臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第1148號上 訴 人即 被 告 吳羚榕選任辯護人 黃進祥律師
江順雄律師黃建雄律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣澎湖地方法院98年度易字第69號中華民國99年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署97年度偵字第493 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳羚榕部分撤銷。
吳羚榕犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、吳羚榕自民國93年1 月1 日起，任職於趙淑惠獨資開設、位於澎湖縣馬公市○○路22之1 號2 樓之「超越禮藝品專門店」（下稱超越禮品店），擔任會計、外務員之職務，每月薪資新臺幣（下同）25,000元，負責送貨、存提款、開票作帳、接洽客戶等工作，為從事業務之人。吳羚榕明知以其名義開立之合作金庫澎湖分行支票存款帳戶（帳號：0000000000
000 ，下稱合庫支存帳戶），係專供「超越禮品店」入票、開票使用；以其名義開立合作金庫澎湖分行活期存款帳戶（帳號：0000000000000 、0000000000000 、0000000000000，下稱合庫活存帳戶），則係專供存入該店現金營收，支付該店貨款、水電費用、員工薪資等用途，詎吳羚榕竟基於意圖為自己不法所有之單一犯意，自94年2 月間起至97年5 月間止，利用其職務上之機會，接續將上開合庫支存及活存帳戶內款項及店內營收現金共2,839,910 元變易持有為所有而侵占入己，茲分述如下：
㈠、吳羚榕於附表一所示支票兌現日期前1 、2 個月，以上開合庫支存帳戶，先後開立附表一所示支票7 紙，並於支票存根上註記「借票」等字樣，然實際上部分用以支付其母吳楊淑滿位於高雄市○○區○○街○○○ 號住處所添購家具之貨款，部分作為其他私人用途，以此方式共侵占993,591元。
㈡、吳羚榕於94年12月間，以上開合庫支存帳戶，分別開立票號為SC0000000 號、SC0000000 號，面額均為58,400元支票各
1 紙，並於支票存根上註記受款人為「嘉德」（廠商名稱），用途為11月款，然吳羚榕實際上僅將SC0000000 號支票交付廠商，於95年1 月6 日擅自將SC0000000 號支票持往臺灣銀行澎湖分行，以其於該行開設之帳戶（戶名：吳羚榕，帳號：000000000000）提示入帳，以此方式侵占58,400元。
㈢、吳羚榕因要求趙淑惠調漲其薪資未果，竟自95年10月間起，趁禮品店每月員工薪資，均由其自上開合庫活存帳戶提領發放之便，擅自將自己月薪由25,000元調整為45,000元，平均每月擅自調高20,000元薪資予以侵吞入己，至97年4 月底離職時止，共侵占380,000 元（計算方式：19個月×20,000元＝380,000元）。
㈣、吳羚榕於附表二所示支票兌現日期前1 、2 個月，以上開合庫支存帳戶，先後開立附表二所示支票3 紙，並於支票存根上虛偽註記「作廢」等字樣，然實際上作為私人付款之用，以此方式侵占186,000 元。
㈤、吳羚榕未經趙淑惠同意，以上開合庫活存帳戶（帳號0000000000000 ），從事私人保費、基金扣款之用，於97年1 月13日扣款繳交全球人壽保費6,138 元；於97年3 月17日扣款繳交國華人壽保費28,226元，於97年3 月18日扣款購買美林礦業基金5,090 元，摩根歐中井基金5,075 元，以此方式共侵占44,529元（計算方式：6,138 元＋28,226元＋5,090 元＋5,075 元＝44,529元元）。
㈥、吳羚榕於97年2 月間，為購買位於澎湖縣馬公市○○路○○○號3 樓公寓，於97年2 月29日自上開合庫活存帳戶（帳號0000000000000 ）提領340,000 元，支付不知情邱茹沛房屋頭期款260,000 元，另支付不知情之「誠信房屋仲介行」仲介費40,000元，其餘款項則作其私人用途，以此方式共侵占340,000 元。
㈦、吳羚榕於97年3 月1 日，以上開合庫支存帳戶，開立面額均為12,000元，首張到期日為97年4 月10日，其餘各為逐月10日到期之支票11張予不知情許美琪，用以繳付其弟吳俊達承租澎湖縣馬公市○○路27之2 號房屋租金，其中票號SC0000
000 、SC0000000 、SC0000000 、SC00000000支票，分別於97年4 月10日、5 月12日、6 月12日、7 月10日由不知情李智勝提示兌現，以此方式共侵占48,000元（計算方式：4 個月×12,000元＝48,000 元）。
㈧、吳羚榕於97年3 月間，為購買位於澎湖縣馬公市○○街○○巷○○號5 樓房屋，自上開合庫活存帳戶（帳號0000000000000）提領400,000 元，並在存摺上虛偽註記「轉支存」字樣，但實際上並未將該筆款項存入上開合庫支存帳戶，而將其中280,000 元用以支付上開房屋定金，其餘款項則供其私人用途使用，以此方式侵占400,000 元。
