臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第125號上 訴 人即 被 告 蔡銘堯選任辯護人 葉張基 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第92號中華民國96年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第4112號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡銘堯犯謀為同死而受託殺本人罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。扣案之垃圾袋壹只沒收。
事 實
一、蔡銘堯與陳美惠為夫妻關係，因經營事業等諸事不順並積欠債務而導致憂鬱，於民國（以下同）94年12月20日凌晨1 時許，在高雄縣鳳山市○○路○○○ 號住處4 樓臥室內，共同謀議自殺同死，議定先由蔡銘堯以掐斃方式致陳美惠死亡後，蔡銘堯再為自戕，蔡銘堯遂先以其雙手掐住陳美惠脖子處，經過2 至3 分鐘後鬆手，見陳美惠一息尚存，乃再以垃圾袋蓋住陳美惠口鼻部，終致陳美惠窒息而亡。蔡銘堯見陳美惠已無呼吸，即至臥室旁之餐廳內拿取水果刀1 把，並於餐桌上留下其以鉛筆書寫之遺書1 紙，復回到臥室，仰躺於陳美惠右側，即持上開水果刀朝自己胸腹部刺了5 刀（左胸壁穿刺傷約1 公分長，右腹部穿刺傷入腹部、長度約1 公分、並刺入胃部，肚臍上穿刺傷入腹部、長度約1 公分以自殺，旋因腹部流血而休克昏迷。嗣於同日上午7 時10分許，蔡銘堯之女蔡佩妤欲叫喚其起床，而至其臥室，發現母親陳美惠已無任何反應並躺臥床上，父親蔡銘堯叫不發聲已昏迷、腹部有流血現象，躺在陳美惠身旁，而餐桌上留有1 紙蔡銘堯以鉛筆書寫之遺書等情，察覺有異，遂報警處理而查獲上情，並扣得蔡銘堯所有且供加工自殺用之塑膠垃圾袋1 只。
二、案經被害人陳美惠之父親陳秋分與母親陳林秀枝訴由高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。本件證人蔡佩妤於警詢中之陳述，及國軍高雄總醫院之診斷證明書，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，惟檢察官、被告及辯護人於調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等陳述係執法機關依法定程序詢問而做成，或係醫師本於其醫療專業所做之診斷，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。證人陳林秀枝於警詢之陳述，經辯護人提出異議，復查無其他得為證據之情形，此部份陳述不得做為證據。
二、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第
159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於同法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第15
8 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「DNA 之鑑定」項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），法務部法醫研究所則係經承辦檢察官囑託鑑定，故刑事警察局於本件就經警現場所採得之DN
A 所為之比對鑑定結果及法醫研究所就死者遺體之解剖鑑定書面報告，揆諸上開說明，即均不受刑事訴訟法第158 條之
