打球要過去撿球也比較方便，各方面如果開放給老師、家長停車使用空間也比較多一點，當時係基於空間利用跟場地的清潔，所以我們同意里長、里民他們自己出經費，幫學校把那塊土地蓋好等語在卷（原審卷第351 頁）。可見被告辛武男係為解決學校週邊巷道停車及學童上下學安全等問題，但受限於相關法令及本案土地之客觀條件，而無法將土地變更作為收費停車場使用，復經校內會議多次討論仍無法取得解決方案，基於為民服務及解決學童交通等宗旨，才允諾開放場地免費供民眾停車，並由竹南里辦公處（里長係被告黃清彥）協助場地管理及維護，並非基於經營收費停車場營利之意圖。
⒉又被告黃清彥於調查局供稱：我於91年8 月擔任竹南里里長
時發現本案土地雜草叢生，因當時盛行登革熱，乃建議辛武男處理，校方即爭取經費整理成簡易球場，但仍無人使用，我見樂群國小教師在該地停車，且當地違規停車問題嚴重，經我多次與辛武男協商，92年10月辛武男才同意將該地在下班時間開放民眾停車，並委託竹南里辦公處管理，里辦公室隨即設立電動門、規劃約60個車位，留30個給學校使用、餘
30 個 給附近民眾抽籤，…我向辛武男建議要收費，辛武男堅持該筆錢不能給學校，但可捐給家長會，因此我與中籤民眾協議每個車位月繳1000元使用費捐給樂群國小家長會，剛開始由停車民眾自行管理，後因出入口遙控器糟盜拷，停車人數暴增，後於93年4 月增設管理員，薪資由民眾每月多繳
300 元停車費支付，…每月收入之支出項目有管理員薪資1萬6000元、清潔費用5000元及管理修繕費，扣除後上開費用後，剩餘款項由我太太翁惠琴交給家長會幹事，…委託竹南里辦公室管理並無辦理招標程序，亦未簽定委託經營契約，只有口頭約定，辛武男並未圖利我，當初我是基於解決地方停車問題，收取費用均入學校家長會帳戶，我無任何收益，…收入明細表是我請我妹妹黃昭燕整理92年10月到96年6 月每月交給家長會之收入金額，然因竹南里辦公處接管該停車場後，曾花費20萬元整地、裝設電動不銹鋼鐵門，該筆花費由我墊付，從92年10月至93年之停車場收入扣除，因此93年
3 月至7 月，將每個月收入交由家長會幹事余華郁，93年8月至94年9 月將每個月收入交由家長會幹事徐玉蓮，94年10月則由我接任家長會長，因此由太太收款後直接交由家長會幹事黃昭燕等語（偵他卷第58-61 頁背面）；於偵查中與上開調查局之陳述大致相同（偵他卷第87-89 頁及偵卷第15-1
6 頁）外，另於97年5 月22日在原審供稱：91年8 月份我當選里長後，學校這塊場地比較髒亂，被衛生局告發，我就去找校長辛武男商議，是否將該土地舖水泥整地後，我建議讓里民停車使用，校長說再考慮，後來該場地有整地，但停車問題還是沒有解決，後我再與校長商議，希望該場地能夠開放給里民停車使用，因停車里民眾多，所以我與里民商議以抽籤方式來決定可以停放車輛的里民，我提議是否酌量收取停車費，但校長說學校並沒有收取停車費…，但抽中的里民反應他們停免費的車很奇怪，要以捐款的方式捐錢，學校說不行，後來就捐給該校之家長會，有固定位置的每月收1000元，沒有固定位置的每月700 元，後來遙控器被拷貝，致未捐贈的人也進來停車，後來於93年3 、4 月就請管理員來管制進出，且調整捐贈的金額為固定車位每月1300元，沒有固定的車位每月1000元，管理員之薪資每月約於1 萬6000元至
1 萬7000元左右（原審卷第40-42 、44頁），又於98年2 月19日於原審供稱：當初因為本案土地有被環保局開單過，且巷道十分狹窄，雙邊也都有停車，並無劃紅線，之前有與交通局連絡如果發生火災要怎麼辦，所以一邊就有劃紅線，因為當時里民很多且停車位置不足，基於替里民著想才會與校長商議，當時這塊地的經費已經下來了，要把原來的宿舍拆掉，我就問校長這塊地是否可以讓里民停車，既可以改善交通又可以維護安全，校長也說如果巷道兩邊都停車家長要接送學童不容易，…里民有問我停放在學校是否要交錢，我跟他們說不能交錢，這個不是停車場，這是要讓附近居民停車，我就建議他們以隔壁里有交停車費的規費大約是2000、1500元，我就提議少一點並將錢捐給學校，有針對這個問題去問校長，校長說不行收錢，就說不然捐給家長會，所以才酌收700 到1000元，我只是單純基於停放車位的問題來解決問題，地也不是我在使用，是里民使用，捐錢是捐給家長會，帳目也都很清楚，…全日停車係停在本案土地最後面處，即是停在我自行舖設水泥那塊378 平方公尺土地上，比較不會影響到學校的上課與活動等語在卷（原審卷第264 頁）。其就本案土地開放供民眾停車使用之經過，核與被告辛武男上開所述大致相符，均係考量解決學校週邊巷道停車、學童上下學及消防安全等問題，本於解決問題及為民服務之本旨所為之權宜措施，並非為圖停車費用才開放場地供民眾停車甚明。
