臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第3號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 洪耀臨律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第985 號中華民國96年7 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵續字第162 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、無罪部分（即起訴書犯罪事實㈡、㈢、㈣部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○原係夫妻關係（二人於民國92年12月5日 協議離婚），且被告係址設高雄市○○區○○○路○○○ 號7 樓之1 雲來集建設股份有限公司（下稱雲來集公司）之實際負責人，詎被告竟基於行使偽造私文書、業務登載不實文書及使公務人員登載不實等之概括犯意，先後為下列行為：
㈠、起訴書犯罪事實㈡部分：被告於86年至90年間，均擔任雲來集公司之負責人，為從事業務之人，負有據實製作所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單）及登載營利事業所得稅結算申報書之義務，其明知甲○○於86年至90年間，均未在雲來集公司領取任何薪資或報酬，且甲○○名下所有，位於高雄市○○區○○○路○○○ 號
7 樓之1 之房屋，係無償借予雲來集公司使用，竟於其業務上所作成之86年度至90年度之營利事業所得稅結算申報書及扣繳憑單上，虛偽登載甲○○獲有如附表所示之薪資及租賃所得，金額共新台幣（下同）137 萬600 元，並據以向財政部高雄市國稅局申報當年度之營利事業所得稅而行使之，足生損害於甲○○及稅捐機關對稅賦稽徵之正確性。
㈡、起訴書犯罪事實㈢部分：被告於81年間，將其所出資、坐落高雄市○○區○○段2 小段1528地號（面積462 平方公尺，應有部分88/1000 之土地）及其上建物（即建號4399號，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○ 號7 樓之1 ），贈與甲○○，並辦理所有權登記於甲○○名下，嗣於89年12月間，以需用資金為由，要求甲○○出具空白申請印鑑證明委任書及印鑑章，交由不知情之員工李秀枝（另為不起訴處分）申請甲○○之印鑑證明書10張後，復未經甲○○之同意，委託不知情之代書陳碧珠，偽造甲○○贈與上開房地予被告之所有權移轉契約書，並在契約書上盜蓋甲○○之署押，持向高雄市政府新興地政事務所，將上開房地以夫妻贈與為原因，移轉登記予被告，致生損害於甲○○及地政機關對於不動產所有權管理之正確性。
㈢、起訴書犯罪事實㈣部分：被告前於82年間（雲來集公司設立當時）贈與300 萬元之雲來集公司股權予甲○○，嗣於90年2 月間，明知雲來集公司未召開股東臨時會議，竟製作不實之股東臨時會議紀錄，虛載：「本公司因董事甲○○持有股份全數轉讓及董監事任期屆滿，請依照公司法改選董監事」等之不實事項，將上開股權移轉予林明雄名下，用以抵償債務，並據以製作不實之股東名簿，持向高雄市政府建設局辦理公司登記事項變更登記，致使不知情之公務員於所執掌之雲來集公司變更登記表上，登載上開不實之股東名單，致生損害於甲○○及高雄市建設局對於公司登記事項管理之正確性。
因認被告上開㈠至㈢所為，係涉犯刑法第216 條、210 條之行使偽造私文書、第210 條、第215 條之行使業務登載不實文書及同法第214 條之使公務員登載不實（起訴書漏載此罪名）罪嫌云云。
二、證據能力部分：
㈠、本件證人甲○○、黃美惠、陳淑娟、陳碧珠於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
㈡、又證人李秀枝於94年1 月27日及同年月21日在偵查中未經具結向檢察官所為之證述部分：
刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力。查證人李秀枝上開期日係經檢察官以被告身分進行傳喚、訊問（偵卷二第40、81-82 、85-86 頁），則證人李秀枝在檢察官面前未經具結所為之陳述，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，惟證人李秀枝嗣後既經原審以證人身分命具結而為陳述，並經被告及其辯護人之反對詰問（原審卷第64-72 頁），且查無顯有不可信之情況，揆諸上開說明，自得依刑事訴訟法第15
9 條之1 第2項之規定，認有證據能力。
