臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第1011號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 洪芳蘭上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1563號中華民國99年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第14503 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告洪芳蘭（下稱被告）明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違法經營電子遊戲場業之犯意，自民國99年4 月22日起，在高雄市○○區○○○路○○○ 號1樓「長客商行」（招牌名稱為「長客超商」，下稱「長客超商」）內，擺設電子遊戲機「劍龍」、「彩金劍龍」各1 台，插電營業，供不特定人把玩，而違法經營電子遊戲場業。嗣於99年4 月24日下午2 時32分許，為警在上址當場查獲，並扣得前開電子遊戲機具2 台（含IC板2 塊）。因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第48 2號判例意旨參照），又認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第2677號判決意旨參照）。
叁、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官及被告於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第33至34頁、第42頁），依刑事訴訟法第15
9 條之5 之規定，檢察官及被告已同意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
肆、實體方面：
一、公訴意旨認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業罪嫌，係以：被告之供述、高雄市政府警察局左營分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證相片、扣案之電子遊戲機2 台（含IC板2 塊），資為論罪之依據。訊據被告固不否認其為前開「長客超商」之負責人，且「長客超商」未領有電子遊戲場業營業級別證，而警方人員於99年4 月24日下午2 時32分許至「長客超商」臨檢時，其所有之上開2 台電子遊戲機係擺放在該超商內，且該2 台電子遊戲機均有插電等事實，然堅決否認有何電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業犯行，辯稱：上開2 台電子遊戲機是伊向他人盤下「長客超商」時留下來的，本來是放在倉庫裡面，後來聽別人說可以賣，伊才於99年4 月22日，將該2 台電子遊戲機從倉庫搬出來，目的是要展示給想購買的人看。又伊為了測試該2 台電子遊戲機是否還能使用，因而有插上電，但之後忘了拔下插頭，所以警察來臨檢時，該2 台電子遊戲機才會有插電的情形。伊並沒有擺放該2 台電子遊戲機讓客人打玩，警察來臨檢時，該2 台電子遊戲機放IC板處及放代幣的抽屜，都是打開沒有上鎖，且都沒有查獲代幣及硬幣等語。經查：
㈠被告係址設高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓「長客超商」
之負責人，「長客超商」並未領有電子遊戲場業營業級別證，而被告於99年4 月22日，將其所有之電子遊戲機「劍龍」、「彩金劍龍」各1 台，放置在「長客超商」櫃檯旁之牆壁後方，嗣於99年4 月24日下午2 時32分許，警方人員至「長客超商」臨檢時，發現前揭2 台電子遊戲機均有插電等事實，業據證人即查獲本案之警員陳文宗於原審審理中證述明確（見原審2 卷第13至17頁），並有本件扣押物品目錄表（見警卷第8 頁）、高雄市政府警察局左營分局博愛四路派出所臨檢紀錄表（見警卷第10頁）、蒐證相片（見警卷第11、12頁）、「長客超商」商業登記抄本（見警卷第18頁）在卷可稽，復為被告所不否認，是此部分事實堪以認定。
㈡而關於被告是否有擺設前揭2台電子遊戲機營業乙節，證人
