臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(二)字第254號上 訴 人即 被 告 鍾貴昭
林天從張有昭楊吉勝吳西宗王發財林新居顏阿度共 同選任辯護人 張志明律師上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第578 號中華民國98年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第31044 號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
吳西宗應執行有期徒刑壹年肆月；顏阿度應執行有期徒刑貳月。
事 實
一、鍾順和（由原審另行審結）為「生財號」漁船（CT6-1062）船長，鍾貴昭、林天從、張有昭、楊吉勝、林新居、王發財、吳西宗、顏阿度、陳樹池（業經判處罪刑確定）、陳金標、蘇水泉、洪盛豐（以上3 人由原審另行審結）則為該漁船船員。渠等均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，1次私運總重量超過1 千公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於附表一所示之出港日期，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，航至我國領海12海浬以外之公海，向不詳姓名者以不詳方式取得如附表所示漁獲種類及重量，再於如附表一所示之進港日期裝載返回高雄港第二港口，而私運管制物品進口。嗣各於如附表一所示之進港日期在高雄港第二港口中和安檢所報關進港時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊（下稱第五岸巡總隊）人員實施安檢或監卸勤務而查獲（各次參與走私人員、進出港日期、天數、漁獲種類及數量，均詳附表所示），始悉上情。
二、案經第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：海洋大學97年12月2 日海漁字第0970013024號函係經法院囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159 條第1項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）鍾貴昭、林天從、張有昭、楊吉勝、林新居、王發財、吳西宗、顏阿度均否認有私運管制物品進口之犯行，辯稱如附表一所示漁獲均係自行捕撈，並非向他人購買後走私進口等語。
三、經查：㈠被告鍾貴昭等8 人與原審共同被告陳樹池、陳金標、蘇水
泉、洪盛豐均為「生財號」漁船（CT6-1062）船員，原審共同被告鍾順和則為船長，其等分別於如附表一所示之出港日期，由高雄港第二港口報關出港，再於如附表一所示之進港日期裝載如附表一所示漁獲種類及重量返回高雄港第二港口之事實，有進出港申請書、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表及修改船筏進出港紀錄介面在卷可參（見海巡署卷第71、75－80、101 －122 頁、原審卷1 第105 頁），又被告鍾貴昭等8 人就此部分情節亦不爭執（見本院更一卷第71、153 頁），此部分事實即堪認定。
㈡又被告鍾貴昭等8 人固辯稱如附表一所示漁獲均係自行捕撈，並非向他人購買後走私進口等語。惟觀諸下述各情：
⒈依進出港申請書所載，被告鍾貴昭等8 人就如附表一所
示各次出海，惟實際各次航期分別為19日、18日、16日、19日、14日、24日、15日、15日，均遠低於預定航期，經扣除「生財號」漁船出港前往漁場及返航之時間後，被告鍾貴昭等8 人能實際作業之時間勢必更短，被告鍾貴昭等8 人於短期間即得捕獲如附表一所示之漁獲量，實難令人想像。
⒉再衡諸一般常情，自行捕撈之漁獲應會夾雜為數不少之
