臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(二)字第199號上 訴 人即 被 告 辛武男選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師陶德斌律師上 訴 人即 被 告 黃清彥選任辯護人 賴玉山律師
邱佩芳律師柳聰賢律師上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第865 號中華民國98年4 月9 日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第7041號），提起上訴，判決後，經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
辛武男共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年，緩刑肆年。
褫奪公權貳年。
黃清彥非公務員，共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年貳月，緩刑參年。褫奪公權壹年。
事 實
一、辛武男自民國（下同）90年8 月1 日起，擔任高雄市立樂群國民小學（下稱樂群國小）校長，依國民教育法第9 條第1項規定負有綜理校務之職，且對於所掌理樂群國小管理之土地，依國民教育法、高雄市市有財產管理自治條例、高雄市教育發展基金收支保管及運用自治條例、高雄市立高級中等以下學校場所借用管理要點等法令，係從事於公共事務，具有法定職務權限之公務員。黃清彥則係高雄市前鎮區竹南里第6 、7 屆之里長，對樂群國小管理之土地，並無法定職務權限，而不具備公務員身分。辛武男明知高雄市所有，現委由樂群國小管理，坐落在高雄市○鎮區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），若需對外長期提供民眾作為收費停車場使用，依國民教育法第10條第1 項、同法施行細則第12條、高雄市市有財產管理自治條例第63條、高雄市教育發展基金收支保管及運用自治條例第3 條、高雄市立高級中等以下學校場所借用管理要點第5 點第4 項、第7 點第1 項及高雄市政府93年7 月12日之高市府財四字第0930033997號函等規定，應經校務會議通過，並將收取之租金納入高雄市教育發展基金依指定用途支應，且應按系爭土地申報地價年息百分之五租金率之六折計算租金費率，竟於92年10月間，在黃清彥之提議下，為圖竹南里里民及樂群國小家長會會員之不法利益，違反上開國民教育法及自治條例等規定，將系爭土地委由黃清彥管理提供予竹南里民眾停車使用，自92年11月起，至93年3 月止，收費標準係按全日固定停車位者，每月繳交新臺幣（下同）1,000 元；上、下班時間以外半日非固定停車位者，每月為700 元；自93年4 月起，至96年6 月止，收費標準係按全日固定停車位者，每月繳交1,300 元；上、下班時間以外半日非固定停車位者，每月為1,000 元。而未依規定費率收足系爭土地之租金，合計短收585,048 元，致因此直接圖利使用停車位之竹南里里民。黃清彥並指定其配偶翁惠琴等人（無證據證明其等為共犯）負責管理停車場及收取停車費，再將所收取之停車費，扣除管理員薪資、清潔費及修繕費等支出後，交予依法本不得受領停車費用之樂群國小家長會使用，因而直接圖利樂群國小家長會會員總計1,000,
219 元，致令高雄市教育發展基金於92年10月20日起至96年
7 月5 日止（收費期間自92年11月至96年6 月止）因場地出租收益短收1,58 5,267元。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見本院99年11月11日、100 年1 月13日準備程序筆錄，本院卷第71頁、第109 頁背面），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告辛武男、黃清彥2 人，均矢口否認渠等所為構成貪污治罪條例之圖利犯行，被告辛武男辯稱：我是基於學校小朋友的安全，沒有任何圖利的意思云云，被告黃清彥辯稱：我沒有圖利，本件圖利非為私人，我與辛武男亦無共同謀議圖利，不成立圖利罪云云。被告辛武男之辯護人為其辯護稱：樂群國小家長會設立之目的主要在於籌集社會資源，而謀學校之發展，其所掌有之基金，又需經政府機關之查核，確保其支出符合設立之目的，故樂群國小家長會基金，顯然具有公共之性質，並非一般私人。又系爭停車空間使用權利，顯係由不特定之社區居民依一定之規則所公平享有，而非由特定之私人所獨占，故縱由社區不特定里民無償使用學校之資源，亦屬公共資源運用的一種模式，而與貪污治罪條例所規範圖利私人之情形有違。又圖利罪之立法目的，係為確保公務員之廉潔操守，防杜公務員恃其身分地位圖謀不法利益，被告既未得到任何利益，而所謂「圖利」之對象又均具有公益或公眾之性質，不僅未損及其職務之公正印象，更未涉及公務員廉潔操守之問題，顯無必要以貪污治罪條例之重刑繩之等語（見98年3 月19日刑事辯護意旨狀，原審卷第365-368 頁）。被告黃清彥之辯護人為其辯護稱：被告之所以會向辛武男陳情，將系爭土地開放供民眾使用，乃係考量解決學校週邊巷道停車、學童上、下學，及消防安全等問題，本於解決問題及為民服務之本旨所為之建議，並非為圖自己或他人不法之收益；又歷年相關停車費收入確實全數捐贈予樂群國小家長會，用於學校教育發展，而非被告中飽私囊或挪為私人牟利。又系爭土地非不得供停車使用，只是因不符合教育局停車之規定，沒有辦法申請登記為停車場，而沒有辦法作收費停車場使用，則系爭土地根本無法適用高雄市立高級中學以下學校場所借用管理要點，而比照高雄市政府訂定之租金率收取借用費用，以及高雄市○○路外停車場委託民間經營自治條例收取費用。準此，系爭土地既只能免費使用，則系爭土地根本無從依前揭規定而收取停車費用並納入學校教育發展基金，高雄市教育發展基金自無短收之情。再停車位使用者在只能免費使用之系爭土地，尚且交付較部分公有收費停車場為高之費用，又豈能謂停車位使用者有受利益。又辛武男並非將系爭土地以招標興建停車場之方式對外營業，與高雄市○○路外停車場委託民間經營自治條例第4 條規定之情形不同，即與政府採購法所稱「採購」「工程」之要件不符，而與採購之公共事務無關，自無刑法第10條第2 項第1 款後段「授權公務員」之適用，則被告亦無依刑法第31條第1 項與不具公務員身分之辛武男共同成立貪污罪之可能等語（見100 年3 月15日刑事辯護意旨狀，本院卷第138-154 頁）。經查：
