臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(二)字第203號上 訴 人即 被 告 林朝賜選任辯護人 周春米 律師
任明穎 律師葉武侯 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第374 號中華民國97年4 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第2469號），提起上訴，判決後經最高法院第2 次發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林朝賜公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑貳年。
事 實
一、林朝賜係屏東縣政府地政局地籍課課員，於民國（以下同）93年3 月間承辦屏東縣政府「地政ｅ網通－地政整合系統實施計畫」電腦設備採購案（下稱系爭採購案，範圍包含屏東縣政府地政局及所屬屏東、潮州、東港、恆春、里港、枋寮等各地政事務所），負責擬定系爭採購案需求之規格、數量、簽約，及督導得標廠商在限期內完成交貨、安裝及測試等職務，為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。系爭採購案由精業股份有限公司高雄分公司（下稱精業公司）以新台幣（下同）23,400,000元得標，並於同年6 月18日簽定契約書，林朝賜明知系爭採購案對於交貨係定有明確之履約期限、驗收辦法及逾期罰則，即依契約書第3 條、第
5 條、第8 條第2 款規定，精業公司應自契約簽訂之日起4個月內（即應於同年10月17日以前）完成交貨；並應以書面通知備驗；因非人力所能抗拒之天災人禍，致未能如限交貨，須經同意延期交貨後，始可免計遲延費用。嗣因屏東縣政府「地政局電腦機房新建工程」（下稱機房新建工程，亦由精業公司得標，係93年10月1 日簽約，完工期限為93年11月19日）發包在後，相互配合不當，致使系爭採購案之電腦設備尚有應用程式伺服器9 台、電腦螢幕1 台及電子式切換器1 台，於93年10月17日以前仍無法全數遷入機房進行連線、測試。精業公司為避免未依履約期限完成交貨而有受罰之虞，其業務經理曾偉智（經檢察官為不起訴處分）於93年10月15日發函佯稱已完成系爭採購案交貨而通知屏東縣政府地政局擇期驗收。林朝賜明知精業公司並未依限完成交貨，於93年10月26日仍發函通知所屬各地政事務所辦理初驗，亦遭各地政事務所以「該函文未檢附驗收單」、「無廠商代表會同驗收」、「部分操作出現錯誤訊息」、「工程根本未完工」、「廠商僅安裝電腦設備完成，尚未測試」等理由回覆初驗不合格。精業公司就未完成交貨之應用程式伺服器9 台、電腦螢幕1 台及電子式切換器1 台，遲至93年11月10日始由其工程師許宏維（經檢察官為不起訴處分）委託敬加股份有限公司以快遞方式送至屏東縣政府地政局由林朝賜在送貨單上簽收；關於初驗結果不符合契約要求部分，經屏東縣政府於93年11月18日依契約書第8 條第3 款規定通知後，已由精業公司於所定限期內改善完畢並於93年12月2 日發函請求驗收，於93年12月29日由其課長曾明俐主驗，林朝賜協同驗收並製作驗收紀錄，明知精業公司並無依期限將全部電腦設備交貨備驗之事實，竟基於明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書並行使之犯意，於其職務上所掌之下列公文書，接續製作：㈠內容為：「該公司（指精業公司）依約辦理交貨、裝機、系統平行測試及正式上線等作業，而於履約期限內完成約定事項並函請辦理驗收」之不實簽呈；㈡內容為：「本案合約約定履約期限為自簽約之日起4 個月（93年10月17日前）內完成，該公司（指精業公司）依約交貨、安裝及測試完成，而於93年10月15日函通知本府辦理驗收」之不實驗收紀錄；㈢在財物結算驗收證明書之完成履約日期欄填載「