㈢、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條第4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第40-42 頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128 號判例可資參照。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判例參照）。
四、檢察官認被告就起訴書犯罪事實㈡、㈢、㈣部分，涉犯行使偽造私文書、業務上登載不實文書及使公務員登載不實等犯行，係以證人即告訴人甲○○及證人即雲來集公司會計李秀枝、代書陳碧珠、雲來集公司股東林明雄等人之證述、財政部高雄市國稅局所提供甲○○86年至90年度綜合所得稅各類所得清單、精誠資訊股份有限公司之離職證明書、甲○○之勞工保險被保險人投保資料明細、財政部高雄市國稅局93年12月24日財高國稅審一字第0930087668號函覆之雲來集公司86年至90年度營利事業所得稅申報書、申請印鑑證明之委任書、印鑑登記證明申請書、土地、建築改良物贈與所有權移轉契約書、高雄市新興地政事務所跨所查詢（異動索引）等為其主要論據。經查：
㈠、起訴書㈡所示關於被告虛載甲○○86年度至90年度之薪資及租賃所得，並持向稅捐機關申報稅捐部分：
訊據被告雖坦承其為雲來集公司之實際負責人，於86年至90年間登載附表所示甲○○之薪資扣繳憑單、租賃所得，持以向財政部高雄市國稅局申報營利事業所得稅，金額合計137萬600 元之事實，惟堅詞否認涉犯行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：雲來集公司是家族公司，甲○○有領基本的車馬費及勞健保，附表所列薪資都是車馬費，且實報實銷；另上開登記在甲○○名下之房地係供雲來集公司使用，公司確實有給付甲○○租金，是算在平常每月給甲○○之生活費及小孩教育費裡面等語。經查：
⒈ 雲來集公司自86年度起至90年度之營利事業所得稅結算申報
書，均登載甲○○獲有附表所示之薪資及租賃所得，金額合計137 萬600 元，且雲來集公司會計人員並製作甲○○之薪資所得扣繳憑單，據以向財政部高雄市國稅局申報各該年度之營利事業所得稅之事實，有甲○○之財政部高雄市國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單9 紙、86年度至90年度綜合所得稅各類所得資料清單共6 紙在卷可稽（偵卷二第62-70 頁、偵卷一第15-20 頁）；又甲○○於86至90年間與被告為夫妻關係，且有實際參與雲來集公司運作，公司亦有為其投保勞健保，復印製雲來集公司名片使用，並負責對外接洽公司客戶，有時介紹客戶看房子，並有參與雲來集公司之動土典禮及所舉辦之旅遊，亦有自公司領取薪資等情，業據：①證人即雲來集公司業務員黃美惠迭於警詢及偵查中證述：甲○○有實際參與公司運作，負責房屋銷售業務；甲○○是老闆娘，負責對外接洽顧客，沒有每天固定來上班，有時會介紹客戶來看房子，且均會參與公司之動土典禮、旅遊等語（偵卷二第7 、84-85 頁）；②證人即雲來集公司總務、出納陳淑娟於偵查中證稱：甲○○有到公司上班，但來的時間不固定，有時常常來，公司實際經營者係乙○○，動土或銷售活動時，甲○○均會參加，但甲○○沒有自己之辦公室，來公司時都是直接進入乙○○之辦公室；86年間公司電話有變更，公司所有員工名片全部重印，甲○○並曾因名片不夠要求其幫忙印名片，90年以後便比較少看到甲○○等語（偵卷二第
140 、141 頁）；③證人即雲來集公司會計李秀枝則於偵查及原審證稱：甲○○來公司之時間不一定，公司有推案時會來，職稱係業務主任，但90、91年就很少看到甲○○來公司；甲○○會帶客戶來公司看公司蓋的房子，掛業務職稱，來公司都是找被告或接洽一些事情，公司辦公室之租金、甲○○之薪資均係由其交給被告，至於被告有無交給甲○○，其並不清楚等語明確（偵卷二第85、86頁及原審卷第67、68頁）；④佐以告訴人甲○○於偵查及原審亦證稱：其開工時有時會去參加，但不是每一個工地都去；其從來未以公司業務之角色幫忙推銷公司房子，只是有時會帶2 、3 個好朋友去看公司房子等語（偵卷三第56頁及原審卷第75頁），可證不論甲○○之職稱為何，其確有參與雲來集公司業務運作，負責對外接洽客戶，偶會介紹客戶看房子，並有參與公司之動土典禮及舉辦之旅遊活動等情，應堪認定。
⒉告訴人甲○○雖指證：其自89年12月16日起在精誠公司中南