⒊又證人即於91至93年間擔任樂群國小總務主任之吳恭明於調
查局證稱：91年8 月至93年8 月1 日我擔任樂群國小總務主任，簡易球場的地點是在校外，原屬退休教職員宿舍，於91年9 月間專案報准宿舍拆除並獲教育局補助於該地興建簡易球場，供學生上體育課及球隊訓練使用，學校老師也會在該場地停車，興建完成之初，晚上有附近居民停車在該處，之後為方便管理就上鎖，但鎖經常遭居民破壞，92年間校長辛武男向我表示竹南里辦公室及家長會建議該地晚上可供社區使用，我認為是服務社區，就沒有表示意見，校長跟我說是要供里民臨時停車使用，…依借（租）用學校場所須依照高雄市立高級中等以下學校場所借用管理規定辦理，簡易球場提供外人停車不符合規定，我與會計、事務組長討論後有向校長反應停車不符規定，也不能收費等語（偵他卷第71頁背面至72頁背面），並於偵查中證稱：…里辦公處有跟家長會反應，說該地可不可以提供給社區作為停車之用等語（偵他卷第91頁），復於原審證稱：…印象中92年度時校務會議係全校參加，…91年間當時1331地號土地的環境很糟糕，又髒又亂，下雨的時候會有登革熱的蚊子滋生，當時有4 戶住戶都是退休的老師，只有1 個退休的老校長有時會回來居住，當時被衛生局檢查到登革熱，住戶都不簽名，就丟給學校，以前要拆除都被他們拒絕，幸好當時花了很長的一段時間與他們溝通，我任內向教育局申請經費，等到申請核准下來了，他們又拒絕辦遷，並要提高搬遷費，折磨了很長的時間才完成拆除，經費核准後執行還算順利，依照計畫內容舖設了簡易球場2 座並且架設圍牆等語（原審卷第275-281 頁）。
⒋再者，本案土地原作為樂群國小退休人員宿舍使用，且房舍
老舊，使用率不高，於91年間因違反傳染病防治法規定經衛生主管單位開單舉發，嗣宿舍借用人同意搬遷，樂群國小乃向高雄市政府教育局申請經費整地，並在該部分土地上興建簡易球場2 座（部分仍為泥地），於同年12月27日完工驗收等情，業據本院向樂群國小及原審向高雄市政府教育局函查屬實，此有樂群國小99年3 月1 日高市樂群總字第0990000590號函暨所附該校函稿、高雄市前鎮區衛生所、高雄市政府衛生局、高雄市政府環境保護局之函文（本院卷一第179-23
4 頁），及高雄市政府教育局97年5 月8 日高市教三字第0970017640號函附本案土地改建為簡易球場之相關公文檔案資料可佐（原審卷第23-26 頁）。嗣後被告辛武男為解決民眾投訴及被告黃清彥關於本案土地開放供停車場使用之要求，於：①92年1 月13日行政會議付論校園停車問題，決議自下學期（即92年2 月）起研究改善；②同年2 月10日利用教職員晨會取得共識，向教職員說明改善校內及巷道停車之構想，亦即上班時間作為學校同仁及外賓訪客使用，下班時則考慮開放社區停車；③同年4 月28日行政會議討論學校場所借用要點；④同年5 月14日召開校務會議，討論該校場所借用管理須知，然因考量須符合：「1.借用不得連續2 天、2.租借不得超過晚上10點、3.須申請停車場執照、4.停車場不納入租借要點、5.俟教育局放寬標準再行研議租借、6.開放時段須派人專責管理及安全維護。」等要件，而無法將該簡易球場土地納入「高雄市高級中等以下學校場所借要管理要點」辦理；⑤嗣因停車問題及附近里民、家長積極建請開放，於同年9 月29日行政會議，討論該簡易球場因：「1.附近家長育群街6 米巷道雙邊停車，嚴重影響兒童上學及家長接送之安全；2.夜間無人管理，青少年越牆進入放鞭炮、喝酒、遊民棲身睡覺；3.鐵門常遭破壞，民眾私自進入停車；4.地點位在校園外，下班時段無人管理。」等原因，請該校吳主任（即總務主任吳恭明）研究瞭解；⑥同年10月13日被告黃清彥代表里民及附近家長到校討論停車場開放事宜，其內容為：「1.校務會議已決議該處所不適用以收費租借方式辦理借用；2.該球場在下班後、夜間、假日無人管理，經常滋生事端；3.考量學校社區化，以開放學校場所方式，學校社區資源共享，同時解決學校與社區的問題；4.口頭協議以非上班時段、球場週邊、不收費為原則，停車民眾由里辦公處協調、並完全負責該處之清潔與管理。」之事實，亦據被告辛武男於原審陳述明確，並有該校停車場備忘錄、會議紀錄（92年1 月13日、92年4 月28日、92年5 月14日、92年5 月26日、92年9 月29日）、高雄市政府92年4 月21日高市府交二字第092001 98 63號轉知「有關民眾向監察院陳訴各級政府機關未能秉持為民服務宗旨，開放停車場供洽公民眾使用，建請改善乙案」函文暨被告辛武男之行事曆及高雄市樂群國小98年3 月18日高市樂群總字第0980000703號函檢送該校會議紀錄簿冊5 份等在卷可參（原審卷第365-397 、403-428頁），此部分事實，亦可認定，並與被告等人上開⒈⒉關於本案土地開放供里民停車使用之經過，完全相符。