93 .10.15 」之不實日期，並呈轉不知情之上級主管核准，足以生損害於屏東縣政府公文管理之正確性。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，故於該法第159 條、第159 條之2 分別規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。証人吳志崑於法務部調查局南部地區機動工作組詢問時所為之陳述，屬於傳聞證據，上訴人即被告林朝賜（下稱被告）及辯護人均反對作為證據，審酌吳志崑關於精業公司有無依限交貨之陳述，與其在原審之陳述尚屬相符，且非達於證明犯罪不可或缺之程度，故應以吳志崑在審判中之證述作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。証人許宏維、王裕鈜、吳志崑於偵查中，經以證人身分向檢察官具結所為之證述，被告林朝賜及辯護人均未提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言均具有證據能力。
三、本判決所引用之其他證據資料（詳後引用之各項證據），除吳志崑外，其餘證人於調查局詢問時、檢察官偵查中未經具結之陳述，及與系爭採購案有關之各項證明文書或紀錄文書，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告林朝賜及辯護人於本院審判程序對證據能力均不爭執，審酌各該言詞或書面陳述作成時之情況，無何虛偽或其他不當情事，且均與本案之待證事實有關，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林朝賜否認有故意制作內容不實公文書之犯行，辯稱：精業公司係因機房新建工程發包在後，以致無法依限將所採購之電腦設備全部交付，而初驗不合格部分經通知後均有改善並符合契約，所簽請驗收及付款之整體內容並無不實云云。惟查：
（一）系爭採購案契約書第3 條、第5 條、第8 條第2 款業已明確規定：「履約期限：乙方（指精業公司）應自本契約簽訂之日起4 個月內完成交貨（自93年6 月18日起至93年10月17日止）」、「驗收辦法：乙方完成履約標的時應以書面通知甲方（指屏東縣政府）備驗」、「罰則：㈡乙方如因非人力所能抗拒之天災人禍，而致未能如限交限，．．
．，經甲方同意延期交貨後得免計遲延費用」（偵查卷第
10、11頁），既屬定有期限且為書面要式，則精業公司如未於約定期限內即93年10月17日以前交貨，並以不實內容之書面通知屏東縣政府備驗，即屬給付遲延，應依系爭採購案契約及民法關於給付遲延之規定負損害賠償責任。被告負責擬定系爭採購案需求之規格、數量、簽約，並負責督導得標廠商在限期內完成交貨、安裝及測試，於93年11月29日簽請辦理驗收及付款時，對於精業公司於履約過程中有無遲延給付情形，應該有所瞭解，並且充分掌握。
（二）精業公司明知機房新建工程發包在後，以致無法於93年10月17日前將系爭採購案之全部電腦設備送到屏東縣政府以完成交貨程序，擔心有超過履約期限而受罰之問題，乃於93年10月15日先行發函佯稱已經交貨而請求驗收；惟實際上，精業公司係至93年11月10日始委託敬加股份有限公司以快遞方式將其中之應用程式伺服器9 台、電腦螢幕1 台及電子式切換器1 台送至屏東縣政府地政局由林朝賜在送貨單上簽收等情，業據精業公司業務經理曾偉智、工程師許宏維、王裕鈜及屏東縣政府地政局電腦機房管理員吳志崑證述明確，並有精業公司93年10月15日精業高字第9311
7 號函、快遞收送貨單可稽（偵查卷第9 、31、60、68、
79、97、98、112 、126 、129 頁；原審卷第66、67頁）。且被告於93年10月26日發函通知地政局所屬各地政事務所辦理系爭採購案之初驗，亦遭各地政事務所以「該函文未檢附驗收單」、「無廠商代表會同驗收」、「部分操作出現錯誤訊息」、「工程根本未完工」、「廠商僅安裝電腦設備完成，尚未測試」等理由回覆初驗不合格等情，亦據屏東縣政府所屬各地政事務所電腦機房管理員張簡慧珠、林信輝、許蓓雯、王志卿、鄭惠美、李嘉馥證述屬實，並有屏東縣政府93年10月26日屏府地籍字第0930195658號函、潮州地政事務所93年11月4 日屏潮地四字0000000000號函、屏東地政事務所93年11月5 日屏所地一字0000000000號函可佐（偵查卷第9 、82、85、87、88、90、92、9
3 、95頁）。由上可知，因未完成全部電腦設備交貨，於93年10月26日被告林朝賜發函各地政事務所辦理初驗時，精業公司因履約所為給付之瑕疵，顯有數量短缺及逾期之遲延給付問題，係至93年11月10日始補正數量短少兼遲延之瑕疵。