㈨、吳羚榕於97年3 月間，為向他人承買位於澎湖縣馬公市○○街20之1 號租書店，以經營獲利，竟擅自自上開合庫活存帳戶（帳號0000000000000 ）提領200,000 元，用以支付頂讓費用，以此方式侵占200,000 元。
㈩、吳羚榕於97年4 月間，於澎湖縣馬公市○○路27之2 號開設二手家具店，竟擅自以超越禮品店之名義，向「永發家具行」購買價值68,190元家具送至該二手家具行展示，並自上開合庫活存帳戶，提領款項支付貨款；復以相同手法，向「嘉德傢俱企業有限公司」購買價值12,800元家具及向「聖恩家具行」購買價值3,000 元、2,600 元家具，送至前述位於馬公市○○街20之1 號租書店使用，以此方式共侵占86,590元（計算方式：68,190元＋12,800＋3,000 元＋2,600 元＝86,590元）。
、吳羚榕於97年4 月17日，要求不知情胞弟吳俊達（業務侵占部分業經原審判決無罪確定）至澎湖第二信用合作社（下稱澎湖二信）開立帳戶（戶名：吳俊達，帳號：00000000000*9*60），並將該帳戶供其使用，並分別於97年4 月18日、4月23日，要求不知情之超越禮品店客戶許東額、吳春盡等人，各將12,000元、9,000 元轉帳至吳俊達上開帳戶；另於97年4 月23日、4 月24日、4 月29日、4 月30日、5 月2 日、
5 月5 日止，各將店內營收款項8,000 元、25,000元、8,00
0 元、12,000元、20,000元（前述2 筆均為4 月30日存入）、3,800 元、5,000 元（共81,800元），總計以存入吳俊達上開帳戶之方式，共侵占店內營收及貨款102,800 元（計算方式：12,000元＋9,000 元＋81,800元＝102,800 元）得逞。嗣趙淑惠發覺店內帳目異常，循線追查，始悉上情，並偕同吳俊達結清帳戶內款項102,800 元。
二、案經趙淑惠訴由臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第61-64 頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告否認有業務侵占犯行，辯稱：「超越禮品店」係其與告訴人趙淑惠合夥經營，事實㈠所示7 張支票款項是其個人資金匯入，沒有侵占問題；事實㈡票款部分是藝品店日常零用金，沒有挪為私用；事實㈢所示薪資部分，是合夥之初雙方就已經約定以營業額500,000 元為基準來調薪；事實㈣部分係為了要減少廢票紀錄，所以票根上寫作廢，其實有做其他用途使用，可能是其與告訴人日常生活的費用；事實㈤所示保險費與基金扣款部分，係雙方說好由其處理之投資事項，有經告訴人同意；事實㈥所示購屋款部分，是告訴人授權其處理的，因告訴人身體不好前往臺灣就醫，其購買房子是要給告訴人養病；事實㈦所示房屋租金部分，該房屋是其個人所承租，係其私人資金所存入的，並無侵占；事實㈧所示購屋款部分，係告訴人授權其處理投資事項，與侵占無關；事實㈨所示租書店部分，屬於投資事項，打算告訴人返回澎湖後將租書店交由告訴人看顧；事實㈩所示購買家具部分，是為了日後告訴人能在租書店使用，沒有挪用資金的問題；事實所示以吳俊達名義開戶部分，係因當時其很忙，澎湖二信可以到店裡收款才開戶，開戶後其都沒有提領過，後來告訴人已偕同吳俊達結清該帳戶，沒有侵占問題云云。
二、被告於本院準備程序中，坦認有於上開事實㈠至所示時間、地點，提領使用「超越藝品店」存放在以其名義申設之合庫支存及活存帳戶內之資金，並使用於各該用途之事實，惟抗辯：其與告訴人係親密愛人關係，「超越禮品店」係其與告訴人合夥經營，告訴人有概括授權其使用店內資金，並不構成業務侵占云云。然查，被告上開侵占「超越禮品店」各項資金款項之事實，業經證人即告訴人趙淑惠在偵審程序中指證甚詳，且：
㈠、證人即告訴人於偵查及原審證稱：「超越禮品店」係其獨資經營，收入也是其所有，並未概括授權被告可以用店內金錢，當初會以被告名義申設帳戶存放店內資金，係因被告在外面跑業務，希望簽名、領錢比較方便，但有跟被告說明上開帳戶的錢專供店內用途等語綦詳（澎湖地檢署97年度偵字第
493 號《偵一卷》第119-120 頁、原審卷二第248-249 頁）；且被告於偵查中亦供稱：禮品店開店時，其並未出資，月薪25,000元，合庫活存帳戶係供店內營收支出存取之用，不會做私人用途等語（偵一卷第128-129 頁），並有記載告訴人獨資經營之「超越禮品店」營利事業登記在卷可憑（澎湖地檢署97年度偵字第611 號《偵二卷》一第7 頁）；佐以被告至本院言詞辯論終結止，均未提出「超越禮品店」係其與告訴人合夥經營之具體事證以供本院參酌，僅空言泛稱：其係「勞務、信用」出資云云，任意作有利自己之合夥抗辯，顯係卸責之詞，不足採信，「超越禮品店」係告訴人獨資開設經營之事實，應可認定。