⒌綜上⒈至⒊所述，關於本案土地作為社區民眾停車使用之緣
由，被告辛武男、黃清彥與證人吳恭明所述內容，大致相符，並有上⒋所示樂群國小及高雄市政府教育局等函覆之資料暨樂群國小停車場備忘錄、會議紀錄等可資佐證，可知本案光華段1331地號土地原係樂群國小舊有宿舍，因雜草叢生易滋子登革熱，又遭高雄市衛生局處罰，被告黃清彥於91年間當選里長後，考量上開環境衛生問題，且該處又面臨6 米巷道，路面狹窄，兩側又有社區民眾違規停車，嚴重影響到學生上下學及其他用路人之交通安全，被告黃清彥乃向樂群國小校長即被告辛武男建議可否將該土地舖成水泥地面供里民停車使用，經樂群國小爭取經費將部分土地舖設成簡易球場後，因樂群國小本身對該塊土地使用頻率不高，且該校教師平時亦在該處停車，然當地社區違規停車之問題依然存在，被告黃清彥又多次向被告辛武男建議開放供民眾停車之可能性，而被告辛武男基於學生家長、社區民眾及被告黃清彥（里長）等人多次請求，乃尋求將本案土地向交通局申請開放作為社區民眾停車之解決方案，惟經被告辛武男於校內相關會議多次討論及該校總務主任吳恭明加以瞭解後，因受限於該塊土地坐落位置、面積等諸多客觀因素，無法變更用途正式申請開放作為收費停車場使用，又於92年年5 月14日召開之校務會議討論該校「活動場所租（借）用管理須知」，因受限於該校租（借）管理須知之上述要件，而未能有效解決現存之問題，將本案土地納入「高雄市高級中等以下學校場所借要管理要點」辦理，然因舊有之社區交通及消防安全等問題依然存在，民眾又向監察院陳情後，經高雄市政府函轉（監察院函）該校應本於為民服務宗旨，妥適處理開放停車場供附近民眾停車之意，且附近社區里民、學生家長及被告黃清彥等人又一再建請被告辛武男允諾該將塊土地提供社區里民停車使用，被告辛武男為解決停車交通及消防安全等問題，自92年1 月起至同年10月止多次於校內會議及與被告黃清彥（里長）等討論後，乃同意在不影響學校使用前提下，自92年10月份起免費開放給里民停車使用，並由里長即被告黃清彥負責管理，被告黃清彥再將其餘未舖設水泥之土地另行籌資舖設水泥地供停車使用，茲因該塊土地並非合法對外開放之收費停車場，被告辛武男本於為民服務宗旨，考量開放該塊土地供社區民眾停車之初衷，並非基於經營收費停車場等營利意圖，故拒絕被告黃清彥關於收費並繳付樂群國小之提議，惟被告黃清彥為妥適處理運用所收取之費用，考量該塊土地又屬樂群國小所管理，不宜將收取之款項用於與樂群國小無關之用途，乃向被告辛武男表示將所收款項於扣除整地費、清潔費、守衛薪資及必要維修費用後，全數交付樂群國小家長會處理，足見被告辛武男係應學生家長、社區里民及被告黃清彥等人之要求，礙於現行法令無法將該土地正式申請闢建成收費停車場使用，為解決現有之停車及消防等困境，於不影響教學前提下，歷經數月討論後，而採取以免費方式開放供社區里民停車使用，足見被告辛武男並非主動提議要求將土地作為停車使用，並收取相關費用，且該塊土地係供社區里民等大眾停車使用，並非專供被告等人或其親友等專屬停車，並透過公開抽籤方式決定由何人取得停車權利，而非被告等人私自決定，且被告黃清彥又自籌資金舖設球場以外之土地，復將收取之費用扣除整地及必要之管理、維護費用後，全數交由家長會統籌使用，並無私相授受，將收取款項繳予特定人牟利之情，衡情難認有圖利他人之犯罪意思，又高雄市政府及教育局於92年10月底即本案土地開放停車使用之前，既早已知悉樂群國小附近之里民、學生家長及被告黃清彥（里長）等人，長期以來不斷向樂群國小（校長辛武男）要求開放該塊土地供民眾停車，對於被告辛武男將本案土地於92年10月分起提供社區里民停車使用一節，理應早已掌握充分資訊而知悉理解甚詳（即停車位使用者如何取得使用權、有無繳納費用及費用之用途等），倘被告辛武男上開行政作為有所不當，甚或違法圖利他人之嫌，主管機關理應迅速責由政風等相關單位介入調查或阻止被告等人此一違法行為，豈會放任長達約3 年又8 月之久均未加以調查追究，迄至96年5 月間有人匿名檢舉被告黃清彥將收取之費用私吞入己，並供招待被告辛武男飲宴後，才責由教育局政風單位介入調查？益見被告黃清彥向被告辛武男積極爭取本案土地供里民等停車使用，及被告辛武男於尋求法令均無法解決既有之問題後，最後作成以不影響學生教學之前提下，採不收費方式將土地開放供里民停車使用，綜其等客觀之作為以觀，均難認具有以開放本案土地作停車場收費藉以圖利他人（樂群國小家長會）之犯意。