（三）精業公司補正遲延給付瑕疵而實際完成交貨之時間既為93年11月10日，已經超過系爭採購案契約所規定之最後期限即93年10月17日，被告林朝賜於93年10月26日發函各地政事務所辦理驗收後，更有因遲延給付而造成初驗不合格之事實，故精業公司應負違約遲延給付之損害賠償責任至為明顯。被告於93年12月29日簽請辦理系爭採購案之驗收及付款時，既明知精業公司有未依期限將全部電腦設備交貨備驗之遲延給付事實，竟仍：⑴在所擬之簽呈上記載：「該公司（指精業公司）依約辦理交貨、裝機、系統平行測試及正式上線等作業，而於履約期限內完成約定事項並函請辦理驗收」；⑵在驗收記錄上記載：「本案合約約定履約期限為自簽約之日起4 個月（93年10月17日前）內完成，該公司（指精業公司）依約交貨、安裝及測試完成，而於93年10月15日函通知本府辦理驗收」；⑶在財物結算驗收證明書之完成履約日期欄填載「93.10. 15 」之不實日期，並將其職務上所制作而內容不實之各該公文書，呈由不知情之上級主管曾明俐核准，據以辦理對精業公司之驗收及付款等情，有各公文書在卷可稽（偵查卷第32至35頁）。被告林朝賜對於精業公司未依期限交貨之遲延給付事實，既明知而仍為職務上所掌之各該公文書為虛偽不實之記載，顯具有直接故意無疑，並足以生損害於屏東縣政府公文管理之正確性。
（四）至於被告林朝賜於簽呈及驗收紀錄上，雖有一併記載初驗不合格及已經通知並完成改善之事實，然此僅在說明精業公司所交付之電腦設備具有不完全給付瑕疵，嗣已補正改善完畢而符合契約規定而已。且不完全給付與遲延給付係屬不同內容之違約責任，此觀系爭採購案契約書第8 條罰則：㈢：「甲方（指屏東縣政府）驗收時如發現乙方（指精業公司）所交付貨品不符規範書之功能，乙方應於指定期限內（行文通知日起15日曆天內；若有特殊之情事者，再會商決定之。）改善完妥，並報請複驗，如逾期尚未改善完妥或複驗仍不合格，自逾期起按日罰款，每日罰款為本契約總價千分之一，該罰款金額，以契約總價之百分之20為上限」，與同條㈡：「乙方如因非人力所能抗拒之天災人禍，而致未能如限交限，．．．，經甲方同意延期交貨後得免計遲延費用」，關於所依據之基礎事實及計算違約損害賠償之方式，顯然有所區別即明。精業公司既亦有交貨不合格之事實，被告林朝賜將此部分如何處理之經過一併加以記載，要屬當然之理，不能藉此反面推論被告林朝賜並無刻意規避而掩飾精業公司遲延給付之直接故意。
綜上所述，本件電腦採購案雖應於93年10月17日前完成交貨，惟因屏東縣政府「地政局電腦機房新建工程」遲於93年10月1 日才簽約，完工期限為93年11月19日，致相互配合不當，致使系爭採購案之電腦設備尚有應用程式伺服器9 台、電腦螢幕1 台及電子式切換器1 台，於93年10月17日以前仍無法全數遷入機房進行連線、測試，被告林朝賜在結算驗收證明書之完成履約日期欄填載「93.10.15」，顯有填載不實之日期情事，事證明確，被告林朝賜所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、被告林朝賜在公文書上為不實之登載，核其所為，係犯刑法第213 條之公務員登載不實文書罪。又公務員所承辦公文之內部呈轉核判，並非屬對外之行使，自不成立行使登載不實文書罪，公訴人認被告林朝賜係犯行使公務員登載不實之文書罪，尚有未洽。按被告林朝賜辦理系爭採購案，將所承辦各種經過情形撰寫簽呈、驗收紀錄及填載財物結算驗收證明書作為結案，並可供對得標廠商即精業公司付款之用，以上各文書自屬該管公務員職務上所製作之公文書。被告林朝賜為達同一目的，明知為不實之事項，接續在三種不同公文書為登載不實行為，係於密切接近之時地實施，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，既依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，則在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，包括以一行為予以評價，較為合理，為接續犯，屬單純一罪。
