臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第18號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 史雙全律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第301號中華民國98年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第17438號），提起上訴，本院判決後，被告上訴，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案附表一、二所示之海洛因及附表三所示之大麻、附表四所示之甲基安非他命，均沒收銷燬；扣案附表五所示之電子磅秤、研磨機，均應予沒收，上開電子磅秤、研磨機上殘留之海洛因及甲基安非他命均沒收銷燬；附表六、七所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例、偽造文書等案件，經法院判處應執行有期徒刑1 年2 月、8 月（減刑後）確定，二者接續執行，於民國96年8月21日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命、大麻業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟於97年6月15日凌晨某時，基於意圖營利之犯意，在高雄市○○路（起訴書誤載瑞龍路）麥當勞旁，向真實姓名年籍不詳之人綽號「小曼」成年女子，同時以新臺幣（下同）16萬元販入第一級毒品海洛因、5萬元販入第二級毒品甲基安非他命（即附表一、二、四之毒品，包含甲○○已先自行施用數量不詳之海洛因及甲基安非他命），並由該綽號「小曼」女子同時亦附贈大麻（附表三）、電子磅秤2具、研磨機1具（附表五）、未含法定毒品成分之不明粉末（附表七）、愷他命（附表八），其中電子磅秤2具、研磨機1具（附表五編號1、2）、未含法定毒品成分之不明粉末（附表七）係供其作為研磨、秤重分裝以販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命用，而甲○○則僅支付綽號「小曼」女子2萬餘元現款，餘欠款部分則約定每月2-3萬元分期攤付，甲○○當日凌晨購入上開海洛因及甲基安非他命後，即於當日清晨4時許，在高雄市○○區○○○路148之42號康橋商旅505號所租用之房內先將販入塊狀海洛因先以綽號「小曼」女子所附贈之研磨機加以研磨後，並與所販入甲基安非他命再以綽號「小曼」女子所附贈之電子磅秤分別秤量分裝，以伺機販賣。嗣海巡署高雄縣機動查緝隊於97年6月17日中午12時30分許，在高雄市○○區○○○路148之42號康橋商旅505號房內，當場扣得附表一至六所示之毒品海洛因、甲基安非他命、大麻及研磨機1具、電子磅秤2具等物品。
二、案經海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告經查獲之蒐證照片8 張（警卷第15至18頁），係由攝影設備拍攝所得。因照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後還原於照相紙上或將之列印，故照相、攝影不含有人的供述要素。再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據。
易言之，上開卷附蒐證照片部分，乃到場處理之警員，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，具有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，法院或檢察官對於審判或偵查中之案件，認須實施鑑定而選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之者，該等鑑定報告自具有證據能力。又對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92 年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18 頁） ，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。卷附法務部調查局97年8 月4 日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院98年2 月7 日高市凱醫驗字第9458號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院97年10月3 日高市凱醫驗字第8401號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院98年6 月5 日轉碼編號Ａ00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（委驗單位實為原審法院）等，既係原審法院及檢察官囑託法務部調查局及醫院所為之鑑定，自有證據能力。
而卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年7 月8 日報告編號0000-000之檢驗報告，委驗單位雖係本案查獲單位海岸巡防總局南部地區巡防局，但係檢察長基於檢察一體，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關而為之鑑定報告，該檢驗報告自屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，應具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案除了上述蒐證照片、毒品及尿液檢驗報告、毒品之鑑定書外，公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之證據資料，其中屬於傳聞證據部分，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承扣案附表一至七之海洛因甲基安非他命、大麻、電子磅秤、研磨機、空夾鏈袋、不明成份未有法定毒品粉末等品均為其所有，惟矢口否認有何意圖營利而販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並於警詢辯稱: 綽號「小曼」女子叫我多買一點比較便宜，順便幫她賣，但我不幫她賣云云，於本院及原審則辯稱：伊持有該等毒品是要供自己施用，並沒有要販賣，大麻、2 台電子磅秤及1台研磨機也是「小曼」給的，伊向「小曼」買海洛因是一塊一塊的，所以要自己研磨，伊磨好有些稀釋過，伊就隨意裝進空的夾鏈袋，海洛因及甲基安非他命都是在康橋商旅505號房分裝的云云。
二、經查：
（一）被告甲○○於97年6 月15日12時30分許，在高雄市○○區○○○路148 之42號康橋商旅505 號房內，經警當場扣得附表一、二所示第一級毒品海洛因、附表四所示第二級毒品甲基安非他命、附表三所示大麻、附表五所示電子磅秤、研磨機、附表六所示夾鍊袋、附表七所示非法定毒品成份之不明粉末等物；其中附表所示一經磨過已呈粉狀之海洛因4包，合計淨重15.72公克（空包裝總重3.88公克），純度41.52％，純質淨重6.53公克。附表二所示之塊狀海洛因則淨重為8.40公克（空包裝總重1.03公克），純度90％，純質淨重7.56公克。附表三煙草品2包則為大麻，合計淨重1.15公克（空包裝總重0.66公克）。附表四白色晶體2包，其中1包檢驗前淨重0.49公克、檢驗後淨重0.483公克，另1包白色結晶，檢驗前淨重24.324公克、檢驗後淨重24.313公克，則均驗出為為甲基安非他命陽性反應。
附表五之研磨機1具其上殘餘粉末經驗出海洛因，另附表五之電子磅秤2具，其上殘餘粉末及晶體則亦經檢出海洛因及甲基安非他命陽性反應之事實，此有法務部調查局97年8 月4 日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院98年2 月7 日高市凱醫驗字第9458號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院97年10月3 日高市凱醫驗字第8401號濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷可稽（偵卷33頁、50頁，原審一卷43頁），復有蒐證照片8 張（警卷第15至18頁）、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第2 至6 頁），故被告將此海洛因研磨後，與甲基安非他命後各加以分裝之事實，已甚明確。
（二）又上開扣案之附表一、二所示海洛因及附表四所示之甲基安非他命，均由被告甲○○於97年6 月15日凌晨，在高雄市○○路之麥當勞旁，向真實姓名年籍不詳之人綽號「小曼」成年女子，同時以16萬元代價購入海洛因及5 萬元之代價購入甲基安非他命之事實，業據被告供承在卷（本院卷54頁）。又被告於本次向綽號「小曼」女子購入第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之前曾多次向綽號「小曼」女子分別購買1000元、2000元、3000元及5000元不等之事實，亦據被告供承在卷（本院上訴卷第68頁），足見被告平日購入之海洛因及甲基安非他命數量不多，衡情被告應非施用鉅量毒品之人。又被告於案發之際經查扣現金雖有22萬8000元，惟上開款項係向友人借得作為買車用之事實，業據被告供承在卷（原審二卷43頁、本院上訴卷67頁），並供稱：（你買車為何要向人家借錢？）因為我身上沒錢等語（本院上訴卷第68頁）。又被告經本案查獲前每月個人收入僅約3 萬餘元，縱令再加上其配偶收入至多亦僅7 、8 萬元之事實，亦據被告供承在卷（原審二卷45頁、本院上訴卷第67頁），於本院審訊時雖稱：家裡在高雄市○○路圓環有作停車場之生意，故有收入足以買毒品云云，然亦自承該停車場並非伊所有，而係屬於伊舅舅的等語（本院卷第55頁），足見該停車場之停車收入並非被告可以隨意支配動用；而被告本次向綽號「小曼」女子購買第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命合計21萬元，而頭期款僅支付綽號「小曼」女子2 萬餘元，其餘之所積欠餘款則約定每月1 期每期付2 至3 萬元不等之事實，亦據被告已於原審供承在卷（原審二卷45-56 頁、49頁）。