、其次應說明者，乃本案土地之停車場使用方式及所收取費用使用實況為何？此部分可釐清被告二人有無以開放本案土地供停車場使而收取費用，藉以圖利樂群國小家長會或其他私人不法利益之主觀犯意及行為，爰說明如下：
⒈證人即被告黃清彥之配偶翁惠琴於偵查局證稱：樂群國小簡
易球場原為該校老舊宿舍，之後整地建為簡易球場，92年我丈夫黃清彥向校長辛武男協商將該地交由其管理，開放給里民停車使用，因要求停車民眾超出停車格位甚多，因此以抽籤方式決定停車位，…停車費是92年開始收取，扣除先前整地費用、安裝電動門、水溝維修費後，92年11月開始將收取之停車費交給家長會人員簽收，每月收取之費用扣除5000元清潔費、遙控器及鐵門維修費後，餘額才交給家長會，自92年11月至96年6 月共交付家長會100 萬200 元，…依據我記載之樂群停車場帳冊，92年11月至96年6 月收取之停車費總計為133 萬9400元，在此期間另向停車民眾多收取300 元管理費用全數交給守衛，該筆費用我沒有記載在我的筆記資料中（偵他卷第120-122 頁背面），…我經手所收費用沒有交給辛武男，費用全數交給家長會作運用等語（偵卷第6 頁）；又證人即於92年9 月至93年8 月擔任樂群國小家長會長曾國輝之配偶潘姿秀於調查局證稱：我先生曾國輝於擔任家長會長期間，實際上由我處理家長會事務，我先生就任期間，家長會有停車費收入，該停車場係樂群國小簡易球場，由里長黃清彥管理，黃清彥收取停車費用後，每月會交付約2 萬多元給家長會充作會費使用等語（偵他卷第39頁正反面）；另證人即於93年9 月至94年9 月擔任樂群國小家長會長劉敦寶於調查局證稱：92年間起前鎮區竹南里辦公室每月即固定繳交樂群國小所屬光華段1331地號停車場之停車費用供家長會使用，我於93年9 月至94年9 月擔任樂群國小家長會長期間，竹南里辦公室每月仍繳交上該停車費用給家長會，通常都是由前鎮區里長黃清彥之太太翁惠琴將停車費用2 萬餘元以現金方式交給家長會幹事徐玉蓮，再由徐玉蓮登載在家長會帳冊內等語（偵他卷第35頁正反面）；證人即被告黃清彥胞妹黃昭燕於調查局證稱：被告黃清彥自94年9 月間起當選樂群國小家長會長，聘任我擔任幹事迄今，負責家長會行政、財務工作，停車民眾所交付之停車費，黃清彥將款項轉交樂群國小家長會統籌使用，我任職幹事期間，翁惠琴每月轉交給我的停車費用約2 萬餘元等語（偵他卷第63-65 頁），均核與被告黃清彥於調查局供稱：…因竹南里辦公處接管該停車場後曾花費20萬元整地，裝設電動不銹鋼鐵門，該筆花費由我墊付，從92年10月至93年之停車場收入扣除，自93年
3 月起，將每月收入扣除管理員薪資1 萬6000元、清潔費用5000元及管理修繕費等後，由翁惠琴交給家長會幹事等情，大致相符（偵他卷第59及61頁之正反面），復據證人即停車場管理員黃文龍於原審證稱：是被告黃清彥太太翁惠琴請我去看管停車場，看管時間從下午4 點到凌晨兩點，停車場有鐵門並有給停車者遙控器，里內的里民可以停車，我是看車牌來識別可以停車者，都是我們里內的里民來停車，停車費用收一收再支付我的薪水…等語在卷（原審卷第319-320 頁），並有載明本案土地自92年11月起至96年6 月底止所收款項合計133 萬9400元之民眾停放車輛情形一覽表暨繳交紀錄表（即起訴書證據清單編號12之停車場帳冊）、附表所示樂群國小家長會（竹南里停車費）收入明細表及社區停車自由捐獻收入明細表在卷可憑（本院卷一第91-92 、144-146 、259-262 頁），足見證人翁惠琴等人上開所述內容，應屬可採，被告黃清彥於收取停車費，於扣除整地（即樂群國小申請經費舖設水泥以外之土地部分）費用20萬元、裝設電動不銹鋼鐵門等費用及每月管理員薪資1 萬6000元、清潔費用5000元後，所餘款項則自93年3 月間起，於附表所示時間，各交付該款項予樂群國小家長會，迄至96年6 月份止，合計交付100 萬200 元給樂群國小家長會統籌使用，並無挪為私人使用牟利之情事。
⒉佐以：①證人即停車民眾蘇進居於調查局證稱：約在92年10
、11月間被告黃清彥向樂群國小爭取簡易球場供里民停車，並向里民宣佈有需要時到竹南里里辦公室登記，被告黃清彥表示沒有劃停車格的每月收取停車費700 元，但只能停夜間，有劃停車格的每月收取停車費1000元，可停全天，並須以