泥沙、雜魚，而漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必然竭盡全力捕撈漁獲，當無充裕時間可迅速處理雜魚、泥沙及進行複雜之加工行為，且漁獲上岸前，因海上淡水有限，亦無先行清理甲板之必要。惟證人即海巡署隊員簡家睿於原審審理中結證稱其於如附表一編號2 所示進港日期負責安檢「生財號」漁船返港後漁獲情形，該時沒有小魚、小蝦、泥沙等物品在漁具上，漁獲已經包裝完成，在漁船的甲板上有垃圾，但沒有看到魚頭、魚內臟、魚鱗等語（見原審卷3 第45頁）；證人即海巡署隊員徐培敦於原審審理中結證稱其於如附表一編號3 、5 所示進港日期負責安檢「生財號」漁船返港後漁獲情形，該時漁獲已經包裝完成，漁具上沒有小魚、小蝦、泥沙等物品，沒有看到處理魚頭、內臟漁獲的痕跡等語（見原審卷3 第50頁）；證人即海巡署隊員林瑞祥於原審審理中結證稱其於如附表一編號6 所示進港日期負責安檢「生財號」漁船返港後漁獲情形，該時沒有小魚、小蝦、泥沙等物品在漁具上，漁獲已經包裝完成，在甲板上沒有看到魚頭、魚內臟、魚鱗等語（見原審卷3 第136 頁）；證人即海巡署隊員張冀於原審審理中結證稱其於如附表一編號7 所示進港日期負責安檢「生財號」漁船返港後漁獲情形，該時漁具上沒有看到有小魚、小蝦、泥沙等使用的痕跡，漁獲由外而內分別是麻布袋、紙箱、塑膠袋，都已經包裝完成，沒看到甲板上有魚頭、魚內臟、魚鱗等語（見原審卷3 第54頁）。另觀諸海岸巡防署安檢人員於附表一編號1 、3 、
6 、8 所示之進港日期拍攝之「生財號」漁船進港時之漁獲照片（見原審卷1 第123 －131 、174 －179 、21
8 －222 、232 －237 頁），「生財號」漁船進港時，甲板均已清理完畢，而漁貨有蝦蛄頭已綑綁加工處理、花枝經清洗處理、過魚1 隻分裝1 袋、剝殼蝦仁、白帶魚去頭尾及內臟等情形。是依上開證人簡家睿、徐培敦、林瑞祥、張冀證述及照片所示，「生財號」漁船於附表一所示之進港日期報關進港後，該船之甲板狀況及漁獲處理情形確呈現異常現象。至被告鍾貴昭等8 人雖辯稱「生財號」漁船出港後，有在外海上僱用12位大陸漁工，查獲的漁貨是與大陸漁工合力捕撈及包裝的等語。惟被告鍾貴昭等8 人並未提出僱用大陸漁工在「生財號」漁船上工作之證明，則被告鍾貴昭等8 人上開所辯亦難採信。
⒊又經原審依職權將如附表一所示之漁獲，囑託國立臺灣
海洋大學鑑定是否可能由「生財號」漁船自行捕獲結果，認「生財號」漁船係從事單船拖網，其漁撈作業及魚種組成有下列不合理之處：⑴漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，惟所附航跡圖資料無該艘漁船來回拖曳之航跡線。⑵該船為200 噸以上之拖網漁船，應出海3 個月以上才符合經濟效益，但該船每航次之航海日數大約只有15至25天，每航次漁獲卻高達30噸以上，不合常理。⑶按所附航跡圖資料顯示，該漁船之航行或作業海域係屬亞熱帶或熱帶之南中國海海域，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲組成過於單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較卓越之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、柔魚、秋姑等，所送案卷附表之該漁船每航次漁獲物雖偶有出現常見之1 種或2 種魚種，但其他常見魚種則未出現。⑷該艘漁船每航次出海天數只有
15 至25 天，處理漁獲物已耗費相當多之時間，就常理判斷不應有空餘時間，進行漁獲物之加工及包裝，此有海洋大學97年12月2 日海漁字第0970013024號函存卷可參（見原審卷2 第132 －136 頁）。
綜上各情，附表所示之漁獲應非由被告鍾貴昭等8 人自行捕獲，應甚明確。
㈢依證人劉志儒於98年10月13日提出之「生財號」漁船出海
作業航跡圖所示（見本院上訴審卷第159 －164 頁），「生財號」漁船由高雄港第二港口報關出港後，均有航至我國領海12海浬以外海域之紀錄；而航程記錄器（VDR ）紀錄航跡的原理是運用GPS 衛星定位的原理，利用天線接收衛星訊號來定位，每隔數分鐘，自動將漁船位置及時間記錄下來，係發展相當成熟及普遍之技術。現行的VDR 係利用該項定位系統，其精準度及誤差範圍，會落在圓周半徑