㈠被告辛武男於調詢時即供承：系爭土地於92年間起與里長黃
清彥口頭協商，開放給里民下班後停車使用，93年間黃清彥開始向停車民眾收取費用。96年6 月27日因高雄市教育局政風室來函請本校說明土地使用情形，所以我就通知黃清彥停止民眾停車。開放停車是00年6 月間我與黃清彥口頭協議，未於學校校務會議提出討論，無書面協議。我不清楚黃清彥向停車民眾收取若干費用，他表示要捐給家長會基金，我沒表示意見。……因法令限制多，本校無法借用場地，但本校附近巷道狹小，居民隨意停車影響學童出入，我為改善才開放停車等語（見96年7 月20日調詢筆錄，他卷第42-47 頁），其於偵訊時亦為大致相符之供述（見96年7 月20日、97年
3 月27日偵訊筆錄，他卷第92-93 頁、偵卷第12-13 頁）；被告黃清彥於調詢時亦供承：我於91年8 月擔任竹南里里長時，發現系爭土地雜草叢生，因當時盛行登革熱，乃建議辛武男處理，校方立即爭取費用整理成簡易球場，但仍無人使用，我見樂群國小教師在該地停車，且當地違規停車問題嚴重，我多次與辛武男協商，92年10月辛武男才同意將該地在下班時間開放民眾停車，並委託竹南里里辦公室管理，里辦公室隨即設立電動門、規劃約60個車位，留30個給學校使用、餘30個給附近民眾抽籤。我向辛武男建議要收費，辛武男堅持該筆錢不能給學校，但可捐給家長會，因此我與中籤民眾協議每個車位月繳1 千元使用費捐給樂群國小家長會，剛開始由停車民眾自行管理，後因出入口遙控器遭盜拷，停車人數暴增，後於93年4 月增設管理員，薪資由民眾每月多繳
300 元停車費支付。之後我見校方自用部分使用率不高，加上里民一再反應希望增加車位，便向辛武男爭取陸續爭加里民停車位，最高增至45個車位。停車民眾月繳1,300 元，平均約40個車位，每月收入約5 、6 萬元，支出項目有管理員薪資1 萬6 千元，我助理蔡翠屏清潔費用5 千元，及管理修繕費等，扣除上開費用後，約剩3 萬餘元由我太太交給家長會幹事。停車位委託竹南里辦公室管理並無辦理招標程序，亦未簽定委託經營契約，只有口頭約定等語（見96年7 月20日調詢筆錄，他卷第58-60 頁），其於偵訊時亦為大致相符之供述（見96年7 月20日、97年3 月27日偵訊筆錄，他卷第87-89 頁、偵卷第15-16 頁）。而按貪污治罪條例第8 條第
2 項前段規定「犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448 號判決意旨參照），依被告2 人上開供述內容，其等對於本案被疑為犯罪之事實已為是認，雖其等仍否認所為構成圖利犯行，但依上開說明，其等上開供述已可認為係自白，否認犯罪應僅係對於其等行為在刑法上之評價有所主張而已，合先敘明。
㈡又被告辛武男自90年8 月1 日起擔任高雄市立樂群國小校長
，依國民教育法第9 條1 項規定負有綜理校務之職。系爭土地係屬高雄市所有，委由樂群國小管理；於92年11月起至95年底之申報地價為14,200元，96年1 月起之申報地價為14,500元。系爭土地與樂群國小主要教室廳舍所使用之高雄市○鎮區○○段○○○ 號土地，相隔6 米巷道，原係提供作為宿舍使用，嗣於91年底許，將其上宿舍拆除，並增建簡易球場兩座及圍牆，避免日後被民眾佔用及亂倒廢棄物。迄至92年10月間因上訴人即被告黃清彥表示高雄市前鎮區竹南里（下稱竹南里）民眾有停車之需求，被告辛武男遂允諾在上學期間以外時間或不影響學生使用之區域，開放給樂群國小教職員以外之民眾停車使用，並由竹南里里辦公處負責管理。開放至96年7 月止，因高雄市政府教育局政風人員對系爭土地使用之適法性進行調查，始終止對外開放民眾使用等事實，此經被告2 人供承無訛，業如上述，並有地籍圖、土地登記謄本、高雄市政府地政處前鎮地政事務所97年11月17日高市地鎮三字第09 90010396 號函檢送之地價謄本（見本院卷第94-95 頁）、高雄市政府教育局97年5 月8 日之高市教三字第0970017640號函所附之函文、簽呈及法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）對於被告黃清彥所使用之0000000000號行動電話進行通訊監察之譯文等在卷可稽，故此部分之事實，堪予認定。
㈢又系爭土地提供予樂群國小教職員以外民眾停車使用之過程
，業據被告黃清彥於調查處及偵查中供稱：系爭土地雖劃線供作體育用地，我發現學校都沒有在使用，我去跟校長即被告辛武男協調是否可以供里民停車使用，但被告辛武男表示系爭土地是作為簡易球場之用，所以不能用來停車。後來又因為里民一直反應，我又去跟被告辛武男反應，迄至92年10月間，被告辛武男基於解決學校附近停車問題，同意只能在下課時間開放里民停車，並委託竹南里里辦公處管理等語（見他卷第59頁及第88頁），核與被告辛武男於調查處及偵查中供述：我於92年起與竹南里里長黃清彥口頭協商，開放系爭土地在下班後給竹南里里民停車使用，並沒有在學校的校務會議提出討論等語（見他卷第44頁、第93頁）相符，且據證人即前任樂群國小總務主任吳恭明（現已退休）於原審審理中證稱：被告辛武男並未在校務會議上提議要將系爭土地提供他人使用等語（見原審卷第279 頁），足證系爭土地供他人長期停車並收費之事，並未經樂群國小校務會議討論決議通過，即由被告辛武男逕自決定委由被告黃清彥管理，提供予民眾長期停車使用之事實。雖被告辛武男及辯護人於原審時主張樂群國小之行政會議、晨會及校務會議均曾討論系爭土地開放對外停車使用之問題，並提出會議紀錄為憑（見原審卷第371-394 頁）。