臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第134號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 許龍升律師上列上訴人因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第497 號中華民國98年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第30552 、30544 、31
046 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○附表所示（編號2 除外）有罪部分暨定執行刑均撤銷。
甲○○共同犯如附表所示（編號2 除外）之走私罪，共玖罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年肆月，緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元，如附表所示（編號2 除外）之漁獲均沒收。
事 實
一、甲○○為高雄籍漁船「豐順66號」（CT6-0613）船長，葉文浪( 業經本院前審98年度訴字第644 號判處定應執行刑5 月，緩刑2 年確定在案) 、莊用家（起訴書誤載為莊家用，業經本院前審98年度訴字第644 號判處定應執行刑10月，緩刑
2 年確定在案）、蘇明華（業經本院前審98年度訴字第644號判處定應執行刑3 月確定在案）與何清良、夏全、林國鈞、洪盛豐、辛義成、葉文德、劉景春（以上7 人，原審法院另行審理）等人，均受雇為該漁船之船員，甲○○等人，均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國（下同）92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品；又均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟分別共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，或共同基於未經許可航行至大陸地區之犯意聯絡（附表編號1 、4 、5 、6 、7 、8、9 部分），分別於附表所示之時間，駕駛豐順66號漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，復於附表所示期間之某時，航行至附表（編號2 除外）所示之作業漁區即本國領海外之某地點（即國境外），另於附表編號1 、4 、5 、
6 、7 、8 、9 所示時間之某時，則航行進入中國大陸領海12海浬內（甲○○另涉犯未經許可航行至大陸地區罪嫌部分，未經檢察官提起公訴或追加起訴，詳後述），向國境外之公海及大陸地區不詳成年人士購得如附表所示之漁獲，並由甲○○分別與葉文浪、莊用家、蘇明華及其他般員何清良、夏全、林國鈞、洪盛豐、辛義成、葉文德、劉景春等人（詳如附表所示作業船員），共同將上開非自行捕獲之漁獲搬運至船艙內，嗣於附表（編號2 除外）所示之時間，自高雄港中和安檢所報關入港，偽稱該漁獲均為豐順66號漁船自行於如附表（編號2 除外）所示經緯度之作業漁區海域捕撈之方式捕獲，私運上開管制物品進入臺灣地區。嗣經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊人員在高雄港中和安檢所安檢碼頭依法實施監卸勤務時察覺有異，將甲○○等人所有如附表所示之漁獲過磅稱重、拍照、扣押，並交予甲○○具領保管，而循線查悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內出海作業航跡資料（航跡圖）、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、農業委員會漁業署97年8 月15日漁二字第0971214158號函暨國立台灣海洋大學99年1 月11日海漁字第09800156 69 號函及其附件、扣押物品目錄表、漁獲計算淨重表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、判定諮詢電話傳真等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，均有證據能力，合先敍明。
二、又出海作業航跡資料（航跡圖）：㈠查漁船裝設航程紀錄器（VDR ），係按行政院訂定之「漁業動力用油優惠油價標準」第5 條第1 項規定辦理，以紀錄其出海期間之作業時數，據以核算漁業動力優惠用油量。而航程紀錄器（VoyageData
Recorder ，簡稱ＶＤＲ）紀錄航跡，係透過紀錄器內建之「全球衛星定位系統（Global Positio ning System，簡稱ＧＰＳ）」，運用GPS 衛星定位的原理，利用天線接收衛星訊號來定位，以記錄經緯度位置及時間，係發展相當成熟及普遍之技術。㈡本件卷附之豐順66號漁船出海作業航跡資料即航跡圖( 見行政院農業委員會漁業署97年7 月11日漁二字第097 1214670 號函及97年8 月4 日漁二字第0970322061號函所附航跡資料，原審卷三第300 至308 頁及本院前審卷第