是被告平日入收不豐，本次竟向綽號「小曼」女子購入總計高達21萬元之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（不含大麻及第三級毒品愷他命部分），復與綽號「小曼」女子約定分多期給付上開購買海洛因及甲基安非他命毒品之欠款，足見被告本次向綽號「小曼」女子購入第一級、第二級毒品，已難謂僅單純供作吸食之用，況本次被告向綽號「小曼」女子購入附表一、二、四所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之同時，綽號「小曼」女子又附贈研磨機、電子磅秤、不明成份粉末等物，被告隨即於當日清晨4 時許，在其租用之高雄市○○區○○○路148 之42號康橋商旅505 號之房間內，將販入塊狀海洛因以附表五編號2 所示之研磨機加以研磨後，並將海洛因摻入附表七之不明成份之粉末，並與所販入甲基安非他命均再以扣案附表五編號1 之電子磅秤用以秤量分裝之事實，亦據被告已於本院上訴審審理時供承在卷（本院上訴卷第66-67 頁），是被告果真購入上開海洛因及甲基安非他命係僅供自行施用，則綽號「小曼」女子何須再附贈被告電子磅秤、研磨機由被告自行研磨分裝，又被告既留用上開電子磅秤及研磨機，並自綽號「小曼」女子購得塊狀海洛因並自行分裝，復將購入已逾自己經濟支付能力之毒品加以分裝，足見被告購入海洛因、甲基安非他命以伺機販賣之營利意圖，已甚顯明。另被告之辯護人雖以: 被告為何未將純度高達純度90％海洛因1 次稀釋成一定數量後分裝成多包後再出而獲更多利潤，足見被告購入海洛因並非販賣云云（本院上訴卷45頁）。惟被告自於當日凌晨購入上開海洛因及甲基安非他命後，隨即於當日清晨在其上開505 號租用之房內研磨及分裝，業如前述，足見被告當時尚未完全將欲販賣之海洛因及甲基安非他命全數分裝完成，否則若被告果真欲供己施用，則何須將塊狀海洛因研磨後，再稀釋分裝成4 包之必要。況由現場又經查扣空夾鏈袋1 包（附表六），足徵被告隨時有分裝成以伺機販賣之意圖，已甚顯明，再者，我國查緝施用或販賣毒品一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，加上我國氣候潮溼，衡情欲長時間保存毒品誠屬不易，往往因擺放過久受潮質變而不堪使用。又毒品屬量微價高之物品，大量購買，須支付龐大資金，衡情單純施用毒品者應無僅為降低購入價格而購買顯然逾越其在短時間內所能施用毒品之數量而造成保存上之質變，平白浪費之理；同時亦增加遭警查緝之機率，而無法脫免販賣毒品重罪追訴之困擾，顯然販入逾越自己短期內施用毒品數量者，苟販入之初，無營利之意圖，應顯與常情有悖。是以本件被告於案發之際，以高達約21萬元之代價，向「小曼」販入約海洛因、甲基安非他命等毒品，既已逾越被告短時間內供己施用之數量，顯然被告販入之初，主觀上即有轉售牟利之意圖，應屬無訛。
（三）本件被告於案發之際遭查獲時所扣得之第一級毒品海洛因，業已分裝成4 包（即附表一）。被告於原審固先辯稱：
分裝那麼多包是賣毒品之「小曼」送來就這樣云云（原審二卷39頁），然其後於原審及本院上訴審時則供稱：伊有用研磨機磨（海洛因），磨好就隨意裝等語（原審二卷41頁、本院上訴卷第66頁反面），先後雖有不符，惟由扣案研磨機、電子磅秤均經檢出海洛因陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品97年10月3 日高市凱醫驗字第8401號檢驗鑑定書可按（偵卷第50頁），足見被告所供：本次海洛因曾以研磨機磨，磨好分裝等語，較屬可信。又按近年警方為查緝市面上流通之毒品不遺餘力，導致第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命在市面上流通之價格亦不斷攀升，而一般單純購買毒品欲加施用者，即使有較充裕資金購買較多毒品，但絕少有購買毒品再自行加以研磨者，蓋施用毒品者自有一定聯絡方式（如本來即有固定貨源、可向人打聽或到特定場合即有人主動販賣等）與販賣者聯絡以取得毒品，甚至毒癮真的發作時，亦會設法也會找到貨源且基於海洛因及甲基安非他命若放置過久仍容易受潮變質之危險，故僅單純施用毒品者甚少會支出多餘之金額購買海洛因、甲基安非他命供己施用，以增加受潮變質之損失。又高純度海洛因全賴國外進口，國內顯只有最上游者才能取得此種貨源，而該等毒品皆是要作為稀釋後供販賣用，故僅有欲對高純度之毒品海洛因及甲基安非他命稀釋以供販賣獲利者，始會購買此種純度高之毒品，故若單純施用者，顯無必要去購買高純度之海洛因及甲基安非他命之必要。惟本件被告購入純度高達90％之塊狀之海洛因及純度高達73％甲基安非他命後，竟對海洛因自行研磨並同時分裝海洛因及甲基安非他命，應於販入上開海洛因及甲基安非他命時，已有伺機欲販賣予不詳之人之營利意圖，已甚明確。故被告辯護人主張：電子磅秤、研磨機雖均驗出海洛因及甲基安非他命陽性反應，然無法證明被告購入上開海洛因及甲基安非他命後加以磅秤，即有販賣之意圖云云，則有誤會。
（四）本案查獲之緣起，係海巡署高雄縣機動查緝隊於97年6 月17日中午12時30分許，在高雄市○○區○○○路148之42號康橋商旅505號房內查扣，本案固無任何證人指證或監聽譯文等證據可資佐證，然情資來源以及是否有證人出面指證等等，與被告購買毒品數量之目的是否供販賣營利，並無絕對之關連。法律或習慣上均無明定持有一定數量以上之毒品即認定有販賣之意圖；是以施用毒品者1次購買大量之毒品，雖不能謂絕無可能，但仍應考量其他旁證以查明施用毒品者1次購買大量之毒品單僅供己施用是否合於該人施用毒品及其一慣購買毒品之習性，以及其經濟能力等，以資合乎經驗與論理法則，未可一概而論。又販賣毒品罪，不以販入之後，復行販出為必要，只須意圖營利而販入，或販出，有一於此，犯罪即應成立。