㈡、被告既受僱於告訴人，且上開合庫支存帳戶係專供超越禮品店入票、開票之用，合庫活存帳戶則係專供存入該店現金營收及支付該店貨款、水電費用、員工薪資等用途，可見以被告名義申設之前揭合庫支存及活存等帳戶，均係告訴人用以收付與「超越禮品店」所營事業（即營利事業登記證所載從事「手工藝品零售」）相關之資金使用，殊無概括授權被告可以任意挪作私用之可能，佐以被告於挪用上開資金時，曾在支票存根、存摺上虛偽註記「轉支存」等與事實不符之內容（詳後述），欲隱瞞其擅自挪用店內資金之犯行，至為明顯；又縱使被告與告訴人之間具有親密愛人關係，然仍屬不同之二個權利主體，並不代表被告在未經告訴人明確授權動用資金之情況下，即可以隨意支配告訴人獨資經營之店鋪資金，且由事實㈣至所示，可知被告係集中於97年2 底至同年5 月初，利用告訴人離開澎湖前往臺灣本島就醫之期間（詳後告訴人於偵查中之證詞）密集將店用資金使用在與「超越禮品店」所營事業無關之事項，足徵被告係利用告訴人身體不適且離開澎湖無暇控管帳戶資金，擅自將其持有帳戶店內金錢挪為私用，此由被告於本院供稱：「（是否告訴人身體不適來臺就醫休養，事後返回澎湖發現藝品店上開合庫帳戶內款項所剩無幾雙方才起爭執？）告訴人回澎湖之後查看資金後有詢問我，雙方也是這件事情延伸事後的爭執。」等語（本院卷第57頁），益證告訴人並未概括授權告訴人使用店內資金於上開事實㈠至所載各項私人用途，否則豈會於返回澎湖查看帳戶內資金後，即詢問被告資金流向，並於得知被告將店內資金使用於上開用途後，即與被告起爭執，並提出本件刑事告訴等情，亦可佐證被告使用上開店內資金並未事先取得告訴人之同意或授權。從而，被告辯稱：告訴人有概括授權其動支「超越禮品店」資金云云，核與事實不符，不足採信。
㈢、又縱認被告所辯稱「超越禮品店」係其與告訴人「合夥」經營乙節為真（所辯為不可採，詳前述），然按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件，合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人於合夥關係存續中，各合夥人之出資及其他合夥財產為合夥人全體之公同共有，是縱認「超越禮品店」係被告與告訴人合夥經營，於雙方尚未合意解散並進行清算程序之前，存放在被告名下帳戶之資金，仍處於全體合夥人公同共有之狀態，今若被告於「合夥」關係存續中，擅自將「合夥」資金挪為與合夥目的事業無關之私人用途，已有易持有為所有之不法意圖，仍不得解免其業務侵占罪責，一併敘明。
三、茲將被告事實㈠至所示各項業務侵占犯行說明如下：被告於本院準備程序已坦認有於上開事實㈠至所示時間、地點，提領使用「超越藝品店」存放在以其名義申設之合庫支存及活存等帳戶內資金，並使用於事實㈠至所載之用途，已如前述，且查：
㈠、事實㈠部分：被告於原審承認開立附表一所示7 張支票，用以支付非「超越藝品店」所營事業之私人支出款項之事實（原審卷一第46頁），並有合庫澎湖分行97年8 月7 日合金澎存字第0970003302號函暨吳羚榕（帳號0000000000000 ）於93年1 月1 日至97年5 月31日存提明細資料（偵一卷第24、25、28、35頁）、支票票根（偵二卷一第16頁）及合庫澎湖分行98年3 月
4 日合金澎存字第0980000876號函暨吳羚榕（支票存款帳戶：0000000000000 ）相關資料（偵一卷第146-161 頁）在卷可憑，此部分事實，應可認定。被告嗣於本院審理中泛稱：該7 張支票款項是其個人資金匯入，沒有侵占的問題云云，然並未提出其提領個人資金匯入之相關提匯款資料以供本院調查，所辯顯係卸責之詞，不足採信。
㈡、事實㈡部分：被告於原審已供承其開立票號SC0000000 號、SC0000000 號，面額均為58,400元支票各1 紙，並於支票存根上註記受款人為「嘉德」（廠商名稱），用途為「11月款」，然該紙SC0000000 號支票嗣於臺灣銀行澎湖分行吳羚榕帳戶兌現之事實（原審卷一第45頁），並有支票存根（偵二卷一第9 頁）、臺灣銀行澎湖分行98年2 月20日澎湖營字第09850001321號函覆：「貴署函查之支票（票號：SC0000000 ）係由吳羚榕本人於95年1 月6 日提示並存入其本人帳戶（帳號：000000000000）」、無摺存入憑條及交換票據登記簿（偵一卷第135-137 頁）在卷可稽，此部分事實，亦堪認定。雖被告辯稱：可能是開錯了才會這樣云云，然稽之告訴人於偵查中證稱：其不知道被告有臺銀帳戶，沒有授權禮品店的錢可以進去等語（偵二卷二第104 頁），且該紙SC0000000 號支票既於被告名下其他帳戶兌現，顯見被告係有意將該紙支票存入其名下其他帳戶提示兌現，再挪為其私人用途甚明，並無誤載或誤匯入其帳戶之可能。至被告於本院另辯稱：該部分款項係提領供藝品店日常零用金使用云云，惟此與其先前所辯內容已有不符，佐以被告月薪25,000元，而「超越藝品店」平均每月約賺取十幾萬元等情，已據告訴人於偵查中證述明確（偵一卷第118 、119 頁），顯見「超越藝品店」係告訴人獨資經營之小規模商店，平時所需備用零花現金不多，以現今各金融機構提款機設置普及之程度而言，提領現金已相當方便，自無另行提領面額高達58,400元現金（即票款）零花之必要，被告所辯顯與常理不合，自難僅憑其上開有利於己之辯詞，逕認其未侵占此部分票款。從而，被告侵占上開58,400元之事實，亦可認定。