134 至143 頁)， 係以該漁船所裝設之航程紀錄器，直接接收衛星定位數據資料，所紀錄該漁船於附表所示（編號2 、
3 、10除外，因航程紀錄器故障）各航次期間之航跡、時間等資料後，再由電腦依據所紀錄之數據資料判讀，自動描繪列印而出，於製作過程中，並無人為外力介入，故不存在人對過去事物常發生之主觀上知覺、記憶錯誤之危險，機械列印而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力，依法自得作為本案之證據。
三、上開事實，業據被告甲○○於本院此次審理中坦承不諱（見本院上更一卷第55、69頁)，且經查：
㈠被告甲○○為豐順66號漁船之船長，同案被告葉文浪、莊用
家、蘇明華等人分別為該船船員，豐順66號係底拖網漁船，其等於如附表所示之日期駕駛豐順66號漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於如附表所示之日期返回高雄港第二港口，入港時豐順66號漁船上分別裝載有如附表所示之漁獲等事實（附表編號2 除外，下同），為被告甲○○陳明在卷，並有修改船筏進出港紀錄介面、行政院農業委員會漁業署97年7 月11日漁二字第0971214670號函及97年8 月4 日漁二字第0970322061號函所附航跡資料、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、手寫諮詢表、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、行政院農業委員會漁業執照、扣押物品目錄表、具領保管切結書、漁獲計算淨重表、現場照片等附卷可稽（警卷一第8 頁、第51頁至第72頁、第75頁、第78頁、第79頁、第83頁、第84頁、第88頁、第89頁、第93頁、第94頁、第98頁、第99頁、第103 頁、第104 頁；警卷二第8 頁、第42頁、第44頁、第45頁、第48頁；偵卷二第12頁、第17至19頁；原審卷三第300 至306 頁；原審卷三第24至190 頁、第
192 至293 頁、第307 至308 頁；本院前審卷第120 至12 6頁、第127 至128 頁）。是被告甲○○於附表所示（編號2除外）時間駕豐順66號漁船出關後，載運如附表所示之漁獲入關等事實，均堪以認定。
㈡又被告甲○○於如附表所示各次載運漁獲進港，遭查獲如附
表所示之魚類，各次之各類漁獲之重量分別合計為30.3公噸、28公噸、32.8公噸、29.8公噸、21.35 公噸、20.2公噸、
25.3公噸、26.2公噸、116.76公噸（詳如附表各次漁獲欄所載，編號2 除外），上開重量，縱扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重仍遠逾1,000 公斤之法定標準，而附表各該漁獲，其稅則號別均屬海關進口稅則第三章所列魚類，為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數額」丙項第五款所列之管制進口物品，亦可採認。
㈢再附表（編號2 除外）所示之漁獲物，究否為被告等人，於
附表所示作業漁區自行捕獲？經原審囑託漁業署鑑定結果，提出下列判斷之意見：「附表編號1 部分，被告甲○○等人所捕獲之漁獲為章魚、剝皮魚、三目蟹，其中剝皮魚（約14噸）為中表層迴游性魚類，非底拖網漁獲魚種，漁獲量高的不合理，且經去頭尾處理，需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符；附表編號3 部分，被告甲○○等人所捕獲之漁獲為白帶魚、黑鯧魚、小卷、花枝，其中黑鯧魚為中層迴游性魚類，非底拖網漁獲魚種。漁獲量高約6 噸，不合理；附表編號4 部分，被告甲○○等人所捕獲之魚類為白帶魚、白鯧、小卷、花枝、翻車魚、雜魚（照片顯示為單一魚種之整尾魚）、蝦仁、馬頭，底拖網為多獲性漁法，對於佔底拖網漁獲物當中最大宗之下雜魚及蝦、蟹完全沒有漁獲，且在魚艙未滿情形下將下雜魚拋棄亦不合理，其中蝦仁已人工處理剝殼，翻車魚人工處理切成肉片，以漁船上缺乏人力及大量淡水供應下，不太可能如此處理，與一般拖網作業漁獲處理方式不符；附表編號5 部分，被告甲○○等人所捕獲之魚類為剝皮魚、海蝦、小卷、小章魚、海螺、油魚，底拖網對於佔底拖網漁獲物當中最大宗之下雜魚完全沒有漁獲，且在魚艙未滿情形下將下雜魚拋棄亦不合理，漁獲中只有大蝦，沒有中、小蝦，不合常理，且剝皮魚照片顯示為經人工處理之魚片（經判定非剝皮魚之魚片），以漁船上缺乏人力及大量淡水供應下，不太可能如此處理，與一般拖網作業漁獲處理方式不符；附表編號6 部分，被告甲○○等人所捕獲之魚類為白帶魚、小卷、花枝、肉魚、白鯧、海螺、蝦仁，其中漁獲魚類僅白帶魚、白鯧2 種，漁獲組成不合理，白帶魚去頭尾處理，魚肉切塊長20公分、寬7 公分、厚約1 公分、蝦仁等，需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符；附表編號7 