惟觀諸該等會議紀錄，皆係針對如何依現行法規將系爭土地開放予民眾使用，亦即研擬修改高雄市前鎮區樂群國小活場所租（借）管理須知（下稱管理須知）之規定，以因應里民建議開放系爭土地之問題，但因與上位法規即高雄市高級中等以下學校場所借用管要點有關借用收費不得連續超過2 天、租借時間須在22時前結束、應向交通局申請停車場登記及應指派專人管理等規定牴觸，致決議不得依修改管理須知之方式，將系爭土地提供對外使用，此有該校92年5 月14日校務會議紀錄卷附可稽（見原審卷第390-391 頁）。則依上開會議紀錄顯示，該校務會議並非就系爭土地欲由被告黃清彥管理，開放予竹南里里民停車等相關事項，提出於校務會議討論並通過，故該等證據資料，尚難為被告有利之認定。又觀諸上開校務會議紀錄，總務主任已發言指出：「局裡規定，此借用條例不得超過2 天，並按公式計算，以4 小時為一單位，球場是否借用，抑或民眾要租借停車場，需申請營業執照，本校未符合規定，故原本將校園租借長期停車因此作罷，俟局裡放寬標準才行處理」等語，有該會議紀錄在卷可憑（見原審卷第391 頁），據此，益足證被告辛武男於提供系爭土地由被告黃清彥管理，出租供作民眾長期停車使用之前，即明知此係違背法令之行為。㈣而系爭土地由被告黃清彥管理後，即在其後方舖設面積387
平方公尺之水泥地，在原設置之伸縮鐵門上加裝電動遙控器管制進出，並在系爭土地a 、b 區即體育場躲避球場兼排球場上劃設有僅限半日及假日停車使用之停車格位20格，另於系爭土地後方即被告黃清彥另行舖設面積387 平方公尺處規畫c 、d 、e 等三處停車區域，作為可全日停放之停車格位19格；至於系爭土地東側仍劃設有未編號之停車格位11格，提供樂群國小教職員於上班時間使用。嗣因伸縮鐵門遙控器被複製，以致停車民眾暴增，始於93年4 月間由被告黃清彥聘僱管理員黃文龍，於每日下班時間起至夜間10時許管制人車進出等情，業據被告黃清彥供明甚詳，且經原審會同兩造及地政機關人員前往勘驗，並製有勘驗筆錄1 份、照片12幀、複丈成果圖4 份附卷可憑（見原審卷第65-81 頁；另各停車區域位置、編號、停車格數等亦詳如卷附之複丈成果圖所示，見原審卷第78頁）。
㈤至於民眾如何使用系爭土地？業據證人蘇進居於調詢時稱：
約在92年10、11月間被告黃清彥向樂群國小爭取簡易球場供里民停車，並向里民宣佈有需要時到竹南里里辦公室登記，被告黃清彥表示沒有劃停車格的每月收取停車費700 元，但只能停夜間，有劃停車格的每月收取停車費1,000 元，可停全天，並須以300 元購買遙控器，我將YO-7537 號車停放在有劃停車格的位置，嗣後因換車的關係，改停放ZX-8871 號自用小客車；另在不詳時間，被告黃清彥表示停車場要聘請管理人員加強管理，每月要增加停車費用300 元，我於92年間即將車停放在該球場迄至96年6 月底止等語（見他卷第134-135 頁），核與證人汪約翰、李蔡美華於調詢陳述情節大致相同；至於停車費用大多均交由被告黃清彥之配偶翁琴惠受領，復經證人汪約翰、林金章及李蔡美華等於調詢時陳述明確（見他卷第140-141 頁、148-149 頁、155-166 頁）。
又依「樂群停車場」帳冊之記載，系爭土地於92年11月間起至96年6 月底止受領之款項，共計1,339,400 元，有民眾停放車輛情形一覽表1 份及繳交紀錄表（即起訴書證據清單編號12之停車場帳冊）存卷足參（另有未記入帳冊之管理費，自93年4 月至96年6 月，每個停車位300 元，詳後述），足見民眾欲使用系爭土地供停車使用，須支付金額始得停放。㈥按國民小學與國民中學設校務會議，議決校務重大事項，由
校長召集主持，校務會議以校長、全體專任教師或教師代表、家長會代表、職工代表組成之，其成員比例由設立學校之各級主管教育行政機關定之；又國民教育法第10條第1 項所定校務重大事項，其內容包括：校務發展計畫、學校各種重要章則、依法令規定應經校務會議議決之事項及校長交議事項等，國民教育法第10條第1 項及同法施行細則第12條分別定有明文。又借用高雄市中等以下學校場所者，借用者應繳納之場所借用費用由學校比照高雄市政府訂定之租金率收取；場所借用收入應納入學校教育發展基金運用；前項收入用於支付水電費、場地清潔、加班費、改善校舍、校園環境、購置教學設備等相關支出，高雄市立高級中等以下學校場所借用管理要點第5 點第4 項及第7 點定有明文。而利用公有土地設置停車場者，除法令另有規定或政府機關使用經高雄市政府同意者外，應計收使用費。前項使用費應比照租金標準並依法繳庫，至於高雄市市有土地租金率一律按申報地價年息百分之五計收，但若係出租供獎勵民間投資興辦公園及停車場之使用者，則按應繳租金率六折計收，高雄市市有財產管理自治條例第63條2 項亦有明文；此外，復有高雄市政府93年7 月12日之高市府財四字第0930033997號函附卷可佐（見96年聲搜字第21號卷第20頁）。而高雄市中等以下學校場所之借用須經由校務會議通過，陳報教育局轉高雄市政府同意學校校地停車空間開放為停車場，層轉交通局申請停車場登記證，由交通局會同都市發展局、警察局及停車管理中心至學校會勘，經核僅為停車場使用之校地，其停車費率依高雄市市有土地租金率計收規定估算租金後依政府採購法之規定上網招標，決標後依學校所申請核發之停車場登記證之標準收費。經委外經營之學校停車場，得標廠商依約繳納價金後納入學校教育發展基金，並依高雄市教育發展基金收支保管及運用自治條例規定辦理。支用範圍為充實學校例行性支付，採專款專用控管，復有高雄市政府教育局98年2 月10日之高市教三字第0980004636號函在卷可稽（見原審卷第195-196 頁）。是依上開教育法規、自治條例規定及函示，足見通常學校管理之校地如對外長期提供民眾停車使用，首先須經校務會議通過，並陳報地方政府教育局會同目的事業主管機關核准，再依供停車使用之校地面積，按申報地價年息百分之五再六折估算租金後，依政府採購法規定上網招標，由得標廠商依約繳納價金後交由學校教育發展基金，按法定用途專款專用之事實甚明。而被告辛武男為提供系爭土地供民眾長期停車使用，而將系爭土地交由被告黃清彥管理，自應依上開規定為之，其等未依上開規定為之，自係違背法令。
㈦被告辛武男及其辯護人固辯稱：系爭土地因與高雄市中等以
