臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第27號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 周村來律師
周元培律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3750號中華民國96年7 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16
269 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事 實
一、甲○○明知大陸地區人民未經許可，不得以非法方法入境台灣地區，為使大陸地區女子楊晶（業經遣返大陸地區）得以入境台灣地區，其與楊晶並無結婚真意，竟以假結婚方式使楊晶入境台灣地區之犯意，於民國（下同）93年2 月14日先入境大陸地區，同年月19日，在大陸地區遼寧省公證處辦理虛偽公證結婚登記，而取得該單位所核發（2004）遼城證字第1152號結婚公證書，楊晶因此取得甲○○形式上之配偶地位，嗣甲○○返台後，即親持上開結婚公證書至財團法人海峽交流基金會（下稱海基會），辦理該結婚公證書之驗證，於同年3 月3 日取得海基會核發之（93）南核字第009298號證明。甲○○復於同年3 月24日至高雄市政府警察局新興分局自強路派出所，填具大陸地區人民進入臺灣地區保證書等文件辦理對保手續，使承辦員警為實質審查後，將甲○○與楊晶係夫妻關係之事項，登載於簽註意見欄上；甲○○再連同填妥之大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書等資料，向內政部警政署入出境管理局（下稱境管局）以配偶來台團聚為由，申請准許楊晶入境臺灣，經境管局承辦人員為實質審查後，誤將臺灣地區許可證發予楊晶，楊晶乃於同年5 月
9 日持許可證自高雄小港國際機場非法進入臺灣。嗣楊晶入境後，因自93年5 月底起，在姓名年籍不詳之人所經營之「金東京應召站」，從事與不特定人為性交易之工作，於同年
7 月8 日下午2 時至4 時許，搭乘陳重遠駕駛之計程車前往位於高雄市○○區○○○路○○號6 樓之1 、2 「崧泰大旅社有限公司」（下稱崧泰賓館）與林宏杰從事性交易未果，為警逮捕，始循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。故證人除有同法第186 條第1 項規定不得令其具結之情形外，均應令其具結，否則其證言依證據絕對排除法則，當然無證據能力，自不得採為判決基礎；又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為同法第159 條之1 所明定。惟適用刑事訴訟法第159 條之1 之規定時，仍應受同法第158 條之3 規定之限制，自無疑義。
查楊晶固於93年9 月2 日檢察官偵訊時供述（見偵三卷第61頁至第69頁），惟其於供述其與被告假結婚等節，並未於供前或供後具結，揆諸前開規定，該部分陳述自無證據能力。是被告及其辯護人主張證人楊晶在偵查中未經具結之陳述無證據能力，應可採取。至楊晶雖於同日偵查程序中具結，惟其具結後證述之對象，僅針對同案被告陳重遠、蔣育明，並不及於本案被告甲○○，且該證述內容亦未提及其與被告假結婚之事，核與被告與楊晶是否假結婚乙事，尚屬無涉，附此敘明。
二、再按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。查證人楊晶曾於93年8 月30日在司法警察調查時為證述，惟其現滯留大陸地區，經原審囑託財團法人海基會送達傳票予楊晶，有海基會96年6 月4 日海隆（法）字第0960024039號函暨所附之航空郵件回執在卷可稽（見原審卷第11
8 頁至第119 頁），且因證人楊晶現留滯於大陸地區，有楊晶之出入境查詢表在卷可稽（見原審94年度簡字第3254號卷第58頁），惟因臺灣地區與大陸地區並無司法互助協定，致客觀上無法由司法警察對楊晶進行拘提程序。又楊晶之上開證述，係證人楊晶單獨面對司法警察所為之陳述，程度上較少會受到外力之干擾，其陳述較趨於真實，且上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣及起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整；本院審酌上開情況，認證人楊晶之前開證述，於客觀上具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，該證述自具有證據能力。被告及其辯護人主張並無證據能力，應不足採。