部分，被告甲○○等人所捕獲之漁獲為花枝、白帶魚、小卷、章魚、軟絲、白鯧，其中漁獲魚類僅白帶魚、白鯧2 種不合常理，又白帶魚去頭尾處理、花枝去內臟頭腳只剩外套膜、章魚無身體只有頭腳等，均需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符；附表編號8 部分，被告甲○○等人所捕獲之漁獲為白帶魚、肉魚、白口、九母魚、小卷、蝦仁、白蝦，與附表編號7 為相同漁區，但所捕獲漁獲之魚種及處理方式均與附表編號7 所示明顯不同，其中蝦仁需額外人力加工處理及白蝦已煮熟，與實際拖網人力及漁獲處理不符，此外，白蝦為正面表列逕行認定非自行捕獲水產品；附表編號9 部分，被告甲○○等人所捕獲之漁獲為下雜魚、九母魚、白帶魚、大蝦、肉魚、小管，該船作業海域依其經緯度位於香港外海，依其水深70至80公尺，常見漁獲組成為蝦、蟹、花枝、白口等石首魚類及狗母、紅目鰱、金線鰱、灰海鰻、肉魚等，此外應有下雜魚，下雜魚包括小蝦、蟹、天竺鯛科之魚類、盲鰻及其他魚類之幼魚等下雜魚，通常包含數十種價值低之小魚，拖網漁獲通常中、小蝦較多，大蝦數量很少，該船卻僅有大蝦而無中、小蝦，不合常理；附表編號10部分，被告甲○○、莊用家等人所捕獲之漁獲為花枝、白帶、白鯧、蔡魚、海大蝦及螃蟹，白帶魚去頭尾切塊處理，螃蟹去背蓋只剩身體及腳不合理，此外，蔡魚為石斑（過魚）之1 種，非拖網主要漁獲魚種，依據水試研究報告（No.30 ）9 月份該海域拖網主要漁獲物為小蝦、白帶、烏賊、黑口等，不是白鯧」等語，以上有行政院農業委員會漁業署97年8 月15日漁二字第09712141 58 號函及附件資料在卷可資佐參（見原審三卷第24至190 頁）。
㈣另經本院前審囑託國立台灣海洋大學，就附表（編號2 除外
）各次之漁獲物，是否為被告等人於附表所示作業漁區自行捕獲？該大學提出下列之鑑定意見：「台灣位居亞熱帶海域，加上不同流系之洋流在台灣周邊海域交會，海洋生物呈現多種多樣性變化，各魚種在台灣周邊海域均有可能分布，因此，鑑定我國漁船捕獲之漁獲物是否為自行捕獲，應以漁獲物組成合理性為依據，不宜以魚種之可捕獲性作為判斷原則。漁船從事拖網作業，應沿著漁獲漁種棲息海域之等深線來回拖曳，而台灣海峽深度不一，因此，拖網漁船無法在橫跨台灣海峽或航行的同時，一邊航行一邊從事拖網作業。且按漁業署提供該漁船7 個航次之航跡圖資料（即編號1 、4 、
5 、6 、7 、8 、9 ）顯示，該漁船自高雄港出港後，未曾在海上出現來回拖曳之漁撈作業航跡線，顯示該漁船未從事漁撈作業。至於該漁船10個航次之拖網作業，其漁撈作業及魚種組成尚有不合理之處，分述如下：該漁船航經南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、秋姑等，所送案卷附表之該漁船每航次漁獲物僅出現1-2 種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚種及下雜魚則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態。又該艘漁船每航次之漁獲量高達10噸以上，處理漁獲物已耗費相當多時間，不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物。」等語，以上亦有國立台灣海洋大學99年1 月11日海漁字第0 980015669 號函及其附件附卷可佐（見本院前審卷第118 至118-2 頁）。
㈤就上開漁業署及國立台灣海洋大學分別所提出之鑑定意見，
相互勾稽引證，綜觀本件豐順66號漁船之人力確非眾多、各航次之期間亦非長達數月以上、每次漁獲量均非常鉅大、漁船無來回拖曳之航跡、所申報之作業漁區係南國中海域、魚獲物無多樣性，集中高經濟性之魚種，且無下雜魚、漁船不可能載運超大量之清水足供處理漁獲之清理分類等不合理之情狀，已足認附表（編號2 除外）各次之漁獲物，非被告甲○○等人自行捕獲至明。再參諸被告甲○○等人所捕獲如附表所示之魚類，部分並非係該作業漁區，於該季節所能捕獲；又一般底拖網作業，自行捕撈之漁獲，會夾雜為數不少之泥沙、下雜魚，且漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必竭盡全力捕撈漁獲，並無多餘人力及時間可分配來處理下雜魚、泥沙；且漁獲上岸前，海上淡水有限，甲板又隨時會遭漁獲污染之情形下，亦無先行清理漁獲之必要與可能性，然本件豐順66號漁船進港時，船上之魚獲均已處理、分類、包裝完畢，甚且有已煮熟者等情，益徵附表所示之漁獲確非被告等人自行捕獲無訛。況以豐順66號漁船每次出海，船上約僅有5 或6 人可作業，其如何能於短時間內捕獲如此大量之魚獲，且均能加予處理、分類完畢？是此部分事證已甚明確。
㈥另查，依被告甲○○即豐順66號漁船船長所申報之作業漁區
，即附表（編號2除外，作業漁區不詳）所示之作業漁區，分別為：「編號1 在我國南海地區；編號3 在越南與大陸地區海南島間之水域；編號4 在越南與大陸地區海南島間之水域；編號5 在我國南海地區；編號6 在我國南海地區；編號