下學校場所借用管理要點不符，且因附近巷道狹窄僅存一部車輛可以通過，每逢上、下課時間，人車爭道情形影響學童交通安全，經被告黃清彥提議後，為使學校資源與社區共享，同時解決巷道雙邊停車問題，始同意以不收費方式，於非上班時段將系爭土地提供民眾使用，由於系爭土地係以不收費方式提供民眾使用，故並無上開規定之適用云云。雖被告黃清彥附和其詞，並提供協議書1 份以之佐證。惟查：
⒈系爭土地自92年10月開始提供民眾停車使用之初，停車使用
者即須按全日或半日停放，給付1,000 元或700 元不等之停車費予被告黃清彥或其指定之人，自93年4 月至96年6 月，每個停車位每月另收300 元管理費，已如前述。又若未經向被告黃清彥登記繳費而入內停放之車輛，則以竹南里里長辦公室名義發送通知單，通知應於辦理停車場登記者，始得入內停放未經登記的車輛則不得停放，業據證人黃文龍於原審審理中到庭證陳屬實（見原審卷第320 頁）；又登記停車使用者，均係依前開使用狀況繳交費用等情，此有勸導通知單（見他卷第126 頁）及停車場帳冊（見外放證物）供佐。且被告黃清彥所為收費之行為，顯然並非係無償提供民眾使用，況卷附之協議書雖簽署日期為92年10月20日，但簽署者均為涉案之被告，是其真實性如何，足滋疑義。該紙協議書雖有樂群國小總務主任蔡進元職章，但蔡進元係於時任總務主任之證人吳恭明退休後始派赴樂群國小任職，業據證人吳恭明證述屬實（見原審卷第276 頁），顯見被告間於92年10月之協議情形如何，蔡進元並未任職樂群國小總務主任而難以證明甚至出具該紙協議書至明。再旁徵被告辛武男於偵查中供稱：93年3 月我知道被告黃清彥有收費，並表示要以捐款名義捐錢給學校的家長會，我沒有意見等語（見他卷第93頁），顯見被告辛武男對於系爭土地由被告黃清彥管理之初，即已獲悉使用停車者須繳費之事實，從而其所辯：系爭土地提供予被告黃清彥管理時係約定無償使用云云，顯與事證不合，不足採信。
⒉其次樂群國小縱有週邊巷道狹窄，停車者佔據巷道僅存一部
車輛可以通過，每逢上、下課時間，人車爭道影響學童交通安全之情形，惟其解決之方式本有多端，其實體正當性仍須通盤考量其實效性及可行性，尚難僅以目的之正當性而忽視程序上、方式上之正確性、適法性及妥當性。故被告及辯護人僅以目的正當性之理由欲排除前開法規之適用，即屬違背上開自治條例之規定。換言之，倘其所辯為可採，則高雄市高中以下各級學校若有上開顧慮之情形，皆以提供校地供他人管理對外停車，勢必使前開規定遭架空，毫無適用之餘地，自難認為事理之平，亦可見一斑。因此系爭土地對外使用，應適用前揭㈥所示之規定，倘若無法依上開規定供停車場使用，即不得以改善交通之理由，變更系爭土地原來之使用方式，甚為顯然。
㈧停放車輛在系爭土地之上之使用者所繳交之費用性質如何？
查系爭土地設置遙控電動伸縮鐵門及管理員管制進出，客觀上即可認欲進入停車使用者須具備一定之條件者，始得入內停車。且系爭土地本屬全體高雄市民所有，其使用收益須視是否合乎公益之目的，是否符合公法上之法律關係而定，尚難以民法係規範私人間之贈與授益性質之私經濟法律關係可得比擬，倘公有土地得贈與予少數特定人使用收益，並以上揭方式排除多數公眾可為相同之利用，實與應供公益目的使用之性質迥然有別，並非附負擔之贈與。雖被告黃清彥辯稱：係將款項捐贈予樂群國小家長委員會，並非停車位之使用對價云云；惟對於捐贈之對象及目的，停車位之使用者除證稱：停車費要給學校使用外（見他卷第135 頁蘇進居之證詞），尚有捐助竹南里辦公處作為里內福利金之用（見他卷第
147 頁、154 頁）、亦有不清楚者（見他卷第141 頁汪約翰及第149 頁林金章之證詞）、亦有當成貧童營養午餐費用者（見他卷第156 頁及原審卷第320 頁黃文龍證詞）。倘係捐贈，豈有捐贈者對於捐助及受贈之對象，捐助之用途等莫衷一是；尤有甚者，更連是否有捐贈之事均不知情。參諸捐贈者本應考量自身能力，受贈需求等具體情形，妥為決定捐贈之數額，何有給付之數額係視停車位使用係按全日或半日使用，均為1,000 元及700 元之額度，自93年4 月起，每個停車位每月另收300 元管理費，而毫無差別之理，足見停車費用之性質自難認係以捐贈家長會為負擔之條件自明。系爭土地既須具繳交費用之資格者始得停放，且繳交之費率係按停車之時間而有所差異，再加上其出入口復有進出管制，未依規定登記繳費者，將受勸導通知切莫停放或甚至禁止入內停放等情，彰顯費用之繳交與停車位之使用間具有對價關係至明。
㈨被告辛武男將系爭土地委由被告黃清彥管理支配，提供予他
人停車使用，並收取停車費用，是否違反上開國民教育法及自治條例等規定，而有圖私人之不法利益，因而獲得利益？⒈被告辛武男係樂群國小校長，負有綜理校務之責，對於系爭
土地之管理使用，自屬其主管之事務。而系爭土地應經由校務會議通過始得進一步申請長期提供停車使用，其於原審審理時供稱：為解決停車問題，本校相關會議有經過充分討論，後來認為無法依照交通局規定申請停車登記證，才在不影響教學的情況下開放民眾停車等語（見原審卷第263-264 頁），及其所提出之上開會議紀錄等證，足見其對於前揭教育法及自治條例規定之內容，職務上應如何掌理執行系爭土地之使用，瞭若指掌。惟其仍不顧上開國民教育法及自治條例之規定，逕自以己意決定，將系爭土地委由被告黃清彥支配管理，提供民眾停車收費使用，自有圖他人不法利益之犯意。縱被告2 人行為之主要目的，係分別為達成學校學童安全及解決當地違規停車之亂象，但其等既明知所為之手段為法令所不許，且其所為將使特定私人獲得原不應獲得之利益，即仍無解於其等之圖利犯行。
⒉本案圖利之對象為何？⑴停車費收受後，應將之納入高雄市教育發展基金，按規定之