區事業部擔任經理，迄91年8 月30日離職云云。惟查，觀諸附表所示雲來集公司申報甲○○90年度之薪資所得僅有2 萬1,000 元，為自86年度以來申報金額最少之1 年，此核與證人李秀枝等人前揭證述：90、91年就很少看到甲○○來公司等語，互核一致，再參諸上開證人之證述及甲○○之指訴，可知甲○○至雲來集公司之時間並非固定，並偶會介紹客戶看房子，或參與公司之動土典禮，是縱依甲○○所提出之前揭事證足以證明甲○○於90年間另有在精誠公司任職之事實，惟此仍無礙甲○○偶一參與雲來集公司之業務推展行為，本院自難僅憑此為不利於被告之認定。從而雲來集公司會計因此交付甲○○之薪資（車馬費）予被告，由被告轉交予甲○○，是雲來集公司既確有上開薪資之支出，且甲○○亦確實有參與該公司業務之推展，則該公司因此據以向財政部高雄市國稅局申報營利事業所得稅，並製作甲○○薪資所得之扣繳憑單，自無何業務登載不實之問題。
⒊又坐落高雄市○○區○○段2 小段1528地號之門牌號碼：高
雄市○○區○○○路○○○ 號7 樓之1 房屋，係被告於81年間出資取得後，於81年3 月31日以買賣為原因登記於甲○○名下，嗣於90年2 月間，上開房屋則移轉至被告名下，且該房屋係供雲來集公司之辦公室使用，為該公司之登記地址一節，業據被告供明在卷，且為告訴人甲○○所不爭執，並有高雄市政府93年12月17日高市府建二公字第09301081250 號函暨函附雲來集公司歷次公司登記事項表、高雄市政府地政處新興地政事務所94年5 月6 日高市地新一字第0940003760號函暨函附土地及建物登記謄本附卷可參（偵卷二第27-33 、117-121 頁）；再參諸證人即雲來集公司會計李秀枝於原審證稱：「（雲來集公司所使用的辦公室即位於高雄市○○區○○○路○○○ 號7 樓之1 ，是否是無償提供雲來集公司使用？）不是無償，有付租金，因個人租給公司不可能是無償。」、「（租金多少？）每月2 萬元。」、「（公司如何報銷該費用？）每個月有扣繳，再做租金申報。」、「（租金由何人領取？）我都會拿這筆租金給被告，再由被告轉交給甲○○。」等語（原審卷第65頁），足見雲來集公司確有就其辦公室之使用支付租金，雲來集公司既確有該筆租金之支出，並據以申報，自與業務上登載不實罪名之構成要件有間，況縱甲○○未實際領得公司支付之租金（或上述薪資），亦僅屬被告與甲○○間之內部關係，被告自亦無涉犯業務登載不實之犯行。
⒋再者，雲來集公司於86至90年間所申報附表甲○○之薪資及
租金所得，合計僅有137 萬600 元，又雲來集公司於上開年度，無論有無申報甲○○之各該年度之薪資及租金所得，雲來集公司均呈虧損狀態，並未產生逃漏稅捐之結果等情，有財政部高雄市國稅局93年12月24日財高稅審一字第0930087668號函附雲來集公司86年至90年度營利事業所得稅結算申報核定通知書及營利事業所得稅結算申報損益表附卷可參（偵卷二第15-26 頁），且被告亦供稱：其與甲○○婚後，均由其負責二人上開各年度之所得稅及繳稅事宜等語（偵卷二第
180 、181 頁），核與甲○○於偵查及原審所述內容相符（偵卷二第180 頁及原審卷第75、76頁），足徵被告並未因虛列甲○○之上開薪資及租金所得，而使其自己或雲來集公司獲得任何利益，難認其有偽造文書之動機存在，亦未因此生損害於甲○○或稅捐機關對於稅捐稽徵之正確性，就此而言，亦與行使業務登載不實文書之構成要件不符。
㈡、起訴書㈢、㈣所示被告於90年間，以夫妻贈與名義將登記在甲○○名下之上開房地移轉登記至其名下，另將甲○○名下之雲來集公司股份300 股移轉登記給林明雄抵債部分：
訊據被告坦承坐落高雄市○○區○○段2 小段1528地號土地（面積462 平方公尺，應有部分88/1000 之土地）及其上建號4399號、門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○ 號7 樓之
1 房屋，係其於81年出資取得後輾轉登記於甲○○名下，再於90年間始移轉至其名下，且於82年間登記在甲○○名下之雲來集公司300 股，其於90年2 月間移轉登記至林明雄名下之事實，惟堅詞否認有行使偽造私文書、業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯行，辯稱：其購買上開房地後，因甲○○要擔任雲來集公司董事長，為便於向銀行借款，便將房屋登記在甲○○名下，實際上是信託登記在甲○○名下供雲來集公司使用，並沒有贈與甲○○之意思，況該房地設定1,800 萬元抵押權予銀行，復因景氣不好，甲○○想要離開雲來集公司，自行出去與他人創業，不想續當公司借貸之保證人，便主動拿空白申請印鑑證明委任書給其辦理變更登記，且因公司營運虧損沒有殘值，甲○○乃同意將其名下之雲來集公司股票300 股過戶給林明雄等語。經查：
⒈被告於81年3 月間出資取得之坐落高雄市○○區○○段2 小