7 在我國南海地區；編號8 在我國東海；編號9 在我國南海地區；編號10在我國東海。均不在我國公告之領海範圍內，亦不在中國大陸公告之領海範圍內。」等情，以上有內政部99年1 月4 日台內地字第0980241583號函示意見在卷可參（見本院前審卷第131 至132 頁），而依豐順66號漁船上所裝設之航程紀錄器（VDR ）所記錄航跡定位數位資料，經電腦列印出該漁船於附表編號1 、4 、5 、6 、7 、8 、9 各航次之「豐順66號漁船出海作業航跡資料（航跡圖）」，顯示：「附表編號1 部分，豐順66號漁船自臺灣高雄港出海後，於96年1 月11日時已由越南附近海域向北航行，96年1 月22日位置在廣東省沿海某處靠岸，並從廣東省沿海地區返回臺灣地區；附表編號4 部分，豐順66號自臺灣高雄港出海後直接向福建省方向航行，於96年4 月2 日至福建省沿海地區某處靠岸，嗣於96年4 月4 日至廣東省沿海地區某處靠岸，自該日起至同年月18日止均在廣東省沿海地區停留移動，並自廣東省沿海地區返回臺灣地區；就附表編號5 部分，豐順66號自臺灣高雄港出海後直接向浙江省方向航行，於96年4 月
27 日 至浙江省沿海地區某處靠岸，於96年4 月30日至福建省沿海地區停留，並於96年5 月5 日至廣東省沿海地區停留靠岸，再從廣東省沿海地區返回臺灣地區；就附表編號6 部分，豐順66號自臺灣高雄港出海後直接向廣東省方向航行，於96 年6月16日至廣東省沿海地區停留靠岸後，並自廣東省沿海地區直接返回臺灣地區；附表編號7 部分，豐順66號自臺灣高雄港出海後直接向廣東省方向航行，於96年7 月4 日至廣東省沿海地區停留靠岸後，並直接自廣東省沿海地區返回臺灣地區；附表編號8 部分，豐順66號自臺灣高雄港出海後直接向廣東省方向航行，於96年7 月15日至廣東省沿海地區，於該日起至同年月22日止在廣東省沿海地區停留靠岸移動，並自廣東省沿海地區直接返回臺灣地區；附表編號9 部分：豐順66號自臺灣高雄港出海後直接向福建省方向航行，於96 年8月4 日至福建省沿海地區，嗣於同年月7 日至廣東省沿海地區，自該日起至同年月13日止均在廣東省沿海地區停留靠岸移動，於同年月15日再至福建省沿海地區，並自福建省沿海地區返回臺灣地區。所航經之海域，已有多處係位於中國大陸公告之領海基線向陸一側之水域」等情，以上有漁業署提供之豐順66號各次航跡圖及漁業署99年2 月3 日漁二字第0990107606號所檢附之內政部99年1 月29日台內地字第09 90022357 號函及附件在卷可憑（原審卷三第300-308頁、本院前審卷第134 至143 頁），依上開航跡圖所示，被告甲○○等人駕駛豐順66號出海後，上開附表編號1 、4 、
5 、6 、7 、8 、9 各航次並非航行至其所申報如附表所示之經緯度作業漁區，且未進行來回拖曳之拖網漁撈作業，其等係謊報作業漁區即虛報漁獲物之產地，且偽稱自行捕獲漁獲等，事證明確，被告等人未實際進行來回拖網捕撈作業，然豐順66號漁船每次返航入港時，魚艙內卻又有如附表所示之大量漁獲物，再參之被告甲○○於本院此次審理時供述：附表編號1 、4 、5 、6 、7 、8 、9 各航次有到大陸，分別向大陸成年人士購買漁獲等語以觀( 見本院上更一卷第55頁) ，準此，堪認如附表所示之漁獲，應係被告在大陸地區向不詳成年大陸人士購得無訛。
㈦至附表編號3 、10各航次則因通報航程紀錄器故障，而無出
海航跡資料可無提供，有行政院農業委員會漁業署97年8 月
4 日漁二字第0970322061號函可按( 見原審卷三第307 頁)，惟依被告甲○○於本院此次審理時供述：漁獲是分別申請作業區，在公海向不詳姓名的買的等語（見本院上更一卷第56頁），是被告甲○○等人未實際進行來回拖網捕撈作業，然豐順66號漁船每次返航入港時，魚艙內卻又有如附表編號
3 、10所示之大量漁獲物，準此，堪認如附表編號3 、10所示之漁獲，應係被告在公海上向不知名之船隻上不詳成年人員購得，亦堪認定。
㈧綜上各節所述，被告甲○○擔任豐順66號漁船之船長職務，
綜理船上事務，同案被告莊用家、蘇明華均擔任大車（輪機長），同案被告葉文浪為該漁船之船員，其等受船長即被告甲○○指揮，共同出海在國境外（12海浬外之海域），非自行捕撈而向國境外之公海及大陸地區不詳姓名之人取得如附表所示漁獲，渠等間對載運入港之魚獲及航程計劃，必當知悉，其等間就上開走私犯行，顯均有具犯意聯絡及行為分擔至明。本件事證明確，被告之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以
依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第
2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用。」之意旨，益可瞭然。按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文。行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第1 章至第