㈢、事實㈢部分：被告於偵查中陳稱：「我要求他（告訴人）按照之前協議加薪，他都不理我，所以我當時就自行照比例調漲自己薪水…，我於95年起就把自己薪水調漲，後來我營業額100 萬元，我薪水調到4 至5 萬元，薪水都是我一次去把大家的薪水領出來。」（偵二卷二第105 頁），顯見被告係在未經告訴人同意情形下，擅自調高自己之月薪，將店內營收挪為個人薪資而予侵占入己花用。再依告訴人於偵查中證稱：被告每月薪資25,000元，自95年10月起被告存入其名下玉山銀行帳戶之金額，都高於被告每月薪資等語（偵一卷第119 頁、偵二卷二第104 頁），足認被告係自95年10月份起至97年4 月底離職時止擅自調高其月薪。另關於被告每月擅自調漲之薪資數額，被告於偵查中供稱：其依店內營業額按比例自行調漲薪資之金額4 至5 萬元不等等語，依被告所述內容，堪認被告每月自行調漲之薪資平均約為45,000元，扣除其應領月薪25,000元，被告平均每月侵占2 萬元，以19個月計算，共侵占380,000 元（計算方式：19個月×20,000元＝380,000 元）。至被告於本院雖辯稱：薪資部分於合夥之初雙方就經約定以營業額500,000 元為基準來調薪云云，然被告迄至本院言詞辯論終結止，均未能提出相關文件以釋明告訴人與其確有如上之薪資約定，佐以「超越藝品店」係告訴人所獨資經營，被告並非合夥人等情，已如前述，是被告執此抗辯，亦屬無據。
㈣、事實㈣部分：被告於原審已供承：「我確實有把支票存根註明作廢，再將支票交給誠信房屋仲介行及交給案外人陳致廷及三和汽車保養廠，且支票都有兌現，此事告訴人也不知道」等語（原審卷一第46頁），顯示被告係在告訴人不知情之情況下，擅自開立附表二所示支票作為其私人用途使用，且該3 紙（原判決誤載為4 紙）支票均經提示兌現無訛，並有附表二所示合庫支存帳戶票根3 紙（偵二卷一第63頁）、合庫馬公分行98年2 月27日合金馬營字第0980000824號函暨誠信房屋仲介與陳致廷交易傳票影本（內容：經查票號0000000 由誠信房屋仲介提示存入，該行號統一編號00000000；票號：0000000由合庫澎湖分行逕存入本分行存戶陳致廷帳戶）、澎湖二信98年2 月25日澎二信營字第098160110 號函（內容：有關查詢合庫澎湖分行支存戶吳羚榕開票票號SC 0000000於97 年3月6 與本社交換後係存入中興分社「三和汽車保養所負責人陳良和」開立之帳戶）暨附件對帳單與開戶資料、合庫澎湖分行97年12月19日合金澎存字第0970005093號函附吳羚榕支票存款帳戶（000000000000 0）之附表二所示支票正反面影本在卷可稽（偵一卷第139- 141、143-144 、208-218 頁），被告此部分侵占犯行，至為明確。從而，被告於本院辯稱：其為了減少廢票紀錄才在票根上寫作廢，其實有做其他用途使用，可能是其和告訴人間之日常生活費用云云，顯係卸責之詞，不足採信，被告擅自簽發附表二所示3 紙支票共侵占186,000 元（計算方式：100,000 元＋50,000元＋36,000元＝186,000 元）之事實，應可認定。
㈤、事實㈤部分：被告於原審承認在未告知告訴人之情況下，以上開合庫活存帳戶（帳號0000000000000 ），扣除保費、基金費用，並供稱：「我確實有自合庫活存帳戶扣除我的保費及基金費用，此事告訴人…有的不知道，我沒有告訴她的原因，是因為她人在臺灣，且金錢的事情他 都授權給我處理。」等語（原審卷一第46頁），此與告訴人於偵查中證稱：我於97年3 至
5 月間因身體不適來臺前往高雄醫學院就醫等情（偵一卷第
117 頁）相互勾稽，可知被告係利用告訴人身體不適來臺就醫而無暇控管帳戶內資金之情況下，擅自將其持有之帳戶內金錢挪為私用甚明，並有記錄上開交易內容之合庫澎湖分行帳號0000000000000 號97年1 月13日、3 月17日、3 月18日帳戶交易明細資料在卷可憑（偵二卷二第17-19 頁以螢光筆標示部分），被告侵占上開款項共44,529元（計算方式：6,
138 元＋28,226元＋5,090 元＋5,075 元＝44,529元）之事實，亦可認定。
㈥、事實㈥部分：被告於原審承認購買馬公市○○路○○○ 號3 樓公寓登記在自己名下，並於97年2 月29日自合庫活存帳戶（帳號0000000000000 ）提領340,000 元用以交付房屋頭期款、仲介費等費用，且事先並未告知告訴人之事實，並供稱：「馬公市○○路○○○ 號3 樓公寓購買後是登記在我名下，房款1,820,000元，其中有340,000 元是由告訴人活存帳戶（指告訴人以被告名義開設之上開活存帳戶）提領，…我事先並沒有跟告訴人講。」等語（原審卷一第46頁），並有記載於上開日期提領340,000 元之合庫澎湖分行98年11月12日合金澎營字第0980004767號函暨上開0000000000000 號帳戶交易明細資料（原審卷一第121 、148 頁）及記載交付房屋頭期款260,000元予邱茹沛與支付仲介費40,000元予「誠信房屋仲介行」之記事簿及統一發票影本可憑（原審卷二第277 頁），且被告亦無法明確交代其餘款項之流向，足見被告侵占上開340,00