7 公尺以內（百分之90），亦即百分之90之定位在半徑7公尺圓周範圍內，此外，VDR 啟用至今未曾發現有定位嚴重偏差情形，亦經行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）97年10月7 日漁二字第0971220817號函及99年4 月7 日魚二字第0991207426號函載明在卷（見原審卷3 第159 頁、本院更一審卷第84－85頁）；又證人劉志儒於98年10月13日提出之「生財號」漁船出海作業航跡圖與漁業署97年
6 月30日漁二字第097121 3212 號函附航跡圖（見原審卷
2 第57－62頁）之時間、路線雖似有差異，實係因漁業署97年6 月30日漁二字第0971 213212 號函附之航跡圖乃僅以加油日期提供航程圖，並無特別指出「生財號」漁船各航次之時間，而98年10月13日提出之航跡圖則係依指定日期調出航程圖，故上開2 份航跡圖僅有查詢範圍大小之差異，並非內容有所錯誤，亦經漁業署99年4 月7 日魚二字第0991207426號函敘明。從而，「生財號」漁船於如附表一所示各次航程均有航至我國領海12海浬以外海域，即可認定。再衡諸常情，被告鍾貴昭等8 人倘可在我國領海12海浬以內海域合法捕撈或以其他方法取得如附表一所示漁獲，必可輕易查證，且被告鍾貴昭等8 人當無需駕駛200噸以上之「生財號」拖網漁船，並形式上預定航期120 天，且由高雄港第二港口報關出港後，均航至我國領海12海浬以外海域或浙江、福建、廣東沿海，每次航程期間十餘日至二十餘日始返回，被告鍾貴昭等8 人如此耗費周章即顯無必要。是如附表一所示漁獲係被告鍾貴昭等8 人自我國領海12海浬以外公海以不詳方式取得，再於如附表一所示之進港日期裝載返回高雄港第二港口而私運進口，應可認定。
㈣如附表一所示之漁獲，重量分別共計30.35 公噸、30.1公
噸、40.2公噸、38.7公噸、34.8公噸、34.6公噸、32.8公噸、31.2公噸，縱扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重仍遠逾1 千公斤之法定標準，如附表一所示之漁獲即屬管制進口物品。
綜上所述，被告鍾貴昭等8 人私運管制物品進口，事證明確，堪以認定。
四、核被告鍾貴昭等8 人所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1項之走私罪。被告鍾貴昭等8 人就附表一所示犯行，與各次共同出海之被告及船員間，各有犯意之聯絡與行為之分擔，應分別論以共同正犯。被告鍾貴昭所犯如附表一編號4 －8所示共5 次走私罪、被告林天從所犯如附表一編號6 －8 所示共3 次走私罪、被告張有昭所犯如附表一編號3 －9 所示共6 次走私罪、被告楊吉勝所犯如附表一編號4 、5 、7 、
8 所示共4 次走私罪、被告吳西宗所犯如附表一編號1 、2－8 所示共8 次走私罪、被告林新居所犯如附表一編號5 、
6 所示共2 次走私罪、被告顏阿度所犯如附表一編號1 、2、3 所示共3 次走私罪，皆犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告楊吉勝前因走私案件，經法院判處有期徒刑2 年確定，於96年3 月23日假釋期滿執行完畢；被告林新居亦因走私案件，經法院判處有期徒刑8 月確定，於92年1 月28日執行完畢，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其
2 人於各該徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑。至被告鍾貴昭等8 人行為後，行政院於97年2 月27日修正「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，修正前原規定一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」重量超過1 千公斤者，為管制進口物品，修正後規定一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」重量超過1 千公斤者犯私運管制物品進口逾公告數額者，為管制進口物品，惟被告鍾貴昭等8 人於行為後裁判時，該私運進口之物品，雖經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告而不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴。另依「生財號」漁船航跡圖顯示，被告鍾貴昭等8 人縱有至大陸地區廣東、福建、浙江沿海靠岸之紀錄，然既無證據足證如附表一所示漁獲係被告鍾貴昭等8 人於進入大陸地區港口時取得，即不能認被告鍾貴昭等8 人非法進入大陸地區犯行與本件走私犯行有想像競合之一罪關係，而檢察官復未就被告鍾貴昭等8 人非法進入大陸地區之行為起訴，本院自不得予以論究，亦附此敘明。