8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10 萬 元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2 月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第
1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。
然按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第
3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號判例意旨參照）。本件被告行為時，因該魚類為海關進口稅則第3章 之物品，報運進口魚類重量超過1 千公斤，且虛報產地者，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形。
㈡再按懲治走私條例第2條第1項規定處罰私運逾行政院公告數
額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年臺上字第64號判例意旨參照）。
辯護人雖於前審時辯稱：「私運行為需規避檢查、偷漏關稅或逃避管制，且須未經向海關申報，倘已申報，僅因申報不實已達偷漏關稅或逃避管制之目的者，則僅屬海關緝私條例第4 條及第37條規定規範事件，非所謂私運之範圍」，而認被告固有載運漁獲進港，但並未規避檢查，漁獲均在於漁船冷凍庫中，處於安檢人員隨時可得檢查之狀況，且有向海巡人員申報，故僅涉及稅捐問題云云。惟所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，上開判例已明揭此旨，況虛報產地既為構成管制物品之要件，本件被告對於其進口漁獲之產地自應據實申報，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為。本件查獲如附表所示之魚類，均非被告等人自行捕撈，已如前述，被告向不詳之人取得上述漁獲，自無法確認該漁獲之產地為何處，卻於申報時謊稱該漁獲為其自行捕獲云云，自係虛報產地無訛。
㈢核被告甲○○（附表編號1 、4 、5 、6 、7 、8 、9 ）自
大陸地區私運附表所示漁獲進入臺灣地區行為，均係犯懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之走私罪，起訴書雖未論及懲治走私條第12條規定（自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷），惟其起訴之基本事實同一，本院仍應予以審理，並變更起訴法條，又被告甲○○所犯上開條例第12條、第2 條第1 項走私罪部分，業於本院此次審理時已當庭告知，見本院上更一卷第68頁反面，業已踐行刑事訴訟法第95條第1 款之程序，及命依該罪辯論，並無突襲審判之問題，併此敘明。至其於附表編號3 、10所為，則均係犯懲治走私條例第2 條第1 項走私罪。被告甲○○就附表編號1 、3 、4 至10所示犯行，及附表編號1 、3 、4至10所示之同案被告葉文浪、莊用家、蘇明華，何清良、夏全、林國鈞、洪盛豐、辛義成、葉文德、劉景春等人，與各次購買漁獲之不詳成年人間，分別就上開附表編號所示之各犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應分別論以共同正犯。又被告甲○○就附表所示之各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審認被告甲○○共同犯走私罪（附表編號2 除外），事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查①按得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知（司法院院字第2832號解釋意旨參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，自均應為沒收之諭知（最高法院
89 年 度台上字第6946號判決意旨參照）。本件查獲如附表所示之漁獲物，係被告等人所有，且為被告等人共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，而遍查全卷內並無已經海關予以行政沒入之資料，是揆諸上述責任共同原則，仍應依刑法第38 條 第1 項第3 款之規定予以沒收，乃原審未併予宣告沒收，自有未合。②被告甲○○及其他同案被告分別在國境外之公海及大陸地區，自不詳成年人士購買漁獲，則與該不詳人士原就私運本件管制物品進口，亦有犯意聯絡與行為分擔，屬共同正犯，原判決未加認定，亦有未合。被告甲○○原上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，非有理由；檢察官上訴意旨以被告等人，於附表所示之時間，未經許可駕駛船舶進入大陸地區之行為，同時違反台灣地區與大陸地區人民關係第28條之規定，而共同犯該條例第80條第1 項之未經許可航行大陸地區罪，而與走私犯行有一行為數罪名之想像競合關係，應從一重以走私罪論處，原判決對被告等未經許可駕駛船舶進入大陸地區之行為漏未論述，其適用法律有所違誤，亦指摘原判決不當云云。