0 元之事實甚明；公訴意旨認被告此部分祗侵占其中300,00
0 元云云（起訴書第4 頁），因與事實不符，自為本院所不採，一併指明。故被告於本院辯稱：其因告訴人身體不好且又在臺灣，乃購買房子欲給告訴人養病，告訴人有授權其處理此部分事實云云，非但為告訴人所否認，且亦與本院上開認定之事實不符，並無可採。
㈦、事實㈦部分：被告於原審承認有開立該11張支票，用以支付其弟吳俊達之租金，其中4 張業經兌現，並供稱：我確實有開立11張合庫的支票來支付吳俊達的租金，其中4 張支票合計48,000元有兌現等語（原審卷一第45-46 頁），復經告訴人於偵查中證述在卷（偵一卷第118 頁），並提出支票影本及支票存根等件供參（偵二卷一第14-15 頁），復有合庫澎湖分行97年8月7 日合金澎存字第0970003302號函附帳號0000000000000存提明細資料（偵一卷第21、38、39頁）、合庫澎湖分行97年12月19日合金澎存字第0970005093號函附之上開已兌現4紙支票正反面影本（偵一卷第208 、212-215 頁）、臺灣土地銀行澎湖分行98年3 月4 日澎存字第098000083 號函附上開已兌現支票號碼：SC0000000 、SC0000000 、SC0000000、SC0000000 號支票，分別於97年4 月10日、97年5 月12日、97年6 月10日及97年7 月10日由該分行存戶李智勝（帳號000000000000）委託提示兌現等資料可憑（偵一卷第177 頁）。雖被告辯稱：其於97年3 月31日有存入1,037,000 元及於97年5 月29日存入980,000 元，上開存入的金額就是涵蓋貨款與租金云云，惟查：被告於上開期間係受僱於告訴人，月薪僅有25,000元等情，已如前述，顯見被告於上開期間並無其他業外收入，如何於短短二、三個月內賺取高達上百萬元金錢存入，況上開日期所存入之金錢與前述每月兌現之票款（房屋），二者之金額、日期等內容均非一致，已難認具有關聯性，足見上開存入「超越禮品店」支存帳戶之款項，應係該店營收款項而非被告私人資金之事實，應可認定；則被告未經告訴人同意，擅自以該帳戶開票供作其私人用途，顯係基於易持有為所有之故意予以侵占48,000元（計算方式：4 個月×12,000元＝48,000元）之事實，應可認定，被告執前詞抗辯，並無理由。
㈧、事實㈧部分：被告於原審自承上開合庫活存帳戶（帳號0000000000000 ）提領400,000 元，購買馬公市○○街○○巷○○號5 樓之房屋，且未告知告訴人之事實，並供稱：「馬公市○○里○○街房屋…，本來房子是我要買，所以有從我名下合庫活存帳戶中提領400,000 元，其中280,000 元交給屋主當訂金，此事告訴人事先不知道。」等語（原審卷一第46頁），並有以被告名義開立之上開合庫第0000000000000 號帳戶存摺、交易明細表（記載97年3 月27日提領400,000 元）在卷可憑（偵二卷二第111 頁、原審卷二第285 、288 頁）；此與告訴人於偵查中證稱：我於97年3 至5 月間因身體不適來臺前往高雄醫學院就醫等情（偵一卷第117 頁）相互勾稽，可知被告係利用告訴人身體不適來臺就醫而無暇控管帳戶內資金之情況下，擅自將其持有之帳戶內金錢挪為私用甚明。雖公訴意旨認被告此部分係侵占280,000 元（起訴書第4 頁），然查，被告所提領款項係400,000 元，全部均虛偽註記「轉支存」等情，此有上開活期存款帳戶之存摺、交易明細資料及前揭支票存款帳戶交易明細（相對應日期查無該筆款項存入，參見偵一卷第37 -38頁）在卷可憑，且被告又無法交代其餘款項係使用與「超越禮品店」所營事業相關之支付，佐以該筆款項倘非供被告私人花用，其又豈需虛偽註記「轉支存」，本院綜合上情，認被告確有侵占該筆400,000 元款項無訛。
㈨、事實㈨部分：被告於原審承認自上開合庫活存帳戶（帳號0000000000000），提領原本供店內支付貨款使用之200,000 元，支付其承買租書店費用之事實，供稱：「我要頂讓別人的租書店，頂讓金200,000 元是由店裡本來要支付貨款中領出來的。」等語在卷（原審卷一第47頁），並有記載於97年3 月31日自上開活存帳戶提領現金200,000 元交易明細資料在卷可稽（原審卷一第149 頁）。雖被告辯稱：此部分投資，係打算告訴人返回澎湖後租書店由告訴人看顧云云，然此為告訴人所否認，且稽之被告挪用該筆款項之時間係97年3 月31日，與上述告訴人於97年3 至5 月間因身體不適前往高雄就醫等情（偵一卷第117 頁）相互勾稽，足徵被告亦係利用告訴人身體不適前往臺灣就醫期間，擅自挪用店內資金，被告上開所辯，顯屬無據，其以上開方式侵占200,000 元之事實，亦可認定。