三、除上開證人楊晶於司法警察調查時之證述，及於檢察官偵查中未經具結證述，被告及其辯護人爭執其證據能力外，其餘卷內各項證據，因檢察官、被告及其辯護人，於本院審理時，均表示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵情形，認為以之作為證據亦屬適當，故認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）就其於93年2 月19日在大陸地區遼寧省公證處完成與楊晶公證結婚之登記手續，領得該公證處所發給之結婚公證書，並持上開結婚公證書向海基會申請驗證後，於同年3 月24日先持上開結婚公證書、海基會證明，至高雄市政府警察局新興分局自強路派出所辦理大陸地區人民保證書，使警員將前開事項填載於其職務上所掌之保證書後，被告再持前開保證書及海基會證明書、結婚證明書等資料，前往境管局，以申請配偶來臺探親為由，填寫大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，向境管局申請核發楊晶旅行證，楊晶並於93年5 月9 日入境臺灣；嗣楊晶於93年7 月8 日16時30分許因涉嫌賣淫，為警埋伏查獲等節，為被告所不爭執，惟矢口否認有何使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，辯稱：伊係透過大陸地區女子蔣冬梅之介紹認識楊晶，平時是以網路之視訊系統與楊晶見面，楊晶表示可以照顧我年邁之父母，交往1 年多，我認為楊晶能吃苦耐勞，才前往大陸與其結婚，雙方情投意合，是真結婚，而非假結婚，是楊晶來台後，無法接受要照顧行動不便之公婆，乃離家賺錢，我不知楊晶有賣淫之行為云云。經查：㈠被告與楊晶於93年2 月19日在遼寧省公證處辦理公證結婚之
登記手續而取得該單位所核發（2004）遼城證字第1152號結婚公證書，楊晶因此取得被告形式上之配偶地位。嗣被告返台後，親持上開結婚公證書至海基會辦理該結婚公證書之驗證，於93年3 月3 日取得海基會核發之（93）南核字第009298號證明；又於93年3 月24日至高雄市政府警察局新興分局自強路派出所，填具大陸地區人民進入臺灣地區保證書等文件辦理對保手續，使承辦員警為審查後，將被告與楊晶係夫妻關係之事項，登載於簽註意見欄上；被告再連同填妥之大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書等資料，向境管局以配偶來台團聚為由，申請准許楊晶入境臺灣，經境管局承辦人員為審查後，誤將臺灣地區許可證發予楊晶，楊晶乃於93年5 月9 日持許可證自高雄小港國際機場進入臺灣等節，業據被告供承在卷，並有卷附之中華人民共和國遼寧誠信公證處公證書、（2004）遼城證字第1152號結婚公證書、海基會
（93）南核字第009298號證明、中華人民共和國結婚證、境管局93年7 月20日境信栩字第09310191810 號函附之大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、楊晶入出境查詢結果（見偵查卷㈡第17至第22頁、第27頁、第31頁至第32頁、第102 頁、原審法院94年度簡字第3254號卷第55頁至第56頁）在卷可稽，上開事實，堪以認定。
㈡被告與楊晶並無結婚真意，楊晶以假結婚方式來台後，即到
金東京應召站當應召女郎，因從賣性交易工作，為警查獲乙情，業據證人楊晶於93年8 月30日警詢時供認在卷（見偵三卷第56頁）；而就有關被告與楊晶如何交往進而結婚乙節，被告於警詢時供稱：我是經由蔣東梅之介紹，得到楊晶的照片及電話後，就通電話認識，我們見面方式是以網路之視訊系統見面談天認識的等語（見偵查卷㈢第30頁）。惟楊晶則於警詢時供稱：我不知道什麼叫視訊系統等語（見偵查卷㈢第34頁至35頁），被告就其與楊晶是透過何方式聯繫、交往等節，二人供述齟齬，倘被告確與楊晶係真正結婚，二人豈可能就交往過程為歧異供述之理。再就楊晶來台後，被告是否有與楊晶同住，且為楊晶租屋並負擔房租一事，被告於警詢時供稱：楊晶申請來台後，與我一同居住在高雄市○○區○○街25之24號處所，高雄市○○區○○街是戶籍處所，因屋內坪數比較大，所以我出租給房客，才與楊晶在忠孝一路承租坪數比較小房子居住等語（見偵查卷㈡第11頁至第12頁、偵查卷㈢第32頁），嗣於原審審理時則供稱：93年5 月9日楊晶到臺灣，我到機場接機，接她到我住處，住了2 天後，她告訴我她欠人家約100 萬元，她要去做看護工作，而且有一位同鄉小美沒有地方住，我幫她租在高雄市○○○路○○○ 巷○ 號2 樓之3 ，每月租金7,000 元，是以我名義承租，租金由小美付的，不是我付的等語（見原審法院94年度簡字第3254號卷第28頁）；復供稱：忠孝一路之租屋處月租7,00