用途專款專用，有如上述。而證人即被告黃清彥之配偶翁惠琴於偵查局證稱：樂群國小簡易球場原為該校老舊宿舍，之後整地建為簡易球場，92年我丈夫黃清彥向校長辛武男協商將該地交由其管理，開放給里民停車使用，因要求停車民眾超出停車格位甚多，因此以抽籤方式決定停車位，……停車費是92年開始收取，扣除先前整地費用、安裝電動門、水溝維修費後，92年11月開始將收取之停車費交給家長會人員簽收，每月收取之費用扣除5,000 元清潔費、遙控器及鐵門維修費後，餘額才交給家長會，自92年11月至96年6 月共交付家長會100 萬200 元，……依據我記載之樂群停車場帳冊，92年11月至96年6 月收取之停車費總計為133 萬9,400 元，在此期間另向停車民眾多收取300 元管理費用全數交給守衛，該筆費用我沒有記載在我的筆記資料中等語（見他卷第120-122 頁背面），又證稱：……我經手所收費用沒有交給辛武男，費用全數交給家長會作運用等語（見偵卷第6 頁）；又證人即於92年9 月至93年8 月擔任樂群國小家長會長曾國輝之配偶潘姿秀於調查局稱：我先生曾國輝於擔任家長會長期間，實際上由我處理家長會事務，我先生就任期間，家長會有停車費收入，該停車場係樂群國小簡易球場，由里長黃清彥管理，黃清彥收取停車費用後，每月會交付約2 萬多元給家長會充作會費使用等語（見他卷第39頁正反面）；另證人即於93年9 月至94年9 月擔任樂群國小家長會長劉敦寶於調查局稱：92年間起前鎮區竹南里辦公室每月即固定繳交樂群國小所屬光華段1331地號停車場之停車費用供家長會使用，我於93年9 月至94年9 月擔任樂群國小家長會長期間，竹南里辦公室每月仍繳交上該停車費用給家長會，通常都是由前鎮區里長黃清彥之太太翁惠琴將停車費用2 萬餘元以現金方式交給家長會幹事徐玉蓮，再由徐玉蓮登載在家長會帳冊內等語（見他卷第35頁正反面）；證人即被告黃清彥胞妹黃昭燕於調查局稱：被告黃清彥自94年9 月間起當選樂群國小家長會長，聘任我擔任幹事迄今，負責家長會行政、財務工作，停車民眾所交付之停車費，黃清彥將款項轉交樂群國小家長會統籌使用，我任職幹事期間，翁惠琴每月轉交給我的停車費用約2 萬餘元等語（見他卷第63-65 頁），均核與被告黃清彥於調查局供稱：……因竹南里辦公處接管該停車場後曾花費20萬元整地，裝設電動不銹鋼鐵門，該筆花費由我墊付，從92年10月至93年之停車場收入扣除，自93年3 月起，將每月收入扣除管理員薪資1 萬6,000 元、清潔費用5,00
0 元及管理修繕費等後，由翁惠琴交給家長會幹事等語，大致相符（見他卷第59及61頁之正反面），復據證人即停車場管理員黃文龍於原審審理時證稱：是被告黃清彥太太翁惠琴請我去看管停車場，看管時間從下午4 點到凌晨2 點，停車場有鐵門並有給停車者遙控器，里內的里民可以停車，我是看車牌來識別可以停車者，都是我們里內的里民來停車，停車費用收一收再支付我的薪水……等語（見原審卷第319-32
0 頁），並有載明系爭土地自92年11月起至96年6 月底止所收款項合計133 萬9,400 元之民眾停放車輛情形一覽表暨繳交紀錄表（即起訴書證據清單編號12之停車場帳冊）、樂群國小家長會（竹南里停車費）收入明細表及社區停車自由捐獻收入明細表在卷可憑（本院前審更一卷第91-92 、144-14
6 、259-262 頁），足見證人翁惠琴等人上開所述內容，應屬可採，被告黃清彥於收取停車費，於扣除整地（即樂群國小申請經費舖設水泥以外之土地部分）費用20萬元、裝設電動不銹鋼鐵門等費用及每月管理員薪資1 萬6,000 元、清潔費用5,000 元後，所餘款項則自93年3 月間起，於附表所示時間，各交付該款項予樂群國小家長會，迄至96年6 月份止，合計交付100 萬200 元給樂群國小家長會統籌使用之事實，應可認定。
⑵然系爭土地依前揭規定，對外收費停車使用應按申報地價年
息百分之五再六折計算租金；而有關應收費率之計算方式，依卷附高雄市立建國國小停車場管理規則及證人即高雄市政府教育局科長顏奇坪於原審審理中之證述（見原審卷第199-
254 頁、第269-271 頁），則依其使用面積共1,515 平方公尺（見原審卷第78頁複丈成果圖），分別按申報地價14,200、14,500元，乘以租用期間共3 年8 個月（即92年11月至96年6 月止）計算，合計應收之租金為2,373,248 元（計算式：1,515 ×14,200×0.05×3 ＝3,226,950 元；1,515 ×14,200×0.05×2/12=179,275元；1,515 ×14,500×0.05×6/12 ＝549,188 元《以上個位數均採四捨五入計算》。3,226,950 元＋179,275 元＋549,188 元＝3,955,413 元。3,955,413 元×0.6=2,373,248 元）。惟系爭土地實收之停車費，依證人即負責「樂群停車場」收費及會計等作業之翁惠琴於調查處陳稱：「依據我記載之『樂群停車場』帳冊，92年11月至96年6 月收取之停車費總計為1,339,400 元。此外，在此期間有另外向每一停車民眾收取300 元管理費用，聘請守衛控管停車場車輛出入，每月約12,000元左右，全數交給守衛，因為該筆費用我沒有記載在我的筆記資料中，所以是從何時起開始收取該300 元管理費用，我已經記不清楚了」等語（見他卷第121 頁）；另據被告黃清彥供稱：「……剛開始由停車民眾自行管理，後因出入口遙控器遭盜拷，停車人數暴增，遂約於93年4 月增設一名管理員，管理員薪資由停車民眾每月多繳300 元停車費中支出……」等語（見他卷59頁）。依上開證人黃清彥、翁惠琴之證述，足證除上開記入「樂群停車場」帳冊之金額1,339,400 元外，尚有自93年
4 月至96年6 月，收取每個停車位管理費300 元，此部分依帳冊之記載每月為35-41 個停車位（其中35×3 、36×2 、37×4 、38×13、39×9 、40×2 、41×6 ，有該帳冊在外放證物袋內可證），則此部分收取之管理費為448,800 元。