㈩、事實㈩部分：被告於原審坦承以「超越禮品店」名義購買家具，再將家具送到開設之二手家具店販賣，及有3 筆家具送到前述租書店使用，事先均未告知告訴人之事實，並供稱：「我確實有以禮品店的名義向家具行購買68,190元的家具，再把傢俱送到我的傢俱店販賣，97年4 月我確實有開設租書店，再買3筆傢俱送到租書店去，這件事我沒有事先與告訴人講。」等語在卷（原審卷一第46頁），並有告訴人提出之「永發家具行」應收帳款明細表（總額68,190元）、「嘉德家具企業有限公司」出貨單（金額12,800元）及「聖恩家具行」估價單影本（金額為3,000 元、2,600 元）等在卷可憑（偵二卷一第54-57 頁），復有上開帳戶交易明細資料在卷可佐，且由上開出貨單及估價單所載內容，可知被告係於97年4 月間，亦即利用告訴人來臺就醫期間密集挪用店內資金訂購家具之犯意，至為明顯。被告於本院辯稱：購買家具部分，都是為了日後告訴人能在租書店使用云云，純係其個人片面之詞，並無可採，被告以擅自挪用店內資金購買家具之方式，共侵占店內資金86,590元之事實（計算方式：68,190元＋12,800＋3,000 元＋2,600 元＝86,590元），應可認定。
、事實部分：被告於原審供承委請其不知情胞弟即同案被告吳俊達開立澎湖二信供其存放店內營收，且未告知告訴人之事實（原審卷一第46頁），並供稱：「我確實有請我弟弟去開立帳戶…，我弟弟的帳戶我有拿來作為店裡營收現金存放用途，此事我沒有跟告訴人說…」「…這個帳戶，是我請吳俊達去開戶的，但是都是由我在使用。」「（是否每一筆存入吳俊達二信帳戶的錢，都是店內的營收？）是的，包括許東額、吳春盡匯入的錢都是。」等語（原審卷一第46頁、原審卷二第253-
254 、257 頁），並有吳俊達開設之澎湖第二信用合作社帳戶00000000000*9*60號明細影本（內容為：97年4 月18日許東額存入12,000元、97年4 月22日吳春盡存入9,000 元、97年4 月23日存入8,000 元、97年4 月24日存入25,000元、97年4 月29日存入8,000 元、97年4 月30日存入12,000元、97年4 月30日存入20,000元、97年5 月2 日存入3,800 元、97年5 月5 日存入5,000 元，合計102,800 元；詳偵二卷一第53頁）。檢察官雖認被告此部分侵占金額僅12,000元，然被告供承該帳戶存入之款項，除吳俊達開戶所存500 元外，其餘皆為店內營收或貨款等語（本院卷二第253-254 頁），足見上開各筆款項共計102,800 元，均係被告所侵占無訛。至被告辯稱：因當時其很忙，澎湖二信可以到店裡收款才開戶，開戶後都沒有提領過，嗣後告訴人已偕同吳俊達結清該帳戶，所以沒有侵占云云，然查：告訴人獨資經營之「超越禮品店」業以被告名義開設上開支票及活期存款等帳戶可供使用，且亦查無上開帳戶有何礙難使用之情，倘非被告存有為自己不法所有之意圖，豈需如此另以其弟之名開設銀行帳戶供禮品店使用；且證人即同案被告吳俊達於偵查及原審供（證）稱：澎湖二信帳戶是我開的，但是存摺提款卡都由我姊（即被告）保管，我對於金額流向我不知情，是被告要我去幫她開帳戶的，帳戶開設後就交給被告使用，關於匯入該帳戶之錢我都不清楚，從頭到尾我只是開戶而已，其餘都不知情等語在卷（偵二卷二第102-103 頁、原審卷一第47頁、原審卷二第252-253 、264 頁），足見被告係刻意以其親屬名義開設帳戶供匯入店內資金使用；佐以被告係在告訴人97年3 至5 月間離開澎湖前往高雄就醫期間，於同年4 月17日委請吳俊達開設帳戶供其匯款使用，此有記載開戶日期為97年4 月17日之吳俊達上開澎湖二信帳戶對帳單在卷可憑（偵二卷一第53頁），益徵被告係利用告訴人未在澎湖期間另以人頭開設帳戶供其挪用侵占店內資金使用無訛。至被告以吳俊達名義開設帳戶並存入款項後，雖尚未提領即遭告訴人發覺而偕同吳俊達辦理結清，然按侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任（最高法院30年上字第2902號判例意旨可供參照字），本件被告既實際掌管該帳戶之存摺等物，且「超越禮品店」客戶已依被告指示將欲支付該店之款項匯入，復存入店內營收等資金，顯見被告對該帳戶內之金錢已具有實際支配管領之能力，即已完成侵占行為，而該當侵占罪之構成要件，不因事後告訴人已偕同吳俊達辦理結清並領取款項，而解免被告此部分之業務侵占罪責。從而，被告此部分侵占犯行，亦堪認定。
四、至被告聲請詰問證人即告訴人父親、哥哥、被告母親吳楊淑滿等人，欲證明被告與告訴人間有合夥利潤結算之動作；另聲請傳喚證人即會計事務所承辦人員呂宜貞，欲證明被告與告訴人係合夥關係部分。然本件事證已臻明確，並無再行傳喚之必要，且證人即被告母親吳楊淑滿已於原審進行交互詰問，並供稱：其不瞭解被告與告訴人間之「合夥」事宜等語（原審卷二第258 頁），亦無再行傳喚之必要，併予敘明。