本件被告甲○○於案發前向綽號「小曼」女子多次購買毒品海洛因及甲基安非他命，而每次所購入金額均為1000元至5000元不等，已如前述，惟本次卻向綽號「小曼」女子一次購入多達21萬元之海洛因及甲基安非他命（尚不含綽號「小曼」女子所贈送之大麻及愷他命），顯與其一慣購買毒品之習性已有差異，況以被告每月收入之經濟況狀以觀，顯不足以支付其須償還積欠「小曼」女子之購毒費用，足見被告本次向綽號「小曼」女子購入大量海洛因及甲基安非他命，不僅與其平日購毒習慣不同，更超出自己經濟能力足以負擔之範圍，如謂其此次購毒仍僅係單純供作自己吸食之用而已而無其他不法目的，則顯難令人信為真實。又依據行政院衛生署管制藥品管理局91年2 月1 日管檢字第102579號函示：「據文獻Clarke's Isolation and Identification of Drugs」第2 版記述：一般人之海洛因之最低致死劑量為200 毫克（即0.2 公克），若單次使用超過該等劑量即有致命之可能性；長期施用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使最低致死劑量增加數倍甚至十倍以上。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受下降；單次大量使用則易因過量而中毒等情，此為本院職務上所已知。被告於88年間因施用毒品犯行，有遭送觀察勒戒、強制戒治之紀錄，於89年亦因施用毒品，各遭判刑有期徒刑10月、4月而入獄，90年12月12日刑期起算，91年12月11日執行完畢，93年間又因連續施用第一、二級毒品，各遭判處有期徒刑1 年2 月、6 月，94年間仍因施用第一、二級毒品，遭判處有期徒刑10月、5 月，期間並犯偽造文書、違反動產擔保交易法等罪，被判刑有期徒刑3 月不等而再度入監服刑，94年7 月15日刑期起算，後因適用減刑，乃於96年
8 月22日執畢出獄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。衡情被告雖有多年施用海洛因、甲基安非他命之習慣，然業經多次入獄，不得不中斷其吸毒惡習，則被告自96年8 月22日出獄至本件97年6 月15日向小曼購入扣案之海洛因、甲基安非他命等物，期間不到1 年，要難認被告已然成癮，而必須施用重份量之海洛因毒物，足使最低致死劑量增加數十倍以上，被告雖辯以：伊1 日施用海洛因很多次，用注射的，通常打完每隔2 、3 小時就會再打
1 次，安非他命一天大約施用5 、6 次，故買毒品係供自己施用云云（本院卷第54頁），然按，被告除了施用海洛因，亦施用甲基安非他命，依被告上開所述之施用方式，除了睡眠時間，幾乎每小時都在施用毒品，而上開毒品對人體造成之影響甚鉅，乃為一般人所週知，施用海洛因後應會出現暈眩、困倦、幻覺、噁心等各種臨床反應，施用甲基安非他命後則應會有情緒及活動力亢進、多話等行為特徵，並有眩昏、易怒、具攻擊性、迷幻、噁心、嘔吐等副作用，藥效消失後，反而倍覺極度疲倦、抑鬱，此亦為本院職權上所知悉之事項，則被告若長期以上開方式同時施用海洛因及甲基安非他命，恐非人體所能承受，又如何能每日工作賺取薪資？外出工作時又如何施用？是被告上開辯解，無非係欲藉由每日施用毒品數量眾多，而以合理化其1 次多量購入毒品之事實，顯屬臨訟杜撰之詞，委無足採。況且觀諸毒品對人體之戕害甚大，實不可能均以前揭每日人體承受最大劑量施用海洛因及甲基安非他命，故被告所購買之海洛因及甲基安非他命之數量，顯逾個人施用量，販入之初，顯非僅供自己施用，至為灼然。再者，被告前有多次施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，應屬時常為警查緝之對象，且被告亦有涉嫌販賣毒品之前科，迭經原審及本院及最高法院數次審理，應知被查獲懷有多量毒品，易被認定為有販賣之意圖，參以一般施用毒品者，唯恐因數量龐大而增加被查緝之風險，通常1 次僅會購入少量之毒品以供施用，被告正值壯年，具有社會經驗及一般正常智識，尤無鉅資購買多量之毒品僅供自己施用，而自陷上開不利益及險境之可能，亦見被告購買多量之毒品，其販入之初即有從中營利之意圖，伺機販賣與不特定人之犯意，至為灼然，被告所辯亦與常情實有重大違背，並不足採。
（五）被告之辯護人又以：查獲時扣案之甲基安非他命2 包，其中1 包，檢驗前淨重0.49公克、檢驗後淨重0.483 公克，另1 包檢驗前淨重24.324公克、檢驗後淨重24.313公克，重量相差甚多，為何被告未將上毒品稀釋成一定數量分裝成很多包出售獲利，而僅分裝成2 包，足見被告購入甲基安非他命並非販賣云云（本院上訴卷第45頁）。惟依高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年7 月8 日報告編號0000-000之檢驗報告顯示，扣案甲基安非他命純度已高達73％，而一般單純施用者亦鮮少為施用而能取得該等高純度之甲基安非他命外，就上述被告遭查獲時扣案之2 台電子磅秤為被告之過磅分裝之事實，業據被告本院上訴審理時供承在卷（本院上訴卷67頁），而扣案附表五編號1 所示之電子磅秤亦經檢出甲基安非他命陽性反應之事實，復有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品97年10月3 日高市凱醫驗字第8401號檢驗鑑定書（偵卷50頁），核與被告於本院前審審理時供稱：伊曾於購買當日清晨在案發現場分裝等語相符，足見該2 具電子磅秤均為被告使用無訛。又本件扣案之