連同上開記入帳冊之1,339,400 元，合計向停車民眾受取之停車費及管理費為1,788,200 元，短缺達585,048 元（計算式2,373,248 元－1,788,200 元）。被告辛武男及黃清彥擅自將系爭土地提供為停車場收取停車費用，且使停車位使用人無須依規定費率繳交租金，而得以低於法令規定之費率按全日1,000 元，半日700 元（92年11月至93年3 月）或全日1,300 元、半日1,000 元之費用（93年4 月至96年6 月），即可享有停車使用之利益，致高雄市教育發展基金合計短收585,048 元，足見停車位使用者繳納不足之停車費，與高雄市教育發展基金短收之租金間，顯然欠缺適法之權源，顯見渠等確有圖停車位之使用者上開之不法利益甚明。又檢察官起訴認高雄市教育發展基金依法應收數額短收4,207,567 元云云，惟查，系爭土地提供停車使用之總面積為1,515 平方公尺，並非土地登記謄本所載之1,565 平方公尺，檢察官並未按實際測量面積計算已有未合。其次樂群國小出租場所之收入，本應用以支付場地清潔費及加班費等項目，高雄市立高級中等以下學校場所借用管理要點第7 點第2 項定有明文，而貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，屬於結果犯，而該款所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言，此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內（最高法院98年度台上字第1991號判決意旨參照）。而檢察起訴意旨漏未扣除被告黃清彥支付之管理員薪資及清潔維護費用，亦有未恰。依上開說明，應認高雄市教育發展基金短收之金額應以1,585,267 元計算（計算式585,048 元＋1,000,219 元）較為正確合理，併此敘明。
⑶樂群國小家長會係依高雄市立私立各級學校學生家長會設置
自治條例規定設置，選任會長一人代表家長會行使職權，並擔任家長會主席，家長會之財務來源主要於每學期收取一次，收取之家長會費應由會長及幹事等2 人共同具名，設立專戶存儲，收支應設立專帳處理，此觀諸高雄市立私立各級學校家長會設置自治條例第18條、第19條、第24條及第26條至明。足認樂群國小家長會之性質，與設有代表人或管理人者，有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產之非法人之團體相同（民事訴訟法第40條第3 項及最高法院85年台上字第41號判決意旨參照），法律上仍具有權利主體之資格。再者家長會成立之宗旨，係為使高雄市公私立各級學校與學生家長密切聯繫，並妥善運用社會資源，共謀學校之充實發展始設立，此觀諸同自治條例第1 條規定自明。家長會之組織係屬非法人團體，雖依上開規定具有些許之公益性質，但因其收入來源、支出、用途及監理等機制，均乏由專責機關或人員掌理，且無相關法規得以依循，就此而論，顯難認具有國庫之性質，從而自難單就其公益性一隅，即認家長會得認與國庫之法律位階同視。系爭土地收取之停車費（即租金），本不應納入樂群國小家長會之經費來源，惟竟因被告辛武男前揭違背法令之行為，而得受領被告黃清彥交付之停車費達1,000,219 元之利益，足證構成樂群國小家長會之全體會員亦應認屬受圖利之對象。
⒊被告辛武男負有綜理樂群國小職務，經管系爭土地之使用收
益，對於系爭土地之管理、利用，本應恪遵法令，竟在被告黃清彥提議下，任由己意決定委由被告黃清彥管理，致使原本未經校務會議通過，不得提供民眾作為長期停車使用之系爭土地，淪為附近民眾長期停車之用，使樂群國小學童在學期間，無法充分享有系爭土地所能提供之活動區域；亦即本應供學童使用之系爭土地，在未經校務會議通過之下，自非可挪為一般民眾長期停車之用。再者，本應透過正常程序招商經營之程序，亦因被告間之約定，而得以規避，並因此樂群國小難以依約監督廠商之管理行為。又租金之收益，本應如數納入高雄市教育發展基金，支應前述指定用途，且依高雄市教育發展基金收支保管及運用自治條例第5 條規定（詳原審卷第89頁）之法規編製、執行、決算及監督。而被告黃清彥使用收益系爭土地獲取之停車費，卻交由不應獲取受領系爭土地收益之樂群國小家長會，顯然圖取樂群國小家長會會員得以不法獲取佔有支配系爭土地停車費之利益。又系爭土地之租金，本有法定之計算費率，業如前述，被告辛武男明知此情，猶任令被告黃清彥以低於法定費率之租金，出租系爭土地予有停車需求之竹南里里民蘇進居、汪約翰、林金章及李蔡美華等多人，致渠等獲有繳納不足法定數額之停車費，而獲得原不得長期停車使用之利益，使高雄市教育發展基金受短收不足租金數額之損害，由此觀之，停車位使用者所受之利益，自難謂有法律上之權源至明。
⒋被告黃清彥之辯護人另以：貪污治罪條例圖利罪之構成要件
中，所謂「法令」，依其立法理由係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，不包括僅具有內部效力之行政規則；且若被告黃清彥係屬被圖利之對象，因與被告辛武男居於對立之對向關係，行為縱有合致，並獲有不法之利益，惟因與身分犯各有目的，只能就各該行為負責，尚難以圖利罪之共犯論擬云云。然按系爭土地部分長期出租予民眾全日停車使用，涉及樂群國小學童活動空間之減縮，依國民教育法第10條第1 項及同法施行細則第12條規定，自屬應經校務會議議決之事項，被告辛武男違反上開國民教育法及自治條例之規定，自難認其位階僅屬行政規則。其次有關停車費收取權人及費率之計算，應依高雄市市有財產管理自治條例第63條第2 項授權之租金標準給付並依法繳庫，是就法律授權位階而論，高雄市政府93年7 月12日之高市府財四字第0930033997號函發布之租金標準，及高雄市立高級中等以下學校場所借用管理要點，具有自治規則之位階至明（地方制度法第25條參照）。又系爭土地違背法令長期出租民眾使用收取費用之事實，尚無證據證明被告黃清彥因而獲有不法利益，而係樂群國小家長會會員及使用停車位之竹南里里民皆有獲取不法利益，已如前述，從而被告黃清彥及其辯護人以所違背者係屬行政規則，及被告黃清彥係被圖利之對象云云，自有未合。
㈩綜上所述，被告2 人及其等辯護人上開所辯，均尚不足採信
，本案事證明確，被告辛武男、黃清彥2 人有上開圖利他人之犯行，均堪以認定。
二、論罪部分：㈠新舊法比較：按被告辛武男、黃清彥行為後，刑法於94年2
月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又貪污治罪條例第2 條於95年5 月30日修正，同年7 月1日 施行；同條例第6 條於98年4 月22日修正公布，同年月24日生效施行。本案自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
⒈公務員定義：修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者