五、綜上所述，被告上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開業務侵占犯行，堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。又按所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。本件被告與告訴人係朋友關係，並受僱於告訴人，擔任會計暨業務人員等工作，復以其名義開設上開合庫支存及活存帳戶供被告獨資經營之「超越禮品店」開票、入票、收付營運資金、水電費及員工薪資等使用，而被告侵占上開帳戶內資金之次數頻繁，甚至定期密接挪用侵占（如擅自調高其每月薪資、開票支付每月租金、密集購買家具…等），顯見其所為數侵占行為，時間上有密切關聯，佐以被告並利用告訴人來臺就醫期間內，陸續挪用多筆資金供己花用，足認其主觀上亦係基於一侵占之接續犯意，且各該侵占行為彼此間，均係利用同一職務之便，除時間密接外，其等實施之地點、手段及目的亦相同、所侵害者均為告訴人之財產法益，是其個別侵占犯行，獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，自屬接續犯而應僅論以實質上一罪。檢察官認被告於95年6 月30日前之犯行應成立連續犯，95年7 月1 日後之犯行應分論併罰（起訴書第9 頁），均有未恰。又被告係侵占上開合庫支存帳戶（帳號0000000000
000 ）及合庫活存帳戶（帳號0000000000000 、0000000000
000 、0000000000000 ）內之款項，起訴書誤載上開款項分從合庫支存帳戶（帳號0000000000000 ）及合庫活存帳戶（帳號0000000000000 ）內所侵占；另附表一編號6 所示支票票款為60,000元（偵一卷第35頁），起訴書誤載為6,000 元，而將被告就事實㈠侵占7 紙票款金額共993,591 元，誤載（計）為939,591 元；惟上開誤載均無礙於本件起訴事實同一之認定，一併指明。至被告上開：①事實㈥侵占逾起訴金額300,000 元部分（即40,000元）；②事實㈧除侵占起訴280,000 元外，另侵占該次其餘提領款項120,000 萬元（該次提款400,000 元）部分；③事實所示使「超越禮品店」客戶吳春盡將9,000 元轉帳至吳俊達上開帳戶，另將禮品店97年4 月23日、4 月24日、4 月29日、4 月30日、5月2 日、5 月5 日之上述店內營收，予以侵占存放於吳俊達帳戶部分，雖均未經檢察官起訴，然與起訴部分具有接續犯實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
二、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；
㈠、被告上開事實㈥部分係自合庫活存帳戶0000000000000 提領340,000 元，另事實㈨部分係自合庫活存帳戶0000000000000 提領200,000 元，並侵占入己；惟原判決認定上開犯行均係自合庫活存帳戶0000000000000 提領侵占，其認定事實已有違誤。
㈡、附表一編號2 所示支票兌現日期為94年2 月2 日，原判決認定94年2 月3 日；另被告上開事實㈡係侵占票號SC000000
0 號票款58,400元，原判決事實認定被告侵占票號SC000000
0 號之支票，惟於理由記載被告係侵占票號SC0000000 號票款58,400元（原判決第6 頁），致理由記載與事實認定矛盾；又被告係侵占附表二所示「3 」紙支票票款，原判決事實記載「4 」紙，亦與附表二所載支票數目不符，均同有未當。
四、被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告吳羚榕部分撤銷改判。本院審酌被告受僱於告訴人，在「超越禮品店」擔任會計及業務人員等工作，本應忠實履行受僱人之責任，竟為貪圖一己私念，不思忠實履行職務，利用告訴人之信任，藉機侵占如事實㈠至所示款項，使告訴人受有重大之財物損失，所侵占金額數目非小及否認侵占犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠、被告在「超越禮品店」任職後之某年4月間，以上開合庫支存帳戶，開立面額340,830 元、票號SC0000000 號支票1 紙，並於支票存根上虛偽記載「寶維」（廠商名）、用途為3 月款等字樣，然並未實際將上開支票交付廠商，以此方式侵占店內款項。㈡、被告除侵占上開事實㈢所示薪資款項38萬元外，尚另侵占薪資款項120,000 元至345,000 元（即起訴侵占500,000 元至725,000 元，扣除本院認定侵占之380,000 元部分）。因認被告此部分亦涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、第301 條第1 項分別定有明文。