查被告等人於附表編號1、4、5 、6 、7 、8 、9 所示之航次，依前揭航跡圖所示，固有駕駛豐順66號漁船航行至大陸地區之12海浬領海範圍以內之行為事實，已詳如前述，然上開條例第80條第1 項之未經許可航至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（參最高法院88年度台上字第7229號判決意旨）。被告等嗣後走私漁獲之行為係另行起意，與該未經許可航行至大陸地區行為即無想像競合之關係，檢察官對該未經許可航行至大陸地區之行為並未起訴（按起訴書應記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款定有明文，本件檢察官未於起訴書犯罪事實欄記載被告等人有何未經許可航行至大陸地區之主、客觀犯罪構成要件要素之事實，僅泛言稱被告等人駕駛豐順66號漁船航行至附表所示之作業漁區，然該作業漁區係被告甲○○所申報，經查均未在中國大陸領海範圍之內，亦詳如前述，顯見起訴書犯罪事實欄及附件，均未提及此部分之犯罪事實，又證據及所犯法條欄，更未論述此部分之證據及所犯法條，足認檢察官就被告所涉此部之犯行，未據起訴至明。），法院自不得逕予論究，應由檢察官另行起訴。況縱認此部分之犯行，已經起訴，因此部分與走私部分，係數罪關係，原審漏未判決，此部分之訴訟繫屬尚未消滅，應由檢察官向原審聲請補充判決為之，是檢察官之上訴亦無理由。惟原判決既有前開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分及定執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○以出海捕魚為掩護，私運如附表所示之漁產品進口，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全等，均有一定程度之影響，其身為船長，基於主導角色，竟率船員鋌而走險，犯罪情節較重、次數較多，犯後原否認犯行，未見悔意，惟於本院此次審理時已坦承犯行，並念及臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易，其為漁民，捕漁維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，其私運魚獲入臺，僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且僅以1 艘漁船作為運輸工具，尚非大規模之企業化經營，及其之素行、生活狀況、智識程度及其他一切等情狀，乃量處如主文第二項所示之刑。又被告甲○○就附表編號1 、
3 、4 所示之犯罪時間，均在中華民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，爰分別減為如附表編號1 、3 、4 主文欄所示之刑，並均定應執行之刑，以示懲儆。至於如附表（編號2 除外）所示之漁獲，係被告等人所有，且為被告等人共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，而遍查卷內並無已經海關予以行政沒入之資料，依責任共同原則，仍應依刑法第38條第1 項第3 款之規定併予宣告沒收。
五、末查，近年來我國漁民因面臨海洋漁業資源日趨枯竭，漁獲量不足，加上大陸地區及其他國家強力競捕有限魚類之威脅，已面臨謀生不易之窘境，致有向不詳船隻購買漁獲私運入境之不法行為，而被告甲○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告；有臺灣高等法院被告之前案紀錄表附卷可稽（見本院上更一卷第37頁），為謀生計，一時失慮，致犯本罪，再刑罰固屬國家對犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加公法之制裁，惟其積極目的，則在預防再犯，故對惡性非深，天良未泯者，若因失慮一時觸法，即置諸刑獄，自非刑罰目的。本院斟酌上開諸情，認被告經此次科刑教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，均併予宣告緩刑5年，以啟自新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2 項第4 款定有明文。
本院審酌被告有正當職業及收入，為使其能記取教訓，並彌補其共同犯本件走私罪，所產生之危害，爰併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告甲○○應分別向公庫支付新臺幣300,000 元。且被告如有違反上述緩刑之負擔，而情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，併予敘明。