，謂依法令從事於公務之人員」，修正後第10條第2 項第1款規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」嗣於95年5 月30日修正公布（自95年7 月1 日施行）之貪污治罪條例第2 條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款原規定：「有下列行為之一，處
5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：……
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」於98年4 月22日修正公布（同年月24日生效施行）規定：「有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：……四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，限縮上開圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。是比較新舊法結果，以98年4 月22日修正公布、同年月24日生效施行之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定，已限縮圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，是適用新法有利於行為人。
⒉另按修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共
同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，經比較結果，修正後規定對行為人有利。
⒊又按修正前刑法第31條第1 項因身分或其他特定關係成立之
罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。同條項於修正後規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。修正後之刑法增列得減輕其刑之規定，較有利於行為人。
⒋綜上，本件經綜合比較新、舊刑法之適用結果，本件應適用
修正後刑法及98年4 月22日修正公布、同年月24日生效施行之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定論罪科刑，較有利於被告。
㈡次按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，其圖利行
為之態樣，有直接圖利與間接圖利之別，前者指行為人所為之行為，直接使自己或第三人獲得利益，後者指除行為人所為之行為外，尚須再透過他人之行為，間接使自己或第三人獲得利益而言（最高法院95年度台上字第521 號判決意旨參照）。被告辛武男為樂群國小校長，平日負有綜理校務之責，對所管理之系爭土地未經校務會議通過，本不得供作停車場使用，竟因與被告黃清彥共同謀議，違背國民教育法及自治條例規定將之變更為停車場使用，而委由被告黃清彥管理收費事宜，被告黃清彥於占有使用期間，未依法定系爭土地之費率出租停車位，因而於上開期間內直接圖利停車使用者，致使短收租金585,048 元；其進而違背應將收取之停車費用交予高雄市教育發展基金之法令，將之交由並無收取權之樂群國小家長會，直接圖利樂群國小家長會會員計1,000,21
9 元。核被告辛武男所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對於主管之事務，明知違背法律及自治條例之規定，直接圖利私人不法利益，因而獲得利益之公務員對於主管之事務，直接圖利罪；被告黃清彥就此事務，雖非公務員，然基於與具公務員身分之被告辛武男之意思聯絡，管理系爭土地作為停車場對外收費使用，因而直接圖停車位使用者及樂群國小家長會之不法利益，係犯共同與對於主管之事務，明知違背法律及治條例之規定公務員，直接圖利私人不法利益，因而獲得利益之共犯對於主管之事務直接圖利罪，核亦係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之非公務員而與公務員共犯公務員圖利罪，依刑法第31條第1 項規定，應仍以正犯論，而依貪污治罪條例第3 條之規定處斷。被告2人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。檢察官雖未對於被告共同圖利停車位使用者之犯罪事實提起公訴，惟此部分事實，核與公訴意旨認渠等圖利樂群國小家長會會員1,000,219 元之犯罪事實間，具有實質上一罪關係，本院自得併予審究。被告黃清彥對此項事務並非公務員，而與具有公務員身分之被告辛武男同為前揭圖利犯行，其情節較被告辛武男為輕，爰依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑。又按貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定：「犯第4條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，是偵查中自白與自動繳交全部所得財物之事實，乃法定減刑事由。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，已如上述，被告2 人就其等被嫌疑為犯罪之事實，於偵查中已供承不諱，亦如上述，且被告2 人其等自己並未因此而有財物所得，雖被告2 人始終對其等行為在刑法上之評價有所主張，但依上開說明，仍無礙於其等已於偵查中自白之事實，而應依該規定減輕其刑。又被告2 人為本案犯行之主要目的，分別係為學校學童安全及解決當地違規停車之亂象，雖然其等仍係明知所為之手段為法令所不許，且其等所為將使特定私人獲得原不應獲得之利益，而仍無解於其等之圖利犯行，已如上述，但被告2 人所為，依其等當時所為行為之動機與所處環境等因素，本院認為其等在客觀上應足以引起一般同情，其等犯罪之情狀顯可憫恕，認為依上開法律宣告法定最低刑期，仍嫌過重，故均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。被告辛武男有上開2 種刑之減輕事由，被告黃清彥則有上開3種刑之減輕事由，爰均依刑法第70、71條規定遞減輕之。