段1528地號土地及其上之建物即門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○ 號7 樓之1 房屋，其中建物部分於81年3 月31日以買賣為原因登記於甲○○名下；土地部分則於81年3 月31日登記在其公司員工「倪林雯霞」名下，於87年10月13日再移轉登記至甲○○名下（起訴書誤載土地部分亦於81年間登記在甲○○名下），嗣分別於90年2 月13日、7 月4 日，再將上開房屋及土地，以夫妻贈與名義移轉登記至被告名下；另於82年間將雲來集公司300 股之股權登記於甲○○名下，於90年2 月間再將該股權移轉予林明雄，並於股東臨時會改選董監事，將原為董事之甲○○變更由林明雄繼任董事，復於90年2 月28日股東臨時會議紀錄討論事項㈠載明：「本公司因董事甲○○持有股份全數轉讓及董監事任期屆滿，請依照公司法改選董監事。決議：選舉結果乙○○、黃光揚、林明雄當選為董事；盧玲珠當選監察人」之事實，業經被告供承在卷（關於上開土地之登記過程，可參酌98年度台上字第7602號卷第9 、14、18、22頁之被告刑事上訴理由狀暨高雄市新興地政事務之土地、建物異動索引資料），並有高雄市政府93年12月17日高市府建二公字第09301081250 號函暨函附雲來集公司歷次公司登記事項表、高雄市政府地政處新興地政事務所94年5 月6 日高市地新一字第0940003760號函暨函附土地、建物登記謄本附卷可參（偵卷二第27-33 、117-
121 頁）及上開土地、建物所有權狀可憑（偵卷二第134-13
6 頁），並經證人即被告友人林明雄於偵查中證述明確（偵卷二第226 頁），復有高雄市政府93年12月17日高市府建二公字第09301081250 號函附雲來集公司歷次公司登記事項表、雲來集公司股東臨時會紀錄及股東名簿在卷可參（偵卷二第27-33 頁及偵卷一第34-39 頁），此部分事實，固堪認定。
⒉惟查，上開房屋及土地於81年3 月31日以買賣為原因分別登
記於甲○○、倪林雯霞名下後，隨即於81年5 月2 日設定最高限額抵押權1,800 萬元予國泰世華銀行，甲○○並於83年
1 月29日，另擔任雲來集公司向臺灣省合作金庫借款2,600萬元之連帶保證人之事實，有高雄市政府地政處新興地政事務所94年5 月6 日高市地新一字第0940003760號函暨函附土地及建物登記謄本及連帶保證書附卷可參（偵卷二第117-12
1 頁、原審卷第26頁及最高法院98年度台上字第7602號卷第
14、18、22頁所示高雄市新興地政事務之土地、建物異動索引資料），且上開房屋登記於甲○○名下後，則供雲來集公司辦公室使用，並作為雲來集公司登記地址，並非專供甲○○支配使用一節，已如前（壹、㈠⒊）述，可知上開房地以買賣為原因分別登記在甲○○及倪林雯霞名下後，隨即設定高額抵押權予國泰世華銀行，作為雲來集公司向該銀行借款擔保之用，且甲○○又於83年1 月29日擔任雲來集公司向合作金庫銀行借貸2, 600元之連帶保證人，足見上開房地雖登記在甲○○名下，然實際上則作為雲來集公司辦公處所及向銀行抵押借款擔保之用，甲○○雖登記為所有人，惟對其名下之上開房地並無任何實質處處分權，該房屋之實際占有、管理者仍為被告及雲來集公司，故被告辯稱：上開房地當初並無贈與甲○○之意思，甲○○僅居於類似「借名登記」角色等語，並非全然無據。再參諸前揭高雄市國稅局93年12月24日財高稅審一字第0930087668號函之附雲來集公司86年至90年度營利事業所得稅結算申報核定通知書所載，可知雲來集公司自86年度起至90年度間課稅所得額均為負值，且自
86 至89 年間課稅所得額均為高達百萬餘元之虧損，於90年間之虧損金額甚至更高達1,400 餘萬元，公司之營收狀況不佳，並呈現逐年虧損狀態；且甲○○自89年12月16日起在精誠公司中南區事業部擔任經理，迄91年8 月30日離職為止等情，亦有甲○○提出之精誠資訊股份有限公司離職證明書、勞健保繳費證明及各類所得扣繳暨免扣繳憑單可憑（偵卷一第12-14 頁），足見被告辯稱：雲來集公司因經營狀況連年虧損，上開房地又設定上千萬餘元之最高限額抵押權予銀行，甲○○復擔任雲來集公司向銀行借款之連帶保證人，其不想因建築業不景氣而遭牽連，於89年間想離開公司到他與他人創業，怕其債信受影響，而不願與雲來集公司之權利義務有所牽連，而同意將上開房地移轉登記至被告名下等情，應屬真實。
⒊再觀諸卷附高雄市政府警察局鼓山區人民補領國民身分證申
請書、戶口名簿上所載，申請人（甲○○）之職業為「立上建設有限公司業務部主任」、教育程度為「私立實踐家專家政科畢業」（偵卷三第44、46頁），可知甲○○受有高等教育，並擔任建設公司業務部主任之經歷，且長期參與雲來集公司之業務，具有相當之社會閱歷及不動產銷售相關業務經驗，對於申請印鑑證明之用途當知之甚稔；佐以甲○○於擔任雲來集公司負責人期間，登記其名下之上開房屋曾向國泰世華公司設定最高設限抵押借款，其並於83年1 月29日充當雲來集公司向合作金庫借款2,600 萬元之連帶保證人，復自89年12月16日起在精誠公司中南區事業部擔任經理主管一職，均已如前述；再參諸被告於90年間將上開房地移轉至其名下所需甲○○之身分證件及印鑑證明書等，則係甲○○親自將其身分證交付被告使用，並填寫「委任書」授權雲來集公司會計李秀枝向高雄市鼓山區戶政事務所提出申請等情，亦有甲○○提出之「89年12月21日委任書」及「89年12月21日印鑑登記證明書申請書」在卷可憑（偵卷一第21-22 頁），且甲○○於警詢證稱：上開委任書上之「甲○○」之簽名係其本人親簽等語（偵卷二第2 頁背面）；復於原審證稱：「（提示93年度發查字第4817號偵查卷第21頁所附委任書，委任書上是否妳親自簽名、蓋章？）