2 包甲基安非他命之重量，由高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（高市凱醫98年2 月27日驗字第9458號）可知，扣案甲基安非他命其中1 包驗前淨重為0.49公克，另1 包驗前淨重為24.324公克，兩包重量雖相差甚多，然依前述，被告一次購入如此多量之甲基安非他命，以其平日收入難以支應購毒之款項等情觀之，實難認被告購入大量甲基安非他命，係完全供己施用，已如前述，故縱令被告將販入部分海洛因、甲基安非他命已自行施用屬實，然仍難解為無營利販賣之犯意。又參諸一般施用毒品者，為避免遭警查獲，每次僅會購買或攜帶少量毒品，以便於攜帶藏放及施用，斷無可能會一次大量購入毒品後，而藏放在其身邊以增加被警查獲之風險之理。惟本件由被告一次即購得大量之海洛因及甲基安非他命後，不但藏置在其飯店房間，復自行加以分裝，且現場又扣有附表五所示之電子磅秤、研磨機及附表六所示之空夾鏈袋1 包，而一般單純供給施用者所購之毒品，通常均已由販毒者秤量重量而分裝完成，縱令係大包裝購入，施用者亦可按平日之施用量，酌量取用毒品施用，衡情應無為求分裝施用，乃自備空夾鏈袋、電子秤秤重分裝之必要；再毒品乃係高價之物，購買該毒品施用者，似無準備大量之小型夾鏈袋，於購得之後自行分裝為多數小包，以使毒品沾染、殘留於分裝袋上，而徒增浪費之理。是以被告既有多年施用毒品前科，依其施用毒品之期間、經驗而言，必定瞭解自身施用毒品之界限，控制施用數量，酌取所需毒品即可，實無另以電子秤測量重量之必要，亦無須再以空夾鏈袋分裝施用而徒增浪費，是扣案空夾鏈袋、電子秤、研磨機等物，應非僅供自己施用毒品時之分裝毒品用。故辯護意旨上開所陳，仍難為有利被告之認定。
（六）查我國嚴查非法販賣毒品，買賣雙方均密而不宣，大量購買毒品者主觀上究係供己施用或基於營利意圖而販入，本即無法期待購買者坦承內心之意欲，故倘非事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，查獲購買者轉而販售他人，往往在交易完竣後，僅能在依據事後所查扣之毒品數量、磅秤、分裝袋、現金等物證，互相勾稽，作為認定事實、判斷購買者主觀意圖之重要依據，在購買者堅不吐實下，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性證據以為佐證，其有效之調查途徑在客觀上已告窮盡。本件更無任何監聽、據報等，如前所述進，是以本件雖僅查獲被告持有非算少量之毒品洛因及供販賣毒品所用之電子磅秤、夾鏈袋等，然因被告持有之毒品遠多於其於短期內可供己施用之數量，並有附表一至七所示之物扣案，在窮盡調查之途徑下，基於論理法則及經驗法則，認被告係基於販賣毒品之意圖而販入扣案毒品，並非無的放矢、擅斷臆測。綜上所述，被告所辯，均不足採。又販毒係屬重罪，毒品價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事毒品買賣之工作，是其必有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣毒品命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，本件縱未確切查得已有販賣利得，但除別有確切事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，本件被告具有販賣海洛因、甲基安非他命營利之意圖甚明，所辯均不足採，犯行洵堪認定。
參、論罪科刑與改判：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日經總統華總一義字第09800125141 號令修正公布第4 條、第11條、第11之1 條、第17條、第20條、第25條條文，迄今已生效：
（一）關於毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後之規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣1千萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣2千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定有利於被告。
（二）又關於毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，此部分修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣7百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告。
（三）另關於毒品危害防制條例第11條之規定，修正前毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項規定為：持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。」，又依行政院於93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。二、第二級毒品：淨重十公克以上。」，所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。而修正後毒品危害防制條例第11條第
2 項、第4 項規定為：持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。」，本件被告持有之第二級毒品大麻，不合於毒品危害防制條例修正前之加重要件，此部分無適用比較之必要。