六、附表編號2 部分，業經本院前審判決無罪確定在案，同案被告蘇明華就附表編號5 部分，業經原審判決無罪確定在案，均不另論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第273 條之1 ，懲治走私條例第2 條第1 項、第12條、第11條，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第74條第
1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項第3 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如
主文。本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
書 記 官 馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
附表：
┌──┬──┬──┬───┬─────────┬───┬──────┬──────┐│編號│出港│進港│申請作│ 實際作業漁區 │作業 │ 漁獲 │ 主 文 ││ │日期│日期│業漁區│ │船員 │ │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼──────┤│ 1 │96.1│96.1│東經11│豐順 66 號漁船自臺│甲○○│章魚約16噸、│甲○○共同犯││ │.6 │.26 │3度10 │灣高雄港出海後，於│蘇明華│剝皮魚14噸、│走私罪，處有││ │ │ │分北緯│96 年 1 月 11 日時│葉文浪│三目蟹約0.3 │期徒刑肆月，││ │ │ │20度13│已由越南附近海域向│辛義成│噸 │減為有期徒刑││ │ │ │分 │北航行，96 年 1 月│林國鈞│ │貳月。前開漁││ │ │ │ │22 日位置在廣東省 │ │ │獲均沒收。 ││ │ │ │ │沿海某處靠岸，並從│ │ │ ││ │ │ │ │廣東省沿海地區返回│ │ │ ││ │ │ │ │臺灣地區 │ │ │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼──────┤│ 2 │96.1│96.2│不詳 │ │甲○○│白帶魚約7 噸│此部分業經本││ │.30 │.16 │ │ │蘇明華│、白口魚約 │院前審判決無││ │ │ │ │ │葉文浪│1.5 噸、肉魚│罪確定在案。││ │ │ │ │ │林國鈞│約0.5 噸、花│ ││ │ │ │ │ │ │枝約1 噸、軟│ ││ │ │ │ │ │ │絲約1 噸 │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼──────┤│ 3 │96.2│96.3│東經10│如左 │甲○○│白帶魚約8 噸│甲○○共同犯││ │.27 │.24 │8度40 │ │蘇明華│、黑鯧約6 噸│走私罪，處有││ │ │ │分北緯│ │葉文浪│、小卷約6 噸│期徒刑肆月，││ │ │ │17度30│ │辛義成│、花枝約8 噸│減為有期徒刑││ │ │ │分 │ │林國鈞│ │貳月。前開漁││ │ │ │ │ │ │ │獲均沒收。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼──────┤│ 4 │96.3│96.4│東經10│豐順 66 號自臺灣高│甲○○│白帶魚約12噸│甲○○共同犯││ │.27 │.21 │8度42 │雄港出海後直接向福│辛義成│、白鯧魚3 噸│走私罪，處有││ │ │ │分北緯│建省方向航行，於 │蘇明華│、小卷約6 噸│期徒刑肆月，││ │ │ │17 度 │96 年 4 月 2 日至 │葉文浪│、花枝約8 噸│減為有期徒刑││ │ │ │53 分 │福建省沿海地區某處│ │、翻車魚約 │貳月。前開漁││ │ │ │ │靠岸，嗣於 96 年 4│ │0.5 噸、雜魚│獲均沒收。 ││ │ │ │ │月 4 日至廣東省沿 │ │約0.3 噸、蝦│ ││ │ │ │ │海地區某處靠岸，自│ │仁約2噸、 馬│ ││ │ │ │ │該日起至同年月 18 │ │頭約1 噸 │ ││ │ │ │ │日止均在廣東省沿海│ │ │ ││ │ │ │ │地區停留移動，並自│ │ │ ││ │ │ │ │廣東省沿海地區返回│ │ │ ││ │ │ │ │臺灣地區 │ │ │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼──────┤│ 5 │96.4│96.5│東經11│豐順 66 號自臺灣高│甲○○│剝皮魚約0.5 │甲○○共同犯││ │.24 │.10 │3度10 │雄港出海後直接向浙│葉文浪│噸、海蝦約 │走私罪，處有││ │ │ │分北緯│江省方向航行，於 │林國鈞│0.5 噸、小卷│期徒刑肆月。││ │ │ │20度16│96 年 4 月 27 日至│劉景春│約15噸、小章│前開漁獲均沒││ │ │ │分 │浙江省沿海地區某處│ │魚約12噸、海│收。 ││ │ │ │ │靠岸，於 96 年 4 │ │螺約0.3 噸、│ ││ │ │ │ │月 30 日至福建省沿│ │油魚約1.5 噸│ ││ │ │ │ │海地區停留，並於 │ │ │ ││ │ │ │ │96 年 5 月 5 日至 │ │ │ ││ │ │ │ │廣東省沿海地區停留│ │ │ ││ │ │ │ │靠岸，再從廣東省沿│ │ │ ││ │ │ │ │海地區返回臺灣地區│ │ │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼──────┤│ 6 │96.6│96.6│東經11│豐順 66 號自臺灣高│甲○○│白帶魚約10噸│甲○○共同犯││ │.9 │.23 │3度18 │雄港出海後直接向廣│洪盛豐│、白鯧約1 噸│走私罪，處有││ │ │ │分北緯│東省方向航行，於 │莊用家│、小卷約6 噸│期徒刑肆月。││ │ │ │20度16│96 年 6 月 16 日至│林國鈞│、海螺約0.05│前開漁獲均沒││ │ │ │分 │廣東省沿海地區停留│葉文德│噸、花枝約4 │收。 ││ │ │ │ │靠岸後，並自廣東省│ │噸、蝦仁約 │ ││ │ │ │ │沿海地區直接返回臺│ │0.1 噸、肉魚│ ││ │ │ │ │灣地區 │ │約0.2 噸 │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼──────┤│ 7 │96.6│96.7│東經11│豐順 66 號自臺灣高│甲○○│白帶魚10噸、│甲○○共同犯││ │.25 │.10 │3度56 │雄港出海後直接向廣│洪盛豐│小卷約3 噸、│走私罪，處有││ │ │ │分北緯│東省方向航行，於 │莊用家│花枝約3 噸、│期徒刑肆月。││ │ │ │20度50│96 年 7 月 4 日至 │夏全 │章魚約2 噸、│前開漁獲均沒││ │ │ │分 │廣東省沿海地區停留│林國鈞│軟絲約2 噸、│收。 ││ │ │ │ │靠岸後，並直接自廣│葉文德│白鯧約0.2 噸│ ││ │ │ │ │東省沿海地區返回臺│ │ │ ││ │ │ │ │灣地區 │ │ │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼──────┤│ 8 │96.7│96.7│東經11│豐順 66 號自臺灣高│甲○○│白帶魚8 噸、│甲○○共同犯││ │.13 │.31 │6度10 │雄港出海後直接向廣│洪盛豐│九母魚3 噸、│走私罪，處有││ │ │ │22度13│東省方向航行，於 │林國鈞│肉魚5 噸、白│期徒刑肆月。││ │ │ │分 │96 年 7 月 15 日至│莊用家│口3 噸、小卷│前開漁獲均沒││ │ │ │ │廣東省沿海地區，於│ │6噸 、蝦仁約│收。 ││ │ │ │ │該日起至同年月 22 │ │0.2 噸、白蝦│ ││ │ │ │ │日止在廣東省沿海地│ │約0.1 噸 │ ││ │ │ │ │區停留靠岸移動，並│ │ │ ││ │ │ │ │自廣東省沿海地區直│ │ │ ││ │ │ │ │接返回臺灣地區 │ │ │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼──────┤│ 9 │96.8│96.8│東經11│豐順 66 號自臺灣高│甲○○│下雜魚約10噸│甲○○共同犯││ │.3 │.20 │3度58 │雄港出海後直接向福│洪盛豐│、九母魚約2 │走私罪，處有││ │ │ │分北緯│建省方向航行，於 │莊用家│噸、白帶魚約│期徒刑肆月。││ │ │ │20度42│96 年 8 月 4 日至 │夏全 │2 噸、大蝦約│前開漁獲均沒││ │ │ │分 │福建省沿海地區，嗣│林國鈞│0.2 噸、肉魚│收。 ││ │ │ │ │於同年月 7 日至廣 │何清良│約5 噸、小管│ ││ │ │ │ │東省沿海地區，自該│ │約3 噸 │ ││ │ │ │ │日起至同年月 13 日│ │ │ ││ │ │ │ │止均在廣東省沿海地│ │ │ ││ │ │ │ │區停留靠岸移動，於│ │ │ ││ │ │ │ │同年月 15 日再至福│ │ │ ││ │ │ │ │建省沿海地區，並自│ │ │ ││ │ │ │ │福建省沿海地區返回│ │ │ ││ │ │ │ │臺灣地區 │ │ │ │├──┼──┼──┼───┼─────────┼───┼──────┼──────┤│ 10 │96.8│96.1│東經12│ 如左 │甲○○│花枝約50.48 │甲○○共同犯││ │.22 │0.4 │1度50 │ │夏全 │噸、蔡魚約12│走私罪，處有││ │ │ │分北緯│ │林國鈞│.65 噸、白帶│期徒刑肆月。││ │ │ │27度32│ │洪盛豐│魚約33.25 噸│前開漁獲均沒││ │ │ │分 │ │莊用家│、海大蝦約0.│收。 ││ │ │ │ │ │ │5 噸、白鯧約│ ││ │ │ │ │ │ │19.68 噸、螃│ ││ │ │ │ │ │ │蟹約0.2 噸 │ │└──┴──┴──┴───┴─────────┴───┴──────┴──────┘