3 及同法第159 條第1 項之限制，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭謀為同死受其妻之託，先殺其妻再自殺之事實，業據上訴人即被告蔡銘堯（下稱被告）於本院審理時坦承：我以雙手掐住被害人脖子，經過2 至3 分鐘後鬆手，見被害人一息尚存，復手持垃圾袋蓋住陳美惠口鼻部長達約2 分鐘之久，終致被害人窒息而亡，我再拿刀刺肚子多刀自殺等語不諱，被害人係窒息死亡，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官相驗屬實，有臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、法醫驗斷書在卷可稽（分見臺灣高雄地方法院檢察署94年度相字第2266號卷宗第18頁、第23頁以下），又被害人遺體再經法醫師鑑定，認主要死因確為口鼻部被壓迫致窒息死亡，亦有法務部法醫研究所(94) 醫鑑字第2296號鑑定書（見同上相字卷第69頁以下）附卷可稽。此外，復有在現場扣得之垃圾袋1 只可資佐証，上訴人蔡銘堯以摀住口鼻致被害人窒息死亡一節，已堪認定。又上訴人蔡銘堯於殺害被害人後旋即持水果刀自戕，因而受有左胸壁穿刺傷約1 公分長，右腹部穿刺傷入腹部、長度約1 公分、並刺入胃部，肚臍上穿刺傷入腹部、長度約1 公分、並刺入胃部，左腹部二處穿刺傷未入腹部、長度均為1 公分，一度命危，亦有國軍高雄總醫院診斷證明書及病危通知單存卷可憑（附於警卷第13、16頁）。
又本院審理時當庭勘驗扣案兇刀為一般水果刀，刀刃長度17公分，連刀柄全長27公分，刀刃已經開鋒十分亮麗，且有刀尖（見99年9 月14日本院審判筆錄），上訴人以銳利兇刀自我擊刺，受傷部位之左胸、腹部均為人體致命部位，其中腹部刺入深及胃部，足見使力甚重，刀數亦達4 刀，而左胸心臟部位固未深及內臟，但因該部位肋骨環繞，亦不能因此排除其致命決心，是蔡銘堯確有同死而自殺之事實，亦屬無訛，是上訴人蔡銘堯是謀為同死而受其妻之託，先殺其妻再自殺之事實，事証明確，其犯行已堪認定。
二、核上訴人蔡銘堯所為，係犯刑法第275 條第3 項之謀為同死而受託殺本人罪。公訴人認上訴人蔡銘堯係犯刑法第271 條之普通殺人罪，惟訊據上訴人蔡銘堯否認係犯刑法第271 條之普通殺人罪，辯稱：我夫妻經營手藝行，因不堪虧損，經濟壓力沈重，且被害人身罹疾病，復遭娘家親人羞辱，故案發當日晚間夫妻談話後，決意一同自殺並帶小孩同赴黃泉，被害人並央求我必須先將之殺害才能自殺，我方以垃圾袋摀住被害人之口鼻致被害人窒息而亡，我係與被害人謀為同死，所以我才拿刀刺肚自殺等語。經查：
（一）上訴人蔡銘堯於90年12月19日以其母所有位於高雄縣鳳山市○○路○○○ 號之房屋土地作為抵押向臺北富邦銀行（下稱富邦銀行）貸款，但因開設「彩蝶春天手藝行」而陸續動支，至本件案發時尚積欠富邦銀行新臺幣（下同）4,721,619 元等情，有彩蝶春天手藝行營利事業登記證、富邦銀行貸款餘額證明書、理財家房貸契約書、上訴人所有富邦銀行帳號00000000000000號、000000000000號帳戶存摺影本在卷可稽（即被證一、三、五、十至十二，分別附於原審卷首前科表之後及原審法院96年8 月24日審判筆錄之後），是上訴人蔡銘堯辯稱：確有積欠4 百多萬元之龐大債務，經濟壓力沈重等語，尚非無據。
（二）證人蔡佩妤（即被害人及被告之女）於警詢中陳稱：「被害人曾提及要全家一起死」等語（見警卷第6 至8 頁）；其於原審審理中仍證稱：「（妳是否記得於何時？妳母親如何說？）就是晚上吃完飯，我和她聊天，我問她如果欠錢，還不出來怎麼辦，我媽媽說去死啊」、「（妳說媽媽和妳說要全家一起走，她在說的時候，爸爸有無在旁邊？）沒有」、「（妳們兩人私下說的？）是的」、「（妳如何回答？）我笑笑的說不要，她就沒有回答」、「（妳說妳媽媽問妳還不出錢要全家一起死，妳笑笑說不要？）是的」、「（妳回答妳母親之態度好像不認真，是否因為妳覺得妳母親說的不會是真的，是開玩笑的？）她沒有很嚴肅問我」、「（她問過妳幾次？）不只一次」、「（就妳感覺而言每次都是並不認真問妳？）是的」（見原審卷㈠第109 至119 頁），是被害人確曾向女兒蔡佩妤提起家人一起自殺之事，上訴人蔡銘堯所辯，亦非無據。