是我簽的，…」「他（被告）說他要還銀行的借款，希望我拿身分證，他要去辦償還貸款的事情，所以我才拿身分證去給他辦理。」「（妳知道這張是要申請印鑑證明用的？）我知道他要去戶政事務所申請什麼證明。」等語（原審卷第74頁）；雖甲○○上開於原審另證稱：被告係以要清償貸款為由向其索取身分證件云云，然依國內一般金融機構受理債務人（含連帶保證人）清償債務，只要債務人將款項存匯入扣款帳戶或臨櫃辦理清償即可，並無強制還款人尚需提出債務人或連帶保證人之身分證件或印鑑證明書等文件，始可准予償債之規定，甲○○於填載上開申請印鑑證明書之委任書（日期為89年12月21日）之前，既有上述擔任雲來集公司借款連帶保證人之經驗，復於89年12月16日擔任精誠公司中南區事業部擔任經理，具有公司主管職務之資歷，對此豈有不知之理；再參酌上開「89年12月21日委任書」，於甲○○簽名時，該份文件已印製「…無法親自申請印鑑證明…代為申請本人…之印鑑證明…份」等制式用語（偵卷一第21頁），甲○○於簽署該份委任書時，當可知悉簽署該份文件之意義，今甲○○既同意被告（或被告委請之人）申請其印鑑證明書，復將身分證件交由被告使用，顯見其於簽署委任書及交付身分證件時，已預見被告索取其上開證明文件，係用在與其名下財產權變動相關之事務，且當時甲○○名下登記之財產，與被告及雲來集公司相關者，主要為上述房地，若非甲○○已明確知悉申請印鑑證明書及交付身分證件之目的，係作為移轉上開房地之用，以甲○○於89年12月16日起任職精誠公司中南區事業部擔任經理，身兼公司地區主管要職以觀，其為確保個人及所營事業之權益，自無隨意簽署上開委任書，並同意被告使用其印鑑證明書及身分證件等攸關其財產權變動之重要文件，足見甲○○於警詢證稱：被告於89年12月間係假藉要清償其名下所欠債務，需要用到印鑑證明，騙取其出具空白申請印鑑證明委任書（偵卷二第2 頁背面），及上開於原審指證：被告係以償還銀行借款為由，使其交付身分證件云云（原審卷第74頁），顯欲塑造成遭被告矇騙才交付身分證件及出具委任書之假象，以配合其提出本件告訴之內容，達到使被告遭受偽造文書等罪責追訴之目的，此部分不利於被告證詞，不能逕採為認定被告犯罪之依據。
⒋又甲○○於89年12月16日至精誠公司擔任該公司中南區事業
部擔任經理一職，復簽立上開「89年12月21日委任書」及將其身分證件等物交付被告使用後，於上開房地移轉至被告名下之前，被告確曾於90年1 月19日調借1 筆830 萬元資金，用來償還被告名下之抵押借貸債務後（抵押債務為1,500 萬元），再於同年2 月13日以夫妻贈與方式，將上開房屋登記為被告名下（土地部分則係90年7 月4 日辦理移轉登記）；而被告於上開房地移轉登記至其名下後，因公司業務週轉所需，擬改向華僑銀行借貸，乃於94年8 月間另行籌款清償尚積欠國泰世華銀行東高雄分行之抵押債務，國泰世華銀行東高雄分行於94年8 月30日才同意因「清償」而塗銷上開不動產之抵押權登記，被告再於94年9 月間以上開房地向華僑銀行借貸1,000 萬元；嗣被告於95年10月23日又以上開房地向合作金庫借貸1,200 萬元，並由合作金庫將其中1,000 萬元代償上開積欠華僑銀行之抵押借款之事實，業據被告陳明在卷，並有國泰世華銀行90年1 月19日放款還清繳款通知單、被告之國泰世華銀行、華僑銀行及合作金庫等帳戶交易明細資料、土地及建築改良物抵押權設定契約書、抵押權塗銷同意書及土地建築改良物他項權利移轉變更契約書暨他項權利證明書等文件可參（本院卷第48頁背面至49頁、第54-5 5頁、第191-1 頁以下及最高法院98年度台上字第7602號卷第10-11 、28-35 頁），足見被告於89年12月21日經甲○○授權同意申請印鑑證明書及交付身分證件後，即於90年1 月19日調借830 萬元償還甲○○名下之抵押借貸債務，並於上開房地移轉登記至其名下後，於94年8 月間另行籌款清償尚積欠國泰世華銀行東高雄分行之抵押債務，國泰世華銀行東高雄分行於94年8 月30日才同意因「清償」塗銷上開房地之抵押權登記。換言之，上開房地於甲○○於89年12月16日至精誠公司擔任中南區事業部擔任經理職務時，尚有以該房地抵押擔保尚未清償之債務，該債務尚未清償前，國泰世華銀行東高雄分行自無同意塗銷抵押權登記之可能，此乃為何甲○○同意將該房地移轉至被告名下之主要原因。