0 元，由我支付，我付了2 期1 萬4,000 元，該套房由楊晶使用，我去過該租屋處看過楊晶兩、三次，我未曾在該租屋處過夜等語（見原審法院95年度簡緝字第4 號卷第41頁至第43頁），比對被告前後供述顯有歧異，若非被告與楊晶係假結婚，恐罹刑責，欲脫免其罪，何以對是否有與楊晶同住，且為楊晶租屋並負擔房租乙情，前後供述會有如此歧異之理。
㈢被告另於原審審理時先是供稱：我當時是想先結婚後再讓父
母知道，所以根本還來不及告訴他們，就發生這些事情等語（見原審法院95年度簡緝字第4 號卷第40頁），嗣於該院96年3 月13日審理時供稱：她說我父母親年紀大了，她願意跟我結婚，來台灣幫忙照顧，她說家裡需要錢，我說妳幫我照顧父母，我當然會給妳一些錢等語（見原審卷第92頁）。查楊晶係於93年5 月9 日入境臺灣，並於同年7 月8 日因從事性交易為警查獲，業如前述，倘被告與楊晶結婚係為了使楊晶照顧年邁之雙親而結婚，被告豈可能於楊晶入境台灣後兩個月，均未將結婚之事告知其之父母，並由楊晶負起照顧被告父母責任，甚且楊晶因涉嫌性交易而遭警查獲之理，顯與常情有悖。被告嗣於本院審理時供稱：楊晶是不願接受要照顧我行動不便之父母，乃離家賺錢等語，亦與其於原審之供述相齟齬。
㈣被告於原審固又以其曾多次去拘留所申請會見楊晶，平均每
星期1 次，至少有6 、7 次；且其於楊晶遭逮捕後，積極處理楊晶之訴訟案件，為楊晶聘請律師，顯見其與楊晶係真結婚云云置辯。然查，楊晶自93年7 月9 日起至同年9 月8 日止，收容於高雄市警察局大陸地區人民臨時收容所之期間，受被告委任之陳忠勝律師曾多次分別於93年7 月12日、93年
8 月11日、93年8 月19日、93年8 月25日申請會見楊晶，被告並未會見楊晶乙節，有高雄市政府警察局於95年6 月16日高市警陸字第0950039674號函暨所附之拘留所會客記錄（見原審法院95年度簡緝字第4 號卷64頁至第66頁）及高雄市政府警察局95年10月25日高市警陸字第0950071836號函暨所附之委任狀及陳忠勝律師接見申請書在卷可稽（見同前卷第94頁至108 頁）。又證人即高雄市政府警察局刑警大隊第五組組長陳玲君於原審審理時證稱：一般探視大陸被收容人之正常程序，我們先打電話到拘留所，問大陸被收容人之入所原因，如果是一般非法打工或逾期停留，沒有涉及賣淫的話，都會准予接見，如果涉及賣淫，會查有沒有註記禁見，如果沒有註記禁見，我們會打電話到分局問這個案子有沒有追假結婚，若是有要追假結婚的話，除了律師，我們不會同意接見，包括配偶及家人都不准；如果是來申請會客的話，要到我們五組位於市警局舊大樓4 樓，經過我們審查批准後，就由申請人帶批准過的接見申請書到新大樓4 樓會客窗口，依資料來看，楊晶被會客4 次，是律師來會客等語（見原審卷第54頁），顯見被告辯稱：楊晶自93年7 月9 日起至同年9月8 日止，收容於高雄市警察局大陸地區人民臨時收容所之期間，其曾多次前往探視乙節，顯屬無據。至高雄市政府警察局96年1 月5 日高市警婦字第0960000907號函所附之會客登記簿固有被告先後3 次進出高雄市政府警察局之會客記錄（見原審卷第38頁至第41頁），惟證人陳玲君於原審審理時證稱：該會客登記簿是市警局1 樓門口管制的登記簿，被告洽公是去司法組辦事情，司法組就是五組之舊名；登記簿記載第1 次93年7 月19日15時30分被會客單位是司法組，第2次7 月15日15時49分被會客單位是司法組，第3 次8 月5 日15時30分被會事由是會客；而依我們的作業程序，不會准被告會客，被告在1 樓有3 次出入登記紀錄，可能是請我們轉交東西如水果、衣服、錢給被收容人等語（見原審卷第55頁），則前開紀錄僅能證明被告曾前往高雄市政府警察局，而不能證明被告曾前往探視楊晶，而為有利於被告之認定，應無疑義。又被告縱於楊晶遭逮捕後，有積極處理楊晶之訴訟案件，為楊晶聘請律師，惟被告於楊晶遭警逮捕後，雖為楊晶聘請律師，惟被告為楊晶聘請律師之原因多端，尚難據此認被告與楊晶婚係出於結婚真意而結婚。
㈤臺灣地區人民與大陸地區人民結婚之方式及其他要件，依行
為地之規定，此於臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第1 項定有明文。再中華人民共和國民法通則第2 條規定中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關係和人身關係；該通則第58條第1 項第4 款規定惡意串通，損害國家、集體或第三人利益之行為無效。查被告係在臺灣設有戶籍之臺灣人民，楊晶則為在中國設籍之中國人民，業如前述，二人在中國結婚，依法其結婚之要件須依行為地即中國法律定之。又其等雖曾於中國遼寧省結婚，但被告既無與楊晶結婚之真意，其目的在於使楊晶來臺，是被告與楊晶結婚之行為，係違背善良風俗而有損中國與第三人利益之行為，揆諸上開中國法律規定，被告與楊晶之結婚應屬無效（另就被告並無與楊晶結婚之真意而言，依照我國民法之規定，亦應認此婚姻為無效，附此敘明）。