三、公訴意旨雖以：被告林朝賜係基於圖利犯意而偽造以上各公文書並加以行使，屏東縣政府因而支付系爭採購案全部款項之結果，使精業公司獲得免受遲延罰款538,200 元（即自93年10月17日起算至93年11月10日止，共計23日，每日應依契約總價千分之一即23,400元計算罰款）之不法利益，因認被告林朝賜另涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌。惟該條於90年11月7 日修正時，除將可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。所謂「違背法令」，依立法理由說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。本件精業公司未依所定期限完成交貨，被告於辦理驗收及付款時，故意省略而未對精業公司主張應負遲延給付之損害賠償責任，關於採購案個別契約之履約管理，於機關內部行政責任上，固有明顯疏失，但系爭採購案所得主張之各項請求權，僅具有私法上民事契約之個別效力，且其基礎係由契約當事人經相互磋商後始訂立（而可以差別待遇），並非源自對不特定多數人就一般事項所作對外發生法律效果之規定（而無可差別待遇），故被告縱屬有意省略而不為主張，亦與「違背法令」之要件不合；且不當然發生使屏東縣政府失權之效果，仍得再主張其損害賠償請求權，故精業公司亦未獲致免除遲延給付賠償責任之債務。又本件電腦採購案雖應於93年10月17日前完成交貨，惟因屏東縣政府「地政局電腦機房新建工程」，係於93年10月1 日才簽約，完工期限為93年11月19日，致相互配合不當，致使系爭採購案之電腦設備尚有應用程式伺服器9 台、電腦螢幕1台及電子式切換器1 台，於93年10月17日以前仍無法全數遷入機房進行連線、測試，並非廠商精業公司應負完全遲延責任，是本件尚與圖利罪採實害犯之要件，尚屬有別，自不成立圖利罪。因公訴人認此部分，與前述論罪之公務員登載不實文書罪間，有修法前牽連犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審予以論科，固非無見，惟查公務員制作公文後之內部呈轉核判，並非屬對外之行使，自不成立行使登載不實文書罪，原審遽認被告林朝賜係犯行使登載不實文書罪，自有違誤，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告林朝賜辦理系爭採購案，對於精業公司遲延給付部分，故意為已經如期交貨之登載，影響屏東縣政府對於公文管理之正確性，又該電腦採購案雖依約應於93年10月17日前完成交貨，惟因屏東縣政府「地政局電腦機房新建工程」，係於93年10月1 日才簽約，完工期限為93 年11月19日，致相互配合不當，致使系爭採購案之電腦設備尚有應用程式伺服器9 台、電腦螢幕1 台及電子式切換器1台，於93年10月17日以前仍無法全數遷入機房進行連線、測試，才導致其登載不實，不應由其獨負全責等一切情狀，爰量處有期徒刑1 年。又其犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯罪名核無中華民國96年罪犯減刑條例規定除外不予減刑之情形，應同時諭知減得之刑為有期徒刑6 月。
五、查被告林朝賜並無前科未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院刑案資料查註記錄表可稽，其係因地政局電腦機房新建工程未完成相互配合不當，才使採購之部分電腦設備無法全數遷入機房進行連線、測試其才登載不實，不應由其獨負全責，其經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第213 條、第74條第1 項第1 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 條第1 項、第
2 項，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 鍾宗霖法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
書記官 黃一秋附錄本件論罪科刑法條：
刑法第213 條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。