（三）又上訴人蔡銘堯與被害人平日感情和睦，業經證人蔡佩妤於案發當時（即94年12月20日9 時許，當時上訴人蔡銘堯仍送醫急救中）於警詢中證述甚明（見相驗卷第5 頁）；甚至於原審審理中亦證述如前（見原審卷㈠第113 頁），以證人蔡佩妤於案發時已為國中一年級學生且與父母同住，自對於家中之情狀，應最為客觀清楚，甚至因與被害人同為女性，如以母女連心而言，亦應最了解被害人當時之心理感受，是證人蔡佩妤上開證言，相較於其他非同居生活之親屬之說法應最屬正確無訛，從而上訴人蔡銘堯上開所辯，應非虛妄。
（四）又依證人蔡佩妤（即被告及被害人之女）於原審審理中證稱：「高雄縣鳳山市○○路○○○ 號有住6 個人，即被告夫妻二人；子女二人及被告之父母；其中1 樓為店面；2 樓住被告父母；3 樓住我及弟弟和被害人；4 樓係被告睡覺地方；5 樓為神明廳；平常被害人（媽媽）與其弟弟同睡一間（3 樓），未與爸爸睡在4 樓；當天晚上9 、10點媽媽叫我們去睡；睡覺中並未聽到4 樓有聲音」等語（見原審卷第109 至113 頁），是由上開證詞可知，被害人原均與小孩同睡於3 樓房間，而被告獨自一人睡於4 樓房間；案發當日被害人並曾催其子女就寢，因而以被害人陳屍於
4 樓房間內而言，顯然被害人於當日晚上催促小孩就寢後，即上至4 樓之上訴人蔡銘堯房間內，是公訴意旨謂上訴人趁被害人熟睡之際而殺之，顯然即與被害人之平常睡覺地點不合（因被害人係與小孩睡在3 樓）；又証人即上訴人之子蔡易軒於本院審理時仍拒絕証言，此有99年9 月14日本院審判筆錄可憑，仍不能為上訴人蔡銘堯不利之証明。又依法醫研究所鑑定報告可知被害人之頸部有勒痕，且證人即鑑定證人尹莘玲於本院審理中陳稱：「（問：被害人的舌骨有無骨折？）答：舌骨是完整沒有骨折」「（問：本案的頸部勒痕傷部情形如何？）答：頸部勒痕就如左頸部有擦傷0. 5X0.3公分大小」等語（見99年9 月14日本院審判筆錄），因舌骨完整沒有骨折，且頸部勒痕輕微，若上訴人係基於殺人之犯意，趁被害人熟睡之際先勒其頸部而故意殺之，自應猛力為之，始合常理，如此則被害人頸部之勒痕豈會僅有輕微而已，且被害人縱然熟睡亦會因無法呼吸而驚醒，而以被害人健壯之體型（高約160 公分，見相驗卷第71頁反面內附之法醫鑑定書），豈有輕易遭勒斃而無打鬥或反抗掙扎之跡象或聲音，是依上開種種客觀跡象顯示，被害人應係與上訴人蔡銘堯謀為同死而由蔡銘堯為之加工自殺，始能如此無聲無響而死亡，此觀法務部法醫研究所95年12月22日函示所載：「㈠本件死亡原因為被摀著口鼻部窒息死亡；㈡頸部雖有擦傷疑為勒痕，但並非致死原因，主要死因為口鼻被壓迫致窒息死亡；㈢身體外部檢查除口鼻部及頸部有外傷痕跡，其餘部位均無任何掙扎之外傷痕跡。毒物反應檢驗結果送驗檢體經送檢驗結果均未發現含酒精、鴉片類、安非他命類、鎮靜安眠、農藥及其他常見毒藥物成分；㈣依據卷內資料死者之女蔡佩妤說死者說全家一起死好不好，可見死者陳美惠已有自殺之意思；㈤死者陳美惠已有自殺意思，丈夫蔡銘堯亦有自殺之意思，因而幫助陳美惠使之自殺，乃對已有自殺意思之人，從旁予以助力，因而促成或便利其自殺之行為，故認為死亡方式疑為加工自殺（加工自殺一語雖經證人即法醫研究所所長尹莘玲於本次審理中到庭證陳該用語應改為「他為」或「他殺」，但與加工自殺本係由他人以外力致成自殺死亡之意，並無予盾，僅係較保留之陳述用語耳）」（見原審卷㈠第77頁），亦與前述判定相吻合，益可為證。
（五）至於原審傳訊被害人之父母陳秋分、陳林秀枝、被害人之弟陳正義及被害人之姐陳美麗等人，雖均證稱：未曾聽聞被害人有輕生之念頭，亦未曾聽聞被害人有罹患何種疾病，每次詢問被害人生意之狀況，均說還好云云。惟查上訴人與被害人夫妻二人積欠銀行龐大債務，已如前述，而被害人之父母陳秋分、陳林秀枝二人卻稱上訴人夫妻二人未積欠債務等語（見相驗卷第16頁反面），顯然證人陳秋分、陳林秀枝二人對於上訴人蔡銘堯與被害人夫妻二人之財務狀況不了解，亦不了解上訴人與被害人夫妻二人之平日相處狀況。