㈥綜上所述，被告上開所辯，均係卸責之詞，顯無足取，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月
1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。按本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之，刑法第11條前段訂有明文。是以，刑法總則之修正，對於臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之規定，自亦適用之。查被告行為時之刑法第33條第5 款規定：罰金：「1 元以上。」依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定，折算為新臺幣後，為3 元以上；而被告行為後，刑法第33條第5 款規定：「罰金，新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」比較新舊法之結果，修正前之刑法第33條第5 款較有利於被告。
是以依修正前之刑法第33條第5 款，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之法定刑關於罰金部分，其最低度為新臺幣3 元，而依修正後之刑法第33條第5 款，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之法定刑關於罰金部分，其最低度為新臺幣1 千元，以刑法第33條第5 款修正前之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之規定較有利於被告，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定。
三、按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入台灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入台灣地區，台灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項及第15條第1 項第1 款定有明文。次按台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（最高法院90年度台上字第3180號、92年度台上字第40號判決足參）；而大陸地區人民，其父母、配偶或子女在台灣地區設有戶籍者，得申請進入台灣地區探親，大陸地區人民進入台灣地區許可辦法第3 條第1 項第3 款固有明文，惟查本件被告為使大陸地區人民楊晶得依據上開規定入境台灣地區，其與楊晶無結婚合意仍與之辦理結婚手續，以徒具外觀合法形式之結婚，任由楊晶以團聚為由申請來台，藉以規避我國政府對大陸地區人民入境之管制，被告實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入台灣，核其所為，係違反台灣地區人民與大陸地區人民關係條例第15條第1 款不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，應依同條例第79條第
1 項規定論處。
四、原審予以論罪科刑，固非無見；然查，原審以被告係與楊晶約定來台後以每月新台幣（下同）2 萬元作為代價，由楊晶按月支付予被告，認被告係意圖營利，使楊晶非法進入台灣地區，因而變更檢察官起訴法條，認被告係犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之罪，原判決認被告意圖營利，向楊晶收取每月2 萬元之代價，係以楊晶於警偵訊時之供述（見偵查卷㈢第58、64頁），為其論據。惟訊據被告則堅決否認有向楊晶按月收取2 萬元之情事。按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。且查楊晶於警訊時原係供稱被告按月給其生活費