三、原審以被告2 人共犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定，事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠有如上述，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，業於98年
4 月22日修正公布，於同年月24日生效施行，已限縮該圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，原審未及審酌，而適用此次修正前之規定，尚有未恰；㈡有如上述，被告2 人提供系爭土地供民眾停車使用，未依規定費率收足系爭土地之租金，合計短收金額為585,048 元，原審認短收金額為2,687,975 元，亦有未合；㈢有如上述，原審對被告2 人未依貪污治罪條例第8 條2項前段規定及刑法第59條規定，減輕其刑，亦有未恰。被告
2 人上訴意旨均否認犯罪，而指摘原判決不當，雖均無理由，但原審判決既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告辛武男身為樂群國小校長，本應恪遵上開教育法及自治條例規定，竟違背上開規定將系爭土地提供予被告黃清彥管理支配，致樂群國小得以使用之校地範圍縮小，而使停車位之使用者及該校家長會會員獲有不法之利益，所為殊不足取；被告黃清彥未顧及樂群國小學童受教育之權益，竟與被告辛武男間之約定管理系爭土地，而直接圖利停車位使用者及樂群國小家長會會員，及渠等犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第2 項、第3 項所示之刑。關於禠奪公權部分，因從刑附隨於主刑之法理，依主刑所適用之法律（最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議參照），依貪污治罪條例第17條及修正後刑法第37條第2 項規定，分別宣告褫奪公權如主文第2 、3 項所示。又按貪污治罪條例第
6 條第1 項第4 款所謂之圖利，係指圖取財產上之有形利益或非財產上之無形利益而言。而同條例第10條之「所得財物」，則指因犯該條例第4 條至第6 條之罪，實際上所取得之財物而言。二者法律上之涵意及其範圍，尚屬有別。因之，縱有圖利之犯行，如未能證明其實際上已取得具體之財物者，仍無適用該條規定諭知追繳沒收之餘地（最高法院89年台上字第1098號判決意旨參照）。雖被告辛武男、黃清彥共同圖得停車位使用者及家長會會員不法利益，惟卷內既乏證據資料，得證明渠等實際上已獲取該不法利益或轉換之財物，自無依貪污治罪條例第10條規定為沒收、追徵或抵償諭知之問題，檢察官起訴時對被告辛武男求處有期徒刑7 年，併科罰金新臺幣100 萬元，對被告黃清彥求處有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣200 萬元，並應將圖利所得予以追繳，依上開說明，尚不能採，併此敘明。
五、又審酌被告2 人從無前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 紙在卷可稽，被告辛武男係擔任國民小學校長、被告黃清彥擔任里長，足認其等平時素行良好，且在社會上具備一定程度之風範好評，參諸其等所為，並非為圖自己之經濟上利益，且其等主要目的係為學校學童安全及解決違規停車亂象，但因一時失慮致其等為達目的之手段、方法觸犯刑章，本院認其等經此次起訴、審判及科刑教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其等所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別予以宣告緩刑4 年、3 年，以勵來茲，而啟自新。又刑法於上開修正施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條第1 項之規定，併此敘明（最高法院上開刑事庭第8 次會議決議參照）。
六、公訴意旨另謂：被告黃清彥整地並私自架設鐵門管制進出，將系爭土地竊佔入已，以供其私人管領使用之收費停車場，對外出租收費牟利，涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪云云。
惟查，系爭土地上之鐵門，係樂群國小所設立，此有高雄市樂群國小宿舍區填土水泥地球場圍牆整修經費需求表在卷可稽（見原審卷第26頁），足證檢察官認被告黃清彥私自架設鐵門云云，即有所誤。其次被告黃清彥係在商得被告辛武男同意下，始占有使用系爭土地供為停車之用，而系爭土地本屬被告辛武男主管之事務，故被告黃清彥在主管事務者即校長辛武男之同意下，使用系爭土地，自難認有私下擅自佔用之不法手段，故檢察官認其此部分尚涉及竊佔罪，即有未恰，惟檢察官既認此部分犯罪事實，與前開起訴論罪之圖利罪犯罪事實間，具有一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第3 條、第6 條第1項第4 款、第8 條第2 項前段、第17條、刑法第2 條第1 項但書、第11條、第28條、第31條第1 項、第59條、第37條第2 項、第74條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
書記官 林明威附錄本判決論罪科刑法條：
98年4 月22日修正公布之貪污治罪條例第6 條有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1 款至第3 款之未遂犯罰之。