再者，自殺或者事業不順並非有何光榮之事，尚無宣揚之必要，又為人子女，如無法取悅父母，亦無必要增加父母或親友之擔心，正如證人即被害人之姐陳美麗於原審審理中同時證稱：「她（指被害人陳美惠）不會跟我說什麼，如果我本身有什麼事，不要（會）跟父母講，以免父母煩惱，所以我認為她有什麼事也不會跟我說，因為我會跟父母講」等語（見原審卷㈡第160 頁），是被害人隱匿其自殺之念頭或事業不順之情事，並非有何違反常理之處。從而上開證人所言，或對於事實不了解，或對於死者哀悼而為感性發言，尚均不足以證明上訴人有殺人之動機與故意。至於上訴人蔡銘堯另辯稱：被害人回娘家時，曾向娘家親人訴苦稱家中經濟狀況不佳，遭親人譏諷『沒錢怎麼還會吃得這麼胖』，甚覺羞辱，更堅定被害人尋死之念等語，惟查此等說詞或為死者生前發牢騷之語，旁人根本不會在意，況不論是否屬實，上訴人蔡銘堯均無自證己罪之義務，是上訴人蔡銘堯上開所辯既與犯罪事實無直接關連，亦無調查之必要，附此敘明。
綜上所述，因証人即死者之女蔡佩妤陳稱：死者曾講說全家一起死好不好等語，可見死者陳美惠前已透露有自殺之意思，上訴人隨即也有持刀刺腹自殺之行為，又証人即法醫師尹莘玲於本院審理時陳稱：「舌骨是完整沒有骨折」「頸部勒痕就如左頸部有擦傷0. 5X0.3公分大小」等語（見99年9 月14日本院審判筆錄），因舌骨完整沒有骨折，且頸部勒痕輕微，若上訴人蔡銘堯係基於殺人之犯意，趁被害人熟睡之際先勒其頸部而故意殺之，自應猛力為之，始合常理，如此則被害人頸部之勒痕豈會僅有輕微而已，且被害人縱然熟睡亦會因無法呼吸驚醒而反抗，應無輕易遭勒斃而無打鬥或反抗掙扎之跡象或聲音，是依上開種種客觀跡象顯示，被害人並無被兇殺致死之跡象，又上訴人蔡銘堯於殺害被害人後旋即持水果刀自刺腹部多刀，一度命危，本院審理時當庭勘驗扣案兇刀為一般水果刀，刀刃長度17公分，連刀柄全長27公分，刀刃已經開鋒十分亮麗，且有刀尖（見99年9 月14日本院審判筆錄），上訴人蔡銘堯確有自殺之事實，是上訴人蔡銘堯辯稱係謀為同死而為被害人加工自殺等語，應堪採信，此外復查無其他確切証据証明被告有兇殺之普通殺人情事，尚難論以普通殺人罪，惟因起訴之基本事實相同，爰變更起訴法條為謀為同死而受託殺本人罪。
三、原審予以論科，固非無見，惟查上訴人蔡銘堯與被害人謀為同死，上訴人所犯應係謀為同死而受託殺本人罪，並非普通殺人罪，上訴人蔡銘堯上訴意旨否認犯普通殺人罪，指摘原判決不當，為有理由，原判決自應予撤銷改判。審酌上訴人蔡銘堯與被害人係夫妻，因經濟之壓力憂鬱而謀為同死，其處境堪予憐憫，惟其以自殺方式逃避問題，實非得宜，且其謀為同死而加工自殺於他人，造成被害人父母之無法諒解，其無犯罪前科，素行良好等一切情狀，爰量處有期徒刑1 年。又上訴人蔡銘堯所犯上開謀為同死而加工自殺於他人罪，其犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第2 款之減刑規定，應減其宣告刑二分之一即有期徒刑6 月。扣案之垃圾袋1 只為上訴人蔡銘堯所有，且係供其犯罪所用之物，業據其陳明在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。至扣案之水果刀係上訴人蔡銘堯自殺所用之物，並非供犯罪之物，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第275 條第3 項、第38條第1項 第2 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第2款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日
書記官 黃一秋附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第275 條（加工自殺罪）教唆或幫助他人使之自殺，或受其囑託或得其承諾而殺之者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
謀為同死而犯第 1 項之罪者，得免除其刑。