300 元購買遙控器，我將YO-7537 號車停放在有劃停車格的位置，嗣後因換車的關係，改停放ZX -8871號自用小客車；另在不詳時間，被告黃清彥表示停車場要聘請管理人員加強管理，每月要增加停車費用300 元，我於92年間即將車停放在該球場迄至96年6 月底止等語（偵他卷第134 頁正反面）；②證人即停民眾汪約翰於調查局證稱：92年10月間有教友告訴我，樂群國小在社區內有一塊土地由里長黃清彥管理，將作為停車場供里民停放，因車位有限要以抽籤方式決定，固定車位（全日）每部每月1000元，非固定車位（夜間）每月700 元，本教會即參加抽籤並抽中第7 號停車格位，並以車號00-0000 及RL-8799 登記輪流停放，停放車主記載我改名前的名字「汪維民」，後來因為停車場管理不當，我發現車子越停越多，已影響到我們固定繳費車主的權益，我乃當場抄寫停放汽車車號向里長太太翁惠琴反應，請教她到底裡面有多少車子是有繳費停車，並建議應加強管理及公佈有繳費可以停車的車號，以利分辨誰可以停車，93年底即改為每部收費增加300 元並僱用1 名守衛管制，確保繳費停車的人的權益，固定停車每月1300元，非固定停車每月1000元迄今，停車費都是由翁惠琴收取等語（偵他卷第140-141頁）；③證人即停車民眾林金章於調查局證稱：我找里長太太表示希望租用停車場放車輛，但她說目前無空位要候補，我向她表示想暫時停車，她隨即拿使用須知要我簽名，並交給我遙控器，里民都知道要租用停車位要找里長太太，每月租金1000元，須先到里長太太處登記並繳交費用等語（偵他卷第14
9 頁）；④證人即停車民眾李蔡美華於調查局證述：停車場原係校舍，後聽里長黃清彥說樂群國小為敦親睦鄰，開放該場地給里民停車，我因而登記將我所有YJ-0642 停放該處，原費用每月700 元，後因雇用守衛再加收300 元，我都每半年繳1 次，交給蔡翠萍或翁惠琴等語（偵他卷155 頁正反面），均核與證人翁惠琴對於停車場之使用及收費方式相同。足見被告辛武男於口頭同意開放本案土地供社區等民眾停車使用後，被告黃清彥係對社區民眾以公開抽籤方式決定車位使用者，並未將車位刻意保留其親友等特定私人使用，且使用者均知悉需按月繳交定額之費用，並將費用交付被告黃清彥之配偶翁惠琴統一收取，被告黃清彥並向民眾告知：「樂群國小為敦親睦鄰開放該場地給里民停車」等情，採取資訊公開方式辦理，而無私相授受之情，嗣因停車民眾反應該處管理不當，車子越停越多，建議被告黃清彥（或翁惠琴）加強管理後，自93年底才改為每部收費增加300 元，並僱用1名守衛管制，固定停車每月交付1300元，非固定停車每月交付1000元，可證被告黃清彥辯稱：因應民眾反應，為加強管理停車實況，才聘請1 名守衛，並向停車者按月多收300 元，以供支付守衛薪資等情，應屬可採。至於停車位使用者所繳費用作何用途？本案相關證人或謂：要給學校使用（蘇進居之證詞，偵他卷第134 頁背面）、或稱不清楚（汪約翰及林金章之證詞，偵一卷第141 、149 頁）、或當成貧童營養午餐費用者（黃文龍之證詞，原審卷第320 頁）、或有載明捐助竹南里辦公處作為里內福利金之用（偵他卷第147 頁、
154 頁之停車場使用須知），而未盡相同，惟均未曾有人證述及款項係交付予被告辛武男、黃清彥，供其等自行花用，由此亦可佐證被告二人並無以開放場地供民眾停車使用，藉以收款圖利自己或其他私人之不法利益之犯意，至為明確。⒊又樂群國小家長會自93年3 月24日起至95年9 月6 日止，使
用在與樂群國小相關之開支合計約397 萬3910元等情，有樂群國小家長會大額支出明細表及家長會92至95學年度收入、支出明細表可憑（本院卷第93-142頁）；且證人即樂群國小會計主任林瑞美於調查局亦證稱：樂群國小家長會於94、95學年度有分攤工程及設備費用，即94年度無障礙設施改善工程、94年度單槍投影機設備採購、95年度空污綠化工程、95年度電腦設備採購等4 筆款項係由廠商直接向家長會收取，而非學校接受家長會捐贈後再支出等語（偵他卷第101 頁正反面），復於偵查中證稱：如學校需要家長會支援教學費用及設備等所需，學校會提建議案讓家長會自行決定，據我所知是由家長會付款買器材，器材會放在學校供學校使用等語（偵卷第5 頁），可見樂群國小家長會平時確有對樂群國小為捐助設備及教學器材等行為，且於被告黃清彥向停車民眾收取費用並交付樂群國小家長會使用期間，樂群國小家長會實際使用在與樂群國小相關之費用，（含捐助設備及教學器財等），遠大於該家長會所取得之本案停車費收入，衡情樂群國小家長會應有將被告黃清彥所交付之款項用於與學校相關之事務上，並無行中飽私囊之舉，足見被告黃清彥並無公訴意旨所指，將收取之停車費侵吞入己供招待被告辛武男宴飲使用之行為。