2 萬元，迨第4 次警詢時始供稱其每月支付被告2 萬元，前後所供不一，其真實性已有可疑，且所謂給付被告2 萬元，究係被告於大陸地區與楊晶假結婚時，即有約定，或係楊晶順利進入台灣地區後，為從事性交易工作，始與被告約定，楊晶並未明確陳述，此與被告是否構成意圖營利，使楊晶非法進入台灣地區之犯行攸關，依罪證有疑，利於被告之刑事證據法則，自不能徒以楊晶之上開供述，即認被告有營利之意圖，遽予變更起訴法條，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，審酌被告以假結婚之方式，使大陸地區女子楊晶入境台灣，對社會秩序及國家安全隱藏有潛在之危險，惟念其係國立成功大學畢業，現服務於新光人壽保險公司，有正當之職業等一切情狀，爰予科處有期徒刑壹年貳月，又被告犯罪行為係發生於00年0 月00日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項之減刑要件，且無該條例第3 條第1 項各款所列不得減刑之情形，爰依法減刑二分之一為有期徒刑柒月，被告前曾於92年間因傷害案，經本院判處有期徒刑3 月確定，於同年7 月20日執行完畢（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，故不符諭知緩刑之條件，併此敍明。
五、公訴意旨另以被告與楊晶為假結婚後，即於93年3 月24日至高雄市政府警察局新興分局自強路派出所，與員警辦理對保手續，使承辦員警將被告與楊晶係夫妻關係之不實事項，登載於簽註意見欄上，亦足生損害於該警察機關對於大陸地區人民進入台灣地區管理之正確性。對保手續完成後，被告分別填寫「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，並行使前開記載不實結婚事項之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」及戶籍謄本等資料，向境管局以配偶來台團聚為由，申請准許楊晶入境臺灣，致使境管局各該不知情之承辦公務員將職務上所掌之中華民國台灣地區旅行證登載「團聚」之不實事項，因而核發中華民國臺灣地區旅行證予楊晶，而准其入境臺灣地區。楊晶接獲核准來台探親之文件後，分別於93年5 月9 日，持上開登載不實之旅行證，向高雄市小港國際機場海關人員行使，而得以非法進入臺灣地區，並足以生損害於境管局對大陸地區人民進入臺灣地區管理之正確性，故被告又涉犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實罪嫌等語。惟查：
㈠按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院73 年 臺上字第1710號判例可資參照。
㈡依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1 項至第3
項規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，除其他法規另有規定外，應依左列順序覓臺灣地區人民1 人為保證人：⒈配偶或直系血親。⒉有能力保證之三親等內親屬。⒊有正當職業之公民，其保證對象每年不得超過5 人。前項申請人有特殊情形，經主管機關同意者，得不受覓保證人順序之限制。保證人之保證書應送保證人戶籍地警察機關（構）辦理對保手續；保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續。」，其之所以須至戶籍地警察機關（構）辦理對保手續之意旨，因轄區派出所應對於其轄區之人民較為瞭解，而可確認保證人是否有能力履行保證責任，此由該條第3項後段規定保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續，即可得知；蓋各該政府機關、公立學校、公營事業機構之人員，顯已具有一定程度之保證能力。又警察機關（構）辦理大陸地區人民進入臺灣地區之對保程序為「⒈審核對保申請相關文件，對保人所附證明文件：在職證明書、戶籍謄本、親屬關係證明、海協會證明文件等。⒉核對是否居住本轄區。⒊符合規定者，對保文件上蓋所印及對保人職名章，對保單交申請人；如證件不全時，請其補正後，再予辦理（需附證件應一次告知）。⒋非本轄居民，請申請人至戶籍地之分駐（派出）所申辦。⒌登入對保登記簿冊存查，並登記於工作紀錄簿。」（見「大陸地區人民及香港、澳門居民進入臺灣地區許可對保程序」）。再保證人填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」後，至警察機關辦理對保手續，其對保之警察機關對保之內容為「⒈經查保證人０００確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。⒉經詢保證人０００稱：渠與被保人０００係００關係，願意完全負起保證責任」，有「該大陸地區人民進入臺灣地區保證書」對保或證明機關（構）簽註意見欄內所載之對保事項可稽；是對保機關對於保證人是否確實居住於對保機關之轄區，有無能力履行保證責任等相關事實，顯非形式上審查即可得知，而需經查核等實質審核後，始得確認。