至於國泰世華商業銀行南高雄分行94年12月12日（94）國世南高雄字第0051號函覆：「雲來集公司90年1 月間已無積欠本行貸款，所積欠之貸款已於87年4 月14日清償完畢」、國泰世華銀行高雄分行94年12月1 日（94）國世高雄字第0248號函覆：上開不動產未於該分行有何貸款資料及國泰世華銀行前鎮分行94年11月24日（94）國世前鎮字第00075 號函覆：雲來集公司於90年1 月間未與該分行貸款往來云云（偵卷二第193 、207、209 頁，此即本院上訴審判決書第5 頁所引判決被告有罪之理由部分），惟本件房地係向國泰世華銀行東高雄分行（設於高雄市○○區○○○路○○號）辦理抵押借貸，有上揭抵押權塗銷同意書及土地、建築改良物他項權利移轉變更契約書在卷可佐，自不得以上開國泰世華銀行南高雄分行之函覆內容，即認上開不動產所擔保之債務已於87年4 月14日清償完畢」，進而推論「該房地雖有設定1,800 萬元之抵押權，但既無債務，甲○○若不想擔保債務，只需要求被告塗銷扺押權登記即可」，而質疑被告所辯關於將房地移轉至其名下等詞為不可採；反由上述各情，可證甲○○確係考量86至89年間適逢國內房地產業不景氣，雲來集公司營運連年虧損，且其就上開房地亦未具有實質處分權，實際之占有、管理者仍為被告及雲來集公司，為避免因出名登記為所有權人而遭受牽連，進而影響其在外求職創業，不願再與雲來集公司之權利義務有所牽連，才要求被告清償其為雲來集公司所擔保之債務，並將上開房地移轉至被告名下，足認甲○○確有要求被告將上開房地移轉至被告名下之動機，從而，被告依甲○○之意思，於取得甲○○授權申請其印鑑證明書及身分證件後，以夫妻贈與名義，委請代書陳碧珠（偵卷三第57頁），將上開房地移轉至其名下，核與行使偽造私文書、業務登載不實文書及使公務員登載不實等罪之構成要件不符。
⒌再者，被告於85年因雲來集公司週轉之需，而向林明雄借貸
500 萬元，至90年間尚無法以現金清償等情，業據被告坦承在卷，並經證人即被告友人林明雄於偵查中證述明確（偵卷二第226 頁），復有被告之土地銀行帳戶交易明細、支票、合作金庫支票存款送款簿、取款憑條等影本在卷可憑（本院卷第102-107 頁）；嗣被告於90年2 月間，將上開於82年間登記於甲○○名下之雲來集公司股權300 股（票面值300 萬元），移轉登記給林明雄，以抵償上開積欠之500 萬元債務，並於90年2 月28日之股東臨時會改選董監事，討論改由林明雄取代甲○○之董事資格等情，亦據被告供述在卷，並經本院認定如前；而被告與林明雄係長期從事建築業之合作夥伴，彼此關係良好，林明雄自被告與甲○○結婚後即認識甲○○，雙方家庭成員並曾一同出國旅遊等情，為被告所不爭執，並經證人林明雄及甲○○於偵查中證述綦詳（偵卷二第226-227 頁），可見林明雄與被告、甲○○認識多年，彼此又從事建築業，係良好之合作夥伴，具有一定之交情，此由被告積欠上開500 萬元債務長達5 年之久，林明雄並未向被告催討，彼此亦未因該筆債務遲未清償而產生嫌閒等情，即可明瞭，足見林明雄對於雲來集公司之股東結構（家族公司）及被告與甲○○間之關係，應具有一定程度之瞭解，且係上開雲來集公司300 股權移轉之利害關係人，對於其取得之股權來源及移轉經過，當無不知之理；故林明雄於偵查中另證稱：其不清楚該300 股股權之前係登記在何人名下、其不清楚被告與甲○○之前感情如何云云（偵卷二第226 頁），顯係考量被告與甲○○之間業已離婚（詳後⒍所述），甲○○復對被告提出偽造文書等刑事告訴，為避免捲入被告與甲○○間之紛爭，所為避重就輕之詞，尚難採信。再參諸雲來集公司自82年8 月5 日設立後，至96年辦理解散清算為止，每年均處於虧損負債之營運狀況，此有財政部高雄市國稅局核定之公司營利事業所得稅申報核定通知書及臺灣高雄地方法院97年5 月2 日雄院高民行97審司字第19608 號函覆准予雲來集公司清算完結備查函文可參（本院卷第64-80 頁），足見被告於90年2 月間將甲○○名下之股權移轉給林明雄之時，雲來集公司之價值所剩無幾，林明雄同意以該300 股抵償債務，無非考量其與被告多年情誼，自難以林明雄同意以股份抵債，即逕認雲來集公司之股權尚具有高額價值，藉此推論被告有未經甲○○同意而擅自將該股權移轉給林明雄抵債之犯罪動機。佐以被告將上開股份轉讓予林明雄之時間，係緊接上述甲○○於89年底簽訂委託書及交付身分證件予被告，同意被告申請其印鑑證明書，以便辦理上開房地移轉登記之後，於90年2 月間即將股份移轉為林明雄所有，並於同年2 月28日改選董監事由林明雄繼任董事，可知上開房地及股份之移轉時間緊接，被告顯係基於同一目的所為一併處理，甲○○應係基於同上考量，認為雲來集公司營業狀況不佳，不想遭受牽連，而影響其在外所營事業，才要求被告將其與雲來集公司之權利義務作適當之切割處理，並同意於90年