再者，證人即樂群國小會計主任林瑞美於偵查中另證稱：…該筆土地所收取的停車費用沒有入學校的會計帳，學校任何收入名目成立前之業務，都是由權責單位總務處承辦，如學校的空地有外租，需要有簽呈出來，簽給相關科室會辦，一定要會會計室，在學校的會計帳目中並沒有此筆收入，教育局有訂定學校財產、場地出租相關辦法，且必須經過學校的校務會議通過之後，報請教育局核備之後才能辦理，此業務是總務處辦理，要經此程序才能收費，會計室才會收費入帳等語（偵卷第5 頁），足見本案土地因非正式對外開放之收費停車場，樂群國小之會計單位並無此項會計帳目可供收取停車費，此與「場地設備管理收入」應納入高雄市教育發展基金之規定有異（參見原審卷第84、89頁之高雄市政府教育局97年7 月25日高市教三字第0970028671號函檢送92年11月24日修正之「高雄市教育發展基金收支保管及運用自治條例」），故被告黃清彥乃徵詢被告辛武男之意見後，於扣除整地成本、清潔管理維護及守衛薪資等必要費用後，將收取之款項全額交付樂群國小家長會，再由家長會將此利益以捐贈等方式輾轉回饋樂群國小，就此觀之，亦難認被告二人自始即有圖樂群國小家長會之不法利益之意圖，其等之所以將收取費用交付學校家長會統籌使用，無非係該筆土地本係樂群國小所管理使用之校地，因附近里民有停車迫切需求，且顧及週邊之學童交通及消防安全，茲因受限於客觀條件，無法闢建成對外開放之收費停車場，且於92年年
5 月14日召開之校務會議討論該校「活動場所租（借）用管理須知」，亦須符合：「1.借用不得連續2 天、2.租借不得超過晚上10點、3.須申請停車場執照、4.停車場不納入租借要點、5.俟教育局放寬標準再行研議租借、6.開放時段須派人專責管理及安全維護。」等要件，而無法解決現實所面臨之難題，並將本案土地納入「高雄市高級中等以下學校場所借要管理要點」辦理等情，均已詳如前述，致樂群國小會計單位並無收取此項費用之會計科目，被告辛武男才同意免費提供里民水使用，其係基於便民及學童安全考量才開放供民眾停車，並非藉以圖得停車費牟利，然因考量該處並非正式之對外開放收費停車場，故明確拒絕被告黃清彥所提以收費方式開放及將費用交付學校之建議，惟因有停車位需求者眾，為公平起見及舖設水泥地面、電動鐵門等費用，被告黃清彥才以低於私人停車場收費之標準酌收費用，並將扣除必用費用後之款項交由家長會統籌使用，此乃為解決此一特殊個案所為之行政裁量行為，自難以被告黃清彥將收取之停車費合計100 萬200 元予樂群國小家長會，即反推其等自始即有以開放本案土地供民眾停車使用以取得金錢，進而輾轉圖利自己、停車民眾或樂群國小家長會之犯罪故意。又縱認被告辛武男於不影響學童教學之前提下開放本案土地供社區民眾停車使用，及被告黃清彥將所收取之款項交由樂群國小家長會統籌使用等行為有所不當，而導致停車民眾或樂群國小家長會因此獲利之結果，然此乃迫於學校週邊巷道現狀及受限於法令硬性規定所產生不得已之行政裁量結果，縱有不妥之處，亦屬並無逾越裁量或裁量濫用之合於「明知違背法令」要件之情形，不能單純以被告等人之行為已使停車民眾或樂群國小家長會獲得利益之結果，反向推論而謂該作法即為圖利之不法行為，被告等人是否成立公務人員圖利罪，除前述是否符合刑法上之「公務員」要件外，尚重在審查行政行為時，有無圖自己或其他私人不法利益之犯意，而有無圖利之犯意，自應依證據認定之，今既無其他積極證據足證被告二人有圖利之犯意，自難以圖利罪責相繩。
㈣、被告黃清彥有無竊佔本案土地之犯行：公訴意旨以：被告黃清彥整地並私自架設鐵門管制進出，將本案土地竊佔入已，以供其私人管領使用之收費停車場，對外出租收費牟利，涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌云云。惟查，本案土地上之鐵門，係樂群國小所設立，此有高雄市樂群國小宿舍區填土水泥地球場圍牆整修經費需求表在卷可稽（原審卷第26頁），足證公訴人認被告黃清彥私自架設鐵門云云，即有所誤。又被告黃清彥係在取得被告辛武男同意下，始占有使用本案土地供社區里民停車之用，而管理該土地本屬被告辛武男之主管事務，故被告黃清彥在主管事務者即校長辛武男之同意下，使用該場地，自難認有私下擅自佔用之不法犯意，公訴人認被告黃清彥此部分尚涉及竊佔罪，即有未合。