是該保證書之對保，並非謂一經保證人之聲明或申報，對保機關之公務員即有在對保或證明機關（構）簽註意見欄內登載「保證人確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任」之義務，其所為聲明或申報，對保機關之公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為該項記載者，否則即失辦理對保手續旨在確認保證人是否有能力履行保證責任之意義。從而，參酌上揭法律規定及判例意旨，保證人前往警察機關辦理對保，縱對於與被保人是否為有結婚真意而結婚之夫妻，或係假結婚者，有不實事項之聲明，尚難將本應實質審核是否有實際居住之事實及有能力履行保證責任之事項之對保手續，與是否確係與被保人為夫妻關係之事項，予以割裂而分別觀之，而單就保證人聲明與被保人為夫妻之不實事項，認係使公務員登載不實，蓋對保機關需對該保證書上簽註意見欄內所載全部事項審核符合規定後，始得完成對保手續；而該是否有實際居住之事實及有能力履行保證責任之事項，既需經對保機關之公務員實質審核，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，自非本罪所稱之使公務員登載不實。且各該項文書既非使公務員登載不實事項於公文書而取得者，自亦無行使使公務員登載不實事項於公文書罪之可言。卷內之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」內之對保或證明機關簽註意見欄僅記載：「一、經查保證人甲○○確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。二、經詢保證人甲○○稱：渠與被保人楊晶係夫妻關係，願意完全負起保證人責任」等語（見偵查卷㈡第32頁），均係員警審核後將被告所為之陳述記載於簽註意見欄，並非指一經被告申報，即認定保證人與被保人間確實有夫妻關係。被告此部分行為自不構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪責。致一般人如持結婚證明文件，向戶政事務所辦理結婚登記，承辦戶政業務之公務員，只需為形式審查，一經行為人申請，即有據以登載於職務上所掌公文書戶籍文件之義務，然被告甲○○並未向戶籍機關辦理結婚登記，此有高雄市前金區戶政事務所93年7 月19日高市金戶字第0930002317號函及檢附戶籍資料函附卷足憑（見偵查卷㈡第
35、36頁），檢察官起訴書亦未指陳被告甲○○有此部分事實，此與起訴書指同案被告康德發持大陸地區出具其與大陸女子范海芹之結婚證書，向台南縣仁德戶政事務所辦理結婚登記，使該戶政事務所不知情之承辦人員，將該不實事項，登載於職務上所掌管之戶籍登記簿公文書上，並據以核發戶籍謄本，原審法院94年簡字第3254號判決遂認康德發犯有刑法第216 條、第214 條行使公務員登載不實文書之犯行，有該判決書在卷可考，究屬有間，應予敍明。
㈢又按大陸地區人民，須經主管機關許可始得進入臺灣地區，台灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項定有明文。
而主管機關內政部亦訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」以資規範；依該辦法第15條之規定，欲申請進入臺灣地區者，須備齊一定之文書證件；且依該辦法第19條第1 項第7 款之規定，有事實足認係通謀而為虛偽結婚者，得不予許可大陸地區人民進入臺灣地區之申請；又依該辦法第23條之規定，對於申請人所檢附大陸地區製作之文書，應經特定之團體查證、驗證，顯見境管局對該類申請案件具有實質審查權限，非僅能作形式上之審查，一經申請人提出申請文件即予准許。本件被告以不實之結婚事由，向境管局申請楊晶進入臺灣地區，使承辦公務員於所掌管之旅行證申請書及居留申請書等公文書上審核，核准楊晶進入臺灣地區，並發給中華民國臺灣地區旅行證，因境管局對是項入境申請有實質審核之權，已如前述，則被告就此部分所為，亦不成立刑法第216 條、214 條行使使公務員登載不實罪責。
㈣綜上所述，公訴人認被告應成立刑法第216 條、第214 條之
行使使公務員登載不實罪，尚有未恰。惟公訴人認被告此部分所為，與上開論罪科刑之使大陸地區人民非法入境罪間，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第
1 項、刑法第2 條第1 項、第11條前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興法 官 陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條（禁止行為）下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項（罰則）違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。