即查獲本案之警員陳文宗於原審審理中固證稱：伊會到「長客超商」臨檢，是因為該處先前曾遭臨檢，檢舉的時間伊忘記了，但有檢舉過好幾次，內容是說該處有賭博性電玩，而於本次臨檢前好幾個月，該處亦曾有遭查獲違法經營電子遊戲場業情形，之後雖然仍有接到檢舉，但去的時候並未發現有擺設電子遊戲機。而本次去臨檢時，扣案的2 台電子遊戲機，是擺放在櫃檯旁牆壁的後面，擺設地點只有以牆壁區隔，但並沒有門，當時並沒有客人在打玩電子遊戲機，但機台有插電等語（見原審2 卷第13至17頁）。依據證人陳文宗上開證詞，本件其雖係接獲檢舉情資而前往臨檢，然其先前接獲檢舉而至該超商臨檢時，既曾發生該超商內實際上並未擺放電子遊戲機之情形，足見其所接獲之檢舉情資，並非全然正確、可信，自難以證人陳文宗係接獲檢舉情資而為本次臨檢乙情，即謂被告於公訴意旨所稱之期間，確有在「長客超商」內擺設扣案電子遊戲機供不特定人打玩之事實。
㈢再者，警方人員於前開時間至「長客超商」臨檢時，擺放在
該超商內之前揭2台電子遊戲機，固均有插電之情形，然關於此一情狀之緣由，業據被告辯述如前，且被告所辯內容，要與證人陳文宗於原審審理中證稱：本件臨檢時，伊並未查獲任何代幣，電子遊戲機的機台內也未發現任何硬幣，且該
2 台電子遊戲機都沒上鎖。又擺放上開電子遊戲機的處所，並未放置椅子，而其中1 台電子遊戲機上，有貼「售6,000元，意洽0000000000」的字條等語（見原審2 卷第13至17頁）相符，並有現場蒐證相片在卷可稽（見警卷第11頁，依該相片所示，前揭2 台電子遊戲機中，其中1 台貼有「售6,00
0 元，意洽0000000000」之字條，且該2 台電子遊戲機接收放置投入機台內代幣、硬幣之抽屜，均打開而未上鎖）。而審諸被告擺放在「長客超商」內之電子遊戲機，既已明白張貼出售之字條；且其擺放處所並未放置座椅，不便他人長久打玩；扣案之電子遊戲機機台內亦未查獲任何代幣或硬幣；又接收放置投入機台內代幣、硬幣之抽屜係打開而未上鎖，無法避免他人僅持1 枚代幣、硬幣而重複打玩，甚而將抽屜內其他人所投入之代幣、硬幣逕自取走等情狀，凡此種種，均與擺設電子遊戲機供不特定人打玩而經營電子遊戲場業之正常情形有別，自難遽謂被告所辯無可採信，而認其確有於前揭時、地經營電子遊戲場業之事實。
㈣至被告就前揭2台電子遊戲機於警方人員臨檢時，何以有插
電情狀之緣由，其於警詢、偵訊中陳稱：插電是為了展示證明該2台電子遊戲機可以使用等語（見警卷第3頁、偵卷第6頁）；於原審及本院審理中則供陳：插電係為了測試電子遊戲機是否尚可使用，之後忘了將插頭拔下等語（見原審2 卷第19頁，本院卷第32、45頁）；先後所述固稍有歧異。然究其真意，扣案之2 台電子遊戲機於警方人員臨檢時之所以會有插電之情形，目的是為了要測試並展示證明該2 台電子遊戲機尚可使用。且被告就其未擺放上開2 台電子遊戲機供人打玩、上開2 台電子遊戲機係因欲出售而放置在「長客超商」內等主要事項，則於警詢、偵訊、原審及本院審理中，始終供述一致，且其此等供述內容，又與證人陳文宗前揭證述、警方人員拍攝之現場蒐證相片等證據所顯示之情狀相符，而本件復無其他足夠之積極證據（如當場查獲有顧客在打玩電子遊戲機，或電子遊戲機台內留有顧客打玩時所投入之代幣、硬幣），可堪佐證被告確實有擺設扣案2 台電子遊戲機供不特定人打玩之情形，自難僅以被告前揭文字敘述稍有歧異之陳述，即反證被告確有被訴之違法經營電子遊戲場業犯行。
㈤末者，就犯罪預防、偵查之角度以觀，類似本案情形，固無
法避免非法從事電子遊戲場業營業之人，將電子遊戲機之陳設情形，故意偽裝成未經營電子遊戲機場業之情狀，以避免警方人員之追查。然非法從事電子遊戲場業之人，其目的既在供顧客打玩電子遊戲機藉以牟取利益，則顧客至業者處打玩電子遊戲機，即係非法從事電子遊戲場業犯行中，必然會發生之狀況，因此，警方人員自得利用顧客前往打玩電子遊戲機之機會，進行更加積極、有力之蒐證行為，要無因業者可能有故意偽裝成未經營電子遊戲機場業之情狀，即謂全然無法為此類型犯罪之預防、偵查。更不能在無積極證據可資證明之情況之下，僅因非法從事電子遊戲場業營業之人可能會偽裝成未經營電子遊戲機場業之情狀，即謂本件被告有於前揭時、地經營電子遊戲場業之事實。
二、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
三、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎法 官 孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
書記官 劉鴻瑛