再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院30年上字第816 號及76年臺上字第4986號判例意旨足參。
三、訊據被告堅詞否認涉有此部分侵占犯行，辯稱：該支票存根應屬誤記等語，核與告訴人證稱稱：該紙支票事後確實未經提示兌現等語大致相符，該紙支票既未經提示兌現，則被告辯稱支票存根之記載為誤記等情，應屬可採，否則被告若有意侵占，理當積極將支票兌現，並將票面金額挪作己用。另被告以自行調高薪資方式侵占款項部分，共計為38萬元，業經本院認定如前（即事實㈢部分），逾此部分（120,000元至345,000 元）均難認被告有此部分侵占犯行。檢察官所引之證據，並未能證明被告有上述㈠、㈡所示業務侵占犯行，本院復查無其他積極證據足資證明被告有上開業務侵占犯行，其犯罪即屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分倘成立犯罪，則與前開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、同案被告吳俊達被訴共同業務侵占部分，經原審判決無罪後，未經檢察官提起上訴而確定，自不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、刑法施行法第1 條之
1 ，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
書記官 黃琳群附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。┌────────────────────────────────┐│附表一 │├──┬───────┬──────┬──────┬───────┤│編號│付 款 人 │票 號 │面 額 │兌現日期 ││ │ │ │（新臺幣） │（民國） │├──┼───────┼──────┼──────┼───────┤│1 │合作金庫澎湖分│SC0000000 │16,120元 │94年2月3日 ││ │行 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼──────┼───────┤│2 │合作金庫澎湖分│SC0000000 │80,200元 │94年2月2日 ││ │行 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼──────┼───────┤│3 │合作金庫澎湖分│SC0000000 │2,300元 │94年4月21日 ││ │行 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼──────┼───────┤│4 │合作金庫澎湖分│SC0000000 │15,971元 │95年1月6日 ││ │行 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼──────┼───────┤│5 │合作金庫澎湖分│SC0000000 │19,000元 │96年7月19日 ││ │行 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼──────┼───────┤│6 │合作金庫澎湖分│SC0000000 │60,000元 │96年7月31日 ││ │行 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼──────┼───────┤│7 │合作金庫澎湖分│SC0000000 │800,000元 │96年8月14日 ││ │行 │ │ │ │└──┴───────┴──────┴──────┴───────┘┌────────────────────────────────┐│附表二 │├──┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┤│編號│付款人 │票號 │受票人 │面額 │兌現日期 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1 │合作金庫澎│SC0000000 │誠信房屋仲│10萬元 │96年7月17 ││ │湖分行 │ │介行 │ │日 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│2 │合作金庫澎│SC0000000 │陳致廷 │5萬元 │97年3月26 ││ │湖分行 │ │ │ │日 │├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│3 │合作金庫澎│SC0000000 │三和汽車保│36,000元 │97年3月6日││ │湖分行 │ │養所 │ │ │└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