2 月間將名下之300 股股份移轉登記予林明雄，故被告辯稱：因公司營運虧損沒有殘值，甲○○乃同意將其名下之雲來集公司股票300 股過戶給林明雄，其並未製作不實之股東臨時會議紀錄及股東名簿等語，堪可採信。被告既取得甲○○及林明雄等人之同意，將甲○○名下之雲來集公司股份300股移轉登記予林明雄以供抵債，自無未經甲○○之同意擅自製作不實之股東臨時會議紀錄及股東名簿，復持向高雄市政府建設局辦理公司變更登記之犯行可言，自難以行使偽造私文書、業務登載不實及使公務員登載不實等罪責相繩。
⒍末查，甲○○於89年12月16日即至精誠公司擔任中南區事業
部擔任經理主管一職，逐漸脫離雲來集公司之經營，而獨自在外經營事業，就精誠公司與雲來集公司間之權利義務關係，理應作明顯之區別，且為避免遭其個人信用遭雲來集公司財務拖累，對於名下產權異動及職務業績優劣等攸關其個人權益之事，勢必更加關心，上開房地及股份既早於90年間即已分別移轉至被告及林明雄名下，倘該產權異動未經其同意或授權，以該房地及股份需經過主管機關之登記，當可藉由法定公示制度查覺其名下之產權有無遭變更，並適時採取司法途徑尋求解決，以維護其自身之權益，豈會長達3 年多均未對被告提出相關訴訟以請求回復原狀，顯與常情不符。再參以：被告於婚姻關係存續中，因查覺甲○○生活作息有異，疑似有外遇，委由從事徵信業歷經數月查詢，得知甲○○將於92年12月4 日晚上夜宿在劉宜銘所賃居之房間即臺北市○○路○ 段○○○ 號8 樓之3 處，乃於翌日凌晨2 時許，為蒐集甲○○與他人通姦之證據，夥同他人前往上址房間內，當場發現甲○○與劉宜銘二人下半身赤裸共眠一床，被告並報警前往處理等情，業據被告供述明確，並有被告之臺灣高等法院前案紀錄表、刑事裁判書（偵卷三第7-14頁及本院卷第
27 、168-1至168-7 頁）及被告與甲○○係於92年12月5 日簽定之和解書及離婚協議書（偵卷二第46-47 頁）在卷可憑。而觀諸上開離婚協議書載明：「㈠（關於子女監護、探視之問題，略…）。㈡乙方（甲○○）自願放棄剩餘財產分配之請求權。並應返還向甲方（乙○○）公司（雲來集建設）借用之豐田汽車一輛，車號00-0000 ，應於93 .2 .1無條件返還甲方。㈢乙方應在辦妥離婚手續之同時辦理戶籍遷出之手續，並應於93.2.1搬離遷出戶籍居住之房屋。」，嗣雙方於92年12月11日辦妥離婚登記等情，有離婚協議書及被告之全戶戶籍資料查詢結果各1 紙在卷可按（偵卷二第46、232頁），顯見雙方於簽訂上開離婚協議書時，除約定二人所生子女之監護、探視權如何行使外，已慮及雙方於婚姻關係存續中取得之財產如何分配之問題，甚至連甲○○占有使用之雲來集公司汽車及甲○○何時遷出居住處所等細微之事，均詳載於離婚協議書內，依舉輕明重之原則，倘上述房地及股份於90年間辦理移轉登記未經甲○○同意或授權，則雙方對此部分財產如何分配一事，理應載明於離婚協議書，以釐清雙方之產權歸屬，然雙方對此竟隻字未提，顯見其二人對於上開不動產及股份當時之登記現狀，於甲○○發生上述婚外情之前，早已知悉且無爭執，可佐證被告辦理上開房地及股份之移轉，確有取得甲○○之授權同意無訛。
㈢、綜上所述，檢察官所舉之證據，均尚不足以使本院形成被告有涉犯行使偽造私文書、業務登載不實及使公務員登載不實等罪之心證，自應為有利於被告之認定。此外，復無其他任何證據足以證明被告確有上開犯行，揆諸上開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官循告訴人甲○○之請求，具狀提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。
貳、免訴部分（即起訴書㈠部分）：
一、公訴意旨另以：被告基於行使偽造文書、業務登載不實文書及使公務人員登載不實等之概括犯意，於82年7 月27日設立雲來集公司時，明知雲來集公司未召開董事會，推選甲○○為董事長，竟未經甲○○同意，在雲來集公司之設立登記申請書、董事會議紀錄等資料記載甲○○為董事長之不實事項，並在董事會紀錄之主席欄下、公司章程之主席欄下及委託書之代表人欄下等處，偽造甲○○之簽名及署押後，委託不知情之會計師事務所持向高雄市政府建設局辦理公司登記，致使不知情之公務員於所執掌之雲來集公司設立登記卡上，登載甲○○為董事長之不實事項；復於83年10月19日，明知雲來集公司未召開董事會議，竟製作不實之董事會議紀錄，虛載：「本公司原任董事長甲○○因個人私事忙辭職董事長職務…選任乙○○為繼任董事長…」等之不實事項，並持向高雄市政府建設局辦理公司登記事項變更登記，致使不知情之公務員於所執掌之雲來集公司變更登記表上，致生損害於甲○○及高雄市建設局對於公司設立登記管理之正確性。因認被告涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書、第21
6 條、第215 條行使業務登載不實文書及第214 條使公務員登載不實罪（起訴書漏載此罪名）。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30