五、原審就如附表一所示之犯行，認被告鍾貴昭等8 人罪證明確，因而適用懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、刑法第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第11條等規定，並審酌被告鍾貴昭等8 人，以出海捕魚為掩護，私運如附表一所示之漁獲進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，惟念及渠等以捕魚維生，近年漁業資源衰竭，謀生不易始鋌而走險為本案犯行；再個別考量被告鍾貴昭等8 人之教育程度、素行、生活狀況及其他一切情狀，分別就被告鍾貴昭等8 人量處如附表所示之刑，復說明被告吳西宗、顏阿度所犯附表一編號1 、2 所示之犯罪時間均在96年4 月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例應予減刑之條件，爰依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，各減輕其刑2 分之1 ，並就被告鍾貴昭等人定其應執行之刑；再敘明如附表一所示之漁獲，因進口已逾數年，而漁獲為生鮮易腐產品，既未扣案，亦無證據證明其尚存在，故不無沒收之宣告。經核原審此部分認事、用法皆無不合，量刑亦稱允當，被告鍾貴昭等8 人上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予以駁回。又被告吳西宗、顏阿度所犯數罪，被告吳西宗應執行有期徒刑1 年4 月，被告顏阿度應執行有期徒刑2 月。
六、原審共同被告陳樹池經原審判決有罪部分、原審共同被告陳樹池、顏阿度、吳西宗經原審判決無罪部分及被告顏阿度、吳西宗經本院前審判決無罪部分，均經判決確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
書記官 梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬──┬───┬─────────┬──────┐│編號│進、出港│天數│行為人│ 漁獲種類及數量 │ 備 註 ││ │日期 │ │ │ │ │├──┼────┼──┼───┼─────────┼──────┤│ 1 │95.12.23│19 │鍾順和│透抽約7 噸、蝦姑頭│起訴書附表編││ │ 至 │ │顏阿度│約8 噸、花枝約10噸│號1 部分 ││ │96.01.11│ │洪盛豐│、小卷約3 噸、大蝦│ ││ │ │ │陳金標│約2 噸、土魠魚約 │ ││ │ │ │陳樹池│0.2 噸、過魚約0.15│ ││ │ │ │吳西宗│噸，總計30.35 噸（│ ││ │ │ │ │含冰水） │ │├──┼────┼──┼───┼─────────┼──────┤│ 2 │96.03.12│18 │鍾順和│狗母魚約10噸、沙溜│起訴書附表編││ │ 至 │ │顏阿度│約12噸、肉魚約5 噸│號4 部分 ││ │96.03.30│ │洪盛豐│、溫仔魚約3.1 噸、│ ││ │ │ │陳樹池│總計30.1噸，（含冰│ ││ │ │ │吳西宗│水） │ ││ │ │ │蘇水泉│ │ │├──┼────┼──┼───┼─────────┼──────┤│ 3 │96.04.20│16 │鍾順和│馬加魚約10噸、黑鯧│起訴書附表編││ │ 至 │ │顏阿度│約1 噸、肉魚約3噸 │號5 部分 ││ │96.05.06│ │王發財│、巴朗魚約22 噸 、│ ││ │ │ │張有昭│三目蟹約0.2 噸、白│ ││ │ │ │陳樹池│復仔約4 噸，總計 │ ││ │ │ │吳西宗│40.2噸（含冰水） │ │├──┼────┼──┼───┼─────────┼──────┤│ 4 │96.05.10│19 │鍾順和│沙溜約20噸、鰻魚約│起訴書附表編││ │ 至 │ │鍾貴昭│0.1 噸、狗母約10噸│號6 部分 ││ │96.05.29│ │楊吉勝│、咬狗約0.1 噸、蟹│ ││ │ │ │張有昭│仔約0.5 噸、小卷約│ ││ │ │ │陳樹池│3 噸、下雜魚約5 噸│ ││ │ │ │吳西宗│，總計約38.7噸（含│ ││ │ │ │ │冰水） │ │├──┼────┼──┼───┼─────────┼──────┤│ 5 │96.06.01│14 │鍾順和│沙溜約32噸、鰻魚約│起訴書附表編││ │ 至 │ │鍾貴昭│1 噸、巴朗約1 噸、│號7 部分 ││ │96.06.15│ │張有昭│大蝦約0.2 噸、蝦仁│ ││ │ │ │楊吉勝│約0.1 噸、小卷約 │ ││ │ │ │吳西宗│0.5 噸、總計約34.8│ ││ │ │ │林新居│噸（含冰水） │ │├──┼────┼──┼───┼─────────┼──────┤│ 6 │96.06.21│24 │鍾順和│沙溜約32噸、小卷約│起訴書附表編││ │ 至 │ │鍾貴昭│2 噸、角蝦約0.2 噸│號8 部分 ││ │96.07.15│ │林天從│、紅新娘約0.3 噸、│ ││ │ │ │張有昭│蝦仁約0.1 噸，總計│ ││ │ │ │林新居│34.6噸（含冰水） │ ││ │ │ │吳西宗│ │ │├──┼────┼──┼───┼─────────┼──────┤│ 7 │96.07.23│15 │鍾順和│沙溜約26噸、大蝦約│起訴書附表編││ │ 至 │ │鍾貴昭│0.5 噸、小卷約3噸 │號9 部分 ││ │96.08.07│ │林天從│、紅新娘約0.3 噸、│ ││ │ │ │張有昭│白帶魚約1 噸、角蝦│ ││ │ │ │楊吉勝│約2 噸，總計約32.8│ ││ │ │ │吳西宗│噸（含冰水） │ │├──┼────┼──┼───┼─────────┼──────┤│ 8 │96.08.10│15 │鍾順和│沙溜約12噸、小卷約│起訴書附表編││ │ 至 │ │鍾貴昭│1 噸、花蝦約0.1 噸│號10部分 ││ │96.08.25│ │林天從│、白帶魚約10 噸 、│ ││ │ │ │張有昭│蝦仁約0.1 噸、巴朗│ ││ │ │ │楊吉勝│魚約8 噸，總計約 │ ││ │ │ │吳西宗│31.2噸（含冰水） │ │└──┴────┴──┴───┴─────────┴──────┘附表二：
┌──┬───────────────────────┐│編號│ 主 文 │├──┼───────────────────────┤│ 1 │鍾貴昭共同犯走私罪，共伍罪，各處有期徒刑參月；││ │應執行有期徒刑壹年。 │├──┼───────────────────────┤│ 2 │林天從共同犯走私罪，共參罪，各處有期徒刑參月；││ │應執行有期徒刑柒月。 │├──┼───────────────────────┤│ 3 │張有昭共同犯走私罪，共陸罪，各處有期徒刑參月；││ │應執行有期徒刑壹年貳月。 │├──┼───────────────────────┤│ 4 │楊吉勝共同犯走私罪，共肆罪，均累犯，各處有期徒││ │刑肆月；應執行有期徒刑壹年。 │├──┼───────────────────────┤│ 5 │吳西宗共同犯走私罪，共貳罪，各處有期徒刑3 月；││ │各減為有期徒刑壹月又拾伍日；又共同犯走私罪，共││ │陸罪，各處有期徒刑參月。 │├──┼───────────────────────┤│ 6 │王發財共同犯走私罪，處有期徒刑參月。 │├──┼───────────────────────┤│ 7 │林新居共同犯走私罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒││ │刑肆月；應執行有期徒刑陸月。 │├──┼───────────────────────┤│ 8 │顏阿度共同犯走私罪，共貳罪，各處有期徒刑參月；││ │各減為有期徒刑壹月又拾伍日。 │└──┴───────────────────────┘