五、綜上所述，被告被告辛武男雖係高雄市立樂群國小校長，然不具有刑法第10條第2 項第1 款前段「身分公務員」及同款後段「授權公務員」之身分，被告黃清彥自無與不具公務員身分之被告辛武男，共同成立貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之公務員圖利罪之餘地。又行為人是否具有圖利之主觀要素必須依證據認定之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法之利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。本件被告黃清彥基於解決社區里民之停車、學童交通及消防安全，要求被告辛武男開放本案土地供停車使用，被告辛武男則考量學校週邊確實存有上述交通等問題，並回應社區民眾等人之要求及高雄市政府函知人民向監察院關於停車問題等，於申請作為開放收費停車場及該學活動場所租（借）用管理須知均無法解決既有之問題，而開放場地免費供民眾停車，並由竹南里辦公處（里長為被告黃清彥）協調、負責該處之清潔與管理，縱認被告等人上開行為失當，惟其等並非自始圖得停車費之利益，即無圖利自己、樂群國小家長會或其他私人不法利益之動機及意圖可言，公訴意旨認被告等人共圖利樂群國小家長會100 萬219 元（應係10
0 萬200 元），並使高雄市教育發展基金於92年10月20日起至96年7 月5 日止短收420 萬7567元場地設備管理收入，其等之行為應成立貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對於主管、監督事務圖利之犯行云云，即屬無據。又被告黃清彥係取得辛武男同意才以本案土地供民眾停車使用，並非私自佔用，亦與刑法竊佔罪之要件不符。至於公訴人所舉被告辛武男使用之0000000 號、0000000000號電話及被告黃清彥使用之0000000 號、0000000000號、0000000000號電話，於96年6 月15日至同年7 月13日（監察期間）之通訊監察資料，經核其通話內容（茲因內容繁多，爰不逐一列載，詳見偵他卷第18 -34頁），均無法證明被告等人有本件公訴人所指之圖利及竊佔等犯行。公訴人所舉之證據，既無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告二人不利認定，自屬不能證明被告二人犯罪，依前開之說明，自應為被告二人無罪之諭知。
六、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告二人分別執此聲明上訴，指摘原判決不當，均有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告二人均無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
書記官 黃琳群┌──────────────────────────────────────────┐│附表：樂群國小家長會（竹南里停車費）收入明細表 │├──┬─────┬─────┬───────────────────────────┤│編號│時 間 │竹南里停車│證 據（參見本院卷第91-146頁） ││ │（民國） │費捐贈金額│ ││ │ │（新臺幣、│ ││ │ │元） │ │├──┼─────┼─────┼───────────────────────────┤│ 1 │93年3月 │1,750 │92學年度家長會基金收入、支出明細表第14頁：93年4月28日 │├──┼─────┼─────┤竹南里里民捐款24,850元。 ││ 2 │93年4月 │23,100 │ │├──┼─────┼─────┼───────────────────────────┤│ 3 │93年5月 │23,100 │同上明細表第15頁： │├──┼─────┼─────┤1、93年6月30日竹南里民捐款23,100元。 ││ 4 │93年6月 │23,800 │2、93年6月30日竹南里里民捐款23,800元。 │├──┼─────┼─────┤3、93年8月9日竹南里里民捐款23,800元。 ││ 5 │93年7月 │23,800 │ │├──┼─────┼─────┼───────────────────────────┤│ 6 │93年8月 │23,800 │同上明細表第16頁：93年9月13日竹南里里民捐款49,700元。 │├──┼─────┼─────┤ ││ 7 │93年9月 │25,900 │ │├──┼─────┼─────┼───────────────────────────┤│ 8 │93年10月 │18,600 │93學年度家長會基金－委員收、支明細表第5頁： ││ │ │ │93年10月18日竹南里里民捐款18,600元。 │├──┼─────┼─────┼───────────────────────────┤│ 9 │93年11月 │25,150 │同上明細表第6頁：93年12月8日竹南里里民捐款25,150元。 │├──┼─────┼─────┼───────────────────────────┤│10 │93年12月 │25,900 │同上明細表第19頁： │├──┼─────┼─────┤1、94年1月6日竹南里里民捐款25,900元。 ││11 │94年1月 │25,900 │2、94年2月1日竹南里里民捐款25,900元。 │├──┼─────┼─────┤3、94年2月26日竹南里里民捐款25,900元。 ││12 │94年2月 │25,900 │4、94年4月1日竹南里里民捐款25,900元。 │├──┼─────┼─────┤5、94年5月2日竹南里里民捐款23,400元。 ││13 │94年3月 │25,900 │ │├──┼─────┼─────┤ ││14 │94年4月 │23,400 │ │├──┼─────┼─────┼───────────────────────────┤│15 │94年5月 │26,600 │同上明細表第20頁： │├──┼─────┼─────┤1、94年5月竹南里里民捐款26,600元。 ││16 │94年6月 │25,900 │2、94年6月竹南里里民捐款25,900元。 │├──┼─────┼─────┤3、94年7月竹南里里民捐款26,600元。 ││17 │94年7月 │26,600 │4、94年8月竹南里里民捐款26,600元。 │├──┼─────┼─────┤ ││18 │94年8月 │26,600 │ │├──┼─────┼─────┼───────────────────────────┤│19 │94年9月 │26,600 │同上明細表第21頁：94年9月20日竹南里里民捐款26,600元。 │├──┼─────┼─────┼───────────────────────────┤│20 │94年10月 │27,300 │94學年度家長會基金－委員收、支一覽表第一項收入： │├──┼─────┼─────┤10、94年10月至95年8月停車場捐贈款283,700元及96他字第 ││21 │94年11月 │27,300 │ 4797號卷第51~54頁社區里民停車自由捐獻收入明細表。 │├──┼─────┼─────┤ ││22 │94年12月 │26,600 │ │├──┼─────┼─────┤ ││23 │95年1月 │26,600 │ │├──┼─────┼─────┤ ││24 │95年2月 │25,600 │ │├──┼─────┼─────┤ ││25 │95年3月 │26,600 │ │├──┼─────┼─────┤ ││26 │95年4月 │25,900 │ │├──┼─────┼─────┤ ││27 │95年5月 │24,900 │ │├──┼─────┼─────┤ ││28 │95年6月 │24,900 │ │├──┼─────┼─────┤ ││29 │95年7月 │24,900 │ │├──┼─────┼─────┤ ││30 │95年8月 │23,100 │ │├──┼─────┼─────┼───────────────────────────┤│31 │95年9月 │24,900 │95學年度家長會基金－委員收、支一覽表： │├──┼─────┼─────┤一、收入： ││32 │95年10月 │24,900 │6、95年9月至96年6月捐助款268,200元及96他字第4797號卷第│├──┼─────┼─────┤ 51~54頁社區里民停車自由捐獻收入明細表。 ││33 │95年11月 │25,200 │ │├──┼─────┼─────┤ ││34 │95年12月 │25,200 │ │├──┼─────┼─────┤ ││35 │96年1月 │28,000 │ │├──┼─────┼─────┤ ││36 │96年2月 │28,000 │ │├──┼─────┼─────┤ ││37 │96年3月 │28,000 │ │├──┼─────┼─────┤ ││38 │96年4月 │28,000 │ │├──┼─────┼─────┤ ││39 │96年5月 │28,000 │ │├──┼─────┼─────┤ ││40 │96年6月 │28,000 │ │├──┴─────┼─────┤ ││總計 │1,000,200 │ │└────────┴─────┴───────────────────────────┘