（四）綜合比較新舊法之結果，應適用毒品危害防制條例修正前之規定，顯較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，自應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，甲基安非他命、大麻則為同條項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣；被告甲○○意圖營利而販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪。其於販賣前各持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪（意圖販賣而持有第三級毒品罪詳如後述），尚有未洽，惟二者之基本犯罪事實相同，自得變更起訴法條（檢察官於原審審判期日，並未當庭變更起訴法條，僅係「請求」原審法院變更起訴法條，尚難認公訴人已變更起訴法條），又被告持有大麻之行為，則另構成毒品危害防制條例第11條第
2 項之持有第二級毒品罪。被告於同一時間自綽號「小曼」成年女子，一次意圖營利而販入海洛因、甲基安非他命及單純持有第二級毒品大麻罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從重之販賣第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告持有第二級毒品大麻部分，應與被告所犯販賣海洛因、甲基安非他命應分論併罰云云，然本件被告係以一行為同時取得海洛因、甲基安非他命及大麻，自無從以其主觀係意圖營利或單純持有而分論數行為之理，附此敘明。公訴意旨另以查獲被告時所扣得3包甲基安非他命毒品內含第三級毒品愷他命之成分，因認認被告另犯有毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪云云。然被告甲○○堅決否認販賣或意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行，並辯稱: 伊並不知為何扣案毒品中會有1包是愷他命等語；公訴意旨認被告犯有意圖販賣而持有第三級毒品罪，則無非係以扣案毒品送驗後含有愷他命之成分，而原審將查獲被告時原認為皆為甲基安非他命之毒品3包送請鑑驗後，僅其中1包毒品（即附表八，驗後淨重為1.447公克）實為愷他命，而該包毒品並無甲基安非他命成分。又查獲被告於案發當時所採得之尿液，經高雄市立凱旋醫院檢驗結果（原審卷22頁），其尿液雖未檢出愷他命之陽性反應，然按毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，或同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，皆以被告購入前或購入後，有營利之意圖為必要。而除被告否認犯罪外，本案扣案附表八之所示愷他命，與同時被查扣之附表四編號2 所示驗後淨重為24.313公克之甲基安他命相較，其數量顯然不多，故縱令綽號「小曼」女子販賣甲基安非他命予被告時，混充為甲基安非他命而交予被告，然並未有何證據足證被告取得該愷他命，有意圖營利要將之販售他人之證據，被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，應屬犯罪不能證明，惟公訴意旨此部分，與被告前揭販賣第一級毒品、第二級毒品有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故被告被訴此部分意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，不另為無罪之諭知。又被告甲○○前因違反毒品危害防制條例、偽造文書等案件，經法院判處應執行有期徒刑1 年2 月、
8 月（減刑後）確定，二者接續執行，甫於96年8 月21日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品法定本刑之無期徒刑之部分，均依法不得加重，被告意圖牟利，而販入第一級、第二級毒品，於伺機販賣之際，即為警查獲，所查扣之毒品海洛因、甲基安非他命均合計各約24餘公克此與坊間販賣毒品之大、中盤商大量購入毒品多達數公斤或數10公斤甚至上百公斤影響社會治安重大之毒梟未可等比，且同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，雖有大盤毒梟者，然亦有中、小盤之分，甚至僅係吸毒者為求互通有無而有償轉讓，各販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，而販賣第一級毒品為死刑、無期徒刑暨高額罰金之罪，倘依其情狀處以有期徒刑即足懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，併加考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑有其衡平，符合比例原則；本件被告被查獲販入毒品伺機販賣，然毒品尚未流入市面，犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，如量處最低之法定刑，依社會一般觀念，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑度，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則，並先加（不含法定刑死刑、無期徒刑部分）後減之。