2 條第2 款定有明文。次按被告行為後，刑法第80、83條關於追訴權時效期間、停止之規定，業已於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。而追訴權時效期間之長、短，關係是否行為人受到刑事追訴或處罰，應屬實體刑罰法律變更，而有刑法第2 條第1 項新舊法比較之適用，經比較新舊法之結果，以修正前刑法上開規定，對於被告有利，本件自應適用被告行為時之追訴權時效之規定。
三、經查：被告被訴基於行使偽造私文書、業務登載不實及使公務員登載不實文書之概括犯意，連續於82年7 月27、28日，在雲來集公司之設立登記申請書、董事會議紀錄、委託書等文件上偽造告訴人甲○○之簽名及署押，復持上開文件向高雄市政府建設局申辦公司設立登記，使不知情之公務員登載於所職掌之公司設立登記卡，復於83年10月19日製作不實之雲來集公司董事會議紀錄，並持向高雄市政府建設局辦理變更登記，使不知情之公務員登載於職掌之公司變更登記事項卡之行為（按卷附雲來集公司登記案卷之高雄市政府建設局函稿，顯示該局已於83年10月21日核准雲來集公司上開申請變更董事長之申請，可知雲來集公司於83年10月19日製作上開文件後，至遲於同年月21日前，即向高雄市政府建設局送件提出申請），其被訴行使偽造私文書罪，法定最重本刑為
5 年，依修正前刑法第80條第1 項第2 款之規定，其追訴權因10年間不行使而消滅，而其連續犯罪行為之終了日為83年10月19日（至遲於83年10月21日之前，且此部分行為與前述無罪部分，前後已相隔約3 年以上，且被訴犯罪手法並不相同，自應無連續犯之裁判上一罪關係），其追訴權時效期間，依前述規定，應自連續犯罪行為終了之日即83年10月19日起算，追訴權時效進行至93年10月18日因檢察官開始實施偵查而停止（依卷附刑事告訴狀上臺灣高雄地方法院檢察署收狀戳章為準，偵卷一第2 頁）。嗣檢察官於96年1 月2 日偵查終結，並製作起訴書記載：「被告因偽造文書等案件，已經偵查終結，認應該提起公訴」，則其明白表示偵查終結而不再行使偵查程序，雖其同時表示應提起公訴，但製作起訴書表示應提起公訴，充其量為意思表示之一種，仍應經其將卷證、及起訴書類送至法院審判，始得謂為行使起訴程序（包括送審及蒞庭等實行公訴在內），檢察官於偵查終結後既未立即向第一審法院提起公訴而發生訴訟繫屬，已屬法律所謂追訴權不行使之情形，換言之，檢察官偵查終結後至案件實際繫屬於第一審法院前之期間，與未行使追訴權無異，此期間追訴權時效應繼續進行，故時效應自終結偵查日即96年
1 月2 日起繼續進行（最高法院98年度台上字第2094號裁判意旨及86年11月臺灣高等法院暨所屬法院座談會研討結果參照），並與停止前已經經過之期間，一併計算。惟檢察官於96年1 月2 日偵查終結後，竟遲至96年3 月8 日始向第一審法院提起公訴而發生訴訟繫屬（以起訴書及卷證送至法院收發室為準），有卷附臺灣高雄地方法院檢察署96年3 月7 日公函上之原審法院收狀戳章可證，是加計停止前已經過之期間（差1 日即滿10年），則顯已逾修正前刑法第80條第1 項第2 款規定之期間（縱令按高雄市政府建設局於83年10月21日核准雲來集公司申請變更董事長之日作為被告行為終了日計算亦同），檢察官提起公訴，其追訴權時效自已完成，揆諸前揭說明，被告上開被訴之犯行，自應為免訴之諭知。
四、原審因而以追訴權時效業已完成，就此部分為免訴之判決，即無違誤；檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
書記官 黃琳群┌────────────────┐│附表： │├──┬──┬──┬───────┤│編號│年度│類別│金額（新臺幣）│├──┼──┼──┼───────┤│ 1 │86 │薪資│10萬800元 │├──┼──┼──┼───────┤│ 2 │86 │租賃│24萬元 │├──┼──┼──┼───────┤│ 3 │87 │薪資│10萬800元 │├──┼──┼──┼───────┤│ 4 │87 │租賃│24萬元 │├──┼──┼──┼───────┤│ 5 │88 │薪資│8萬4,000元 │├──┼──┼──┼───────┤│ 6 │88 │租賃│24萬元 │├──┼──┼──┼───────┤│ 7 │89 │薪資│8萬4,000元 │├──┼──┼──┼───────┤│ 8 │89 │租賃│24萬元 │├──┼──┼──┼───────┤│ 9 │90 │薪資│2萬1,000元 │├──┼──┼──┼───────┤│ 10 │90 │租賃│2萬元 │├──┼──┼──┼───────┤│總計│ │ │137萬600元 │└──┴──┴──┴───────┘