三、原審對被告販賣海洛因部分論罪科刑，固非無見。惟查：被告係以5 萬元代價向綽號「小曼」女子購入甲基安非他命，原審認被告係以約4 、5 萬元販入甲基安非他命，事實之認定已不明確，而有未恰。扣案附表五編號1 之電子磅秤2具、編號2 之研磨機1 具，其上之殘留之海洛因及甲基安非他命部分，並非無法與上開機具分離，原審對電子磅秤及研磨機均一併視同為毒品並諭知沒收並銷燬之，亦有未當。被告犯罪後，毒品危害防制條例已修正，原審未及比較，亦有未當，被告否認犯罪而上訴，雖無理由，原判決既有上開可議，自應由本院加以撤銷改判，爰審酌被告明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，卻僅為一己私利，意圖營利而販入足以令人具成癮性、濫用性之海洛因及甲基安非他命，惟念其販入之海洛因及甲基安非他命尚未及流入市面，被告之智識、犯罪目的、手段、方法、犯後態度等一切情況，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、按第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案如附表一、二所示之海洛因及附表三所示之大麻、附表四所示之甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。另裝放第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻之包裝袋，因與內裝之毒品直接接觸，顯然分別會殘留有海洛因、甲基安非他命、大麻成分，無從析離（法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函，曾就內裝海洛因之包裝袋，無論以何種方式分離，包裝袋內仍會有極微量海洛因殘留作成函釋，甲基安非他命及大麻亦顯然類同），亦無析離之實益與必要，自亦具有違禁物之性質，應一併宣告沒收銷燬之。另扣案附表五所示之電子磅秤2 具、研磨機1 具，係被告所有供販毒測量毒品數量所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項予以沒收，電子磅秤、研磨機其上殘留之海洛因粉末及甲基安非他命晶體，非不可以科學之方法將之與電子磅秤、研磨機等機具分離，故磅秤、研磨機上之殘留海洛因與甲基安非他命，均應依危害防制條例第18條第1 項前段予以沒收，予以沒收銷燬。
另附表六所示之夾鏈袋1 包，應係供被告預備分裝販賣第一級、第二級毒品所用之物及附表七所示之非具有法定毒品成份之粉末5 包，雖均未驗出任何毒品反應，惟係用以稀釋海洛因並以之販賣所用之物，且均為被告所有，業據被告供承在卷（警卷12頁），均應依刑法第38條第1 項第2 款沒收。
另附表八所示之愷他命部分亦無證據足以證明係犯本件販賣第三級毒品所用之物（理由後述），自不得於本案宣告沒收之。至附表九之吸食器2 個及針筒8 支（含束帶），係供被告施用毒品（海洛因、甲基安非他命）所用之物，業據被告已於警詢供明在卷，故無從認係被告犯本案販賣海洛因、甲基安非他命或持有大麻所用之物，尚不得於本案中諭知沒收。又附表十之扣案現金22萬8000元，亦無任何證據證明係與本案犯罪有何關連，自亦無從加以沒收，並附敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、29
9 條第1 項前段、第300 條，修正前毒品危害防制條例第4 條第
1 項、第2 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第55條前段、第59條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
書記官 吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
附表一┌──┬───────────┬────┬───────┬────────┐│編號│名稱 │成分 │重量 │附註 │├──┼───────────┼────┼───────┼────────┤│1 │原編號03粉末檢品 │海洛因 │合計淨重15.72 │法務部調查局97年│├──┼───────────┼────┤公克（空包裝總│8月4日調科壹字第││2 │原編號06粉末檢品 │海洛因 │重3.88公克），│00000000000號濫 │├──┼───────────┼────┤純度41.52％， │用藥物實驗室鑑定││2 │原編號07粉末檢品 │海洛因 │純質淨重6.53公│書（偵卷33頁），│├──┼───────────┼────┤克 │應予沒收銷燬。 ││4 │原編號08粉末檢品 │海洛因 │ │ │└──┴───────────┴────┴───────┴────────┘附表二┌──┬───────────┬────┬───────┬────────┐│編號│名稱 │成分 │重量 │附註 │├──┼───────────┼────┼───────┼────────┤│1 │原編號01塊狀檢品 │海洛因 │淨重8.40公克（│法務部調查局97年││ │ │ │空包裝總重1.03│8月4日調科壹字第││ │ │ │公克），純度90│00000000000號濫 ││ │ │ │％，純質淨重 │用藥物實驗室鑑定││ │ │ │7.56公克 │書（偵卷33頁），││ │ │ │ │應予沒收銷燬。 ││ │ │ │ │ │└──┴───────────┴────┴───────┴────────┘附表三┌──┬───────────┬────┬───────┬────────┐│編號│名稱 │成分 │重量 │附註 │├──┼───────────┼────┼───────┼────────┤│1 │原編號10煙草檢品（含2 │大麻 │合計淨重1.15公│法務部調查局97年│├──┤包） ├────┤克（空包裝總重│8月4日調科壹字第││2 │ │大麻 │0.66公克） │00000000000號濫 ││ │ │ │ │用藥物實驗室鑑定││ │ │ │ │書，應予沒收銷燬││ │ │ │ │。 │└──┴───────────┴────┴───────┴────────┘附表四┌──┬───────────┬────┬───────┬────────┐│編號│名稱 │成分 │重量 │附註 │├──┼───────────┼────┼───────┼────────┤│1 │原編號11檢品（轉碼編號│甲基安非│白色結晶，檢驗│高雄市立凱旋醫院││ │B00000000） │他命 │前淨重0.490公 │98年2月27日高市 ││ │ │ │克、檢驗後淨重│凱醫驗字第9458號││ │ │ │0.483公克 │濫用藥物成品檢驗│├──┼───────────┼────┼───────┤鑑定書（原審一卷││2 │原編號13檢品（轉碼編號│甲基安非│白色結晶，檢驗│43頁），應予沒收││ │B00000000） │他命 │前淨重24.324公│銷燬。 ││ │ │ │克、檢驗後淨重│ ││ │ │ │24.313公克 │ │└──┴───────────┴────┴───────┴────────┘附表五┌──┬────────────────┬────┬───────────┐│編號│名稱 │成分 │附註 │├──┼────────────────┼────┼───────────┤│1 │原編號16電子磅秤二具（轉碼編號 │檢出甲基│高雄市立凱旋醫院97年10││ │B00000000、B00000000） │安非他命│月3日高市凱醫驗字第 ││ │ │、海洛因│8401號濫用藥物成品檢驗│├──┼────────────────┼────┤鑑定書（偵卷50頁），電││2 │原編號18研磨機一具（轉碼編號 │檢出海洛│子磅秤及研磨機應予沒收││ │B00000000） │因 │；其上殘留之海洛因及甲││ │ │ │基安非他命均沒收銷燬。││ │ │ │ │└──┴────────────────┴────┴───────────┘附表六┌──┬────────────────┬────┬───────────┐│編號│名稱 │成分 │附註 │├──┼────────────────┼────┼───────────┤│1 │原編號17夾鍊袋一包 │ │刑法第38條第1 項第2 款││ │ │ │沒收 │└──┴────────────────┴────┴───────────┘附表七┌──┬───────────┬────┬───────┬────────┐│編號│名稱 │成分 │重量 │附註 │├──┼───────────┼────┼───────┼────────┤│1 │原編號02粉末檢品 │均未含法│合計淨重17.51 │法務部調查局97年│├──┼───────────┤定毒品成│公克（空包裝總│8月4日調科壹字第││2 │原編號04粉末檢品（含2 │分 │重3.61公克） │00000000000號濫 │├──┤包） │ │ │用藥物實驗室鑑定││3 │ │ │ │書（偵卷33頁），│├──┼───────────┤ │ │依刑法第38條第1 ││4 │原編號05粉末檢品 │ │ │項第2 款沒收。 │├──┼───────────┤ │ │ ││5 │原編號09粉末檢品 │ │ │ │└──┴───────────┴────┴───────┴────────┘附表八┌──┬───────────┬────┬───────┬────────┐│編號│名稱 │成分 │重量 │附註 │├──┼───────────┼────┼───────┼────────┤│1 │原編號12檢品（轉碼編號│愷他命 │白色結晶，檢驗│不予沒收 ││ │B00000000） │ │前淨重1.460公 │ ││ │ │ │克、檢驗後淨重│ ││ │ │ │1.447公克 │ │└──┴───────────┴────┴───────┴────────┘附表九┌──┬────────────────┬────┬───────────┐│編號│名稱 │成分 │附註 │├──┼────────────────┼────┼───────────┤│1 │原編號14吸食器二具 │ │不予沒收 │├──┼────────────────┼────┤ ││2 │原編號15針筒八支 │ │ │└──┴────────────────┴────┴───────────┘附表十┌──┬────────────────┬────┬───────────┐│編號│名稱 │成分 │附註 │├──┼────────────────┼────┼───────────┤│1 │原編號19現金22萬8千元 │ │不予沒收 │└──┴────────────────┴────┴───────────┘