臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第689 號
99年度上訴字第1915號99年度上易字第1152號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 俞福壽上 訴 人即 被 告 許順孝上 訴 人即 被 告 陳松山上 訴 人即 被 告 俞和榮上 訴 人即 被 告 洪桂益前五人共同 張志明律師選任辯護人上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院97年訴字第1754號中華民國99年3 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署96年度偵字第30806 號）、99年度訴緝字第75號中華民國99年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署96年度偵字第30806 號）、99年度易字第1676號中華民國99年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度蒞追字第25號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主 文原判決關於俞福壽、許順孝、俞和榮、洪桂益、陳松山違反懲治走私條例部分，及俞福壽定執行刑部分，均撤銷。
俞福壽共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑壹年陸月，如附表所示漁貨沒收。
許順孝共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑肆月，如附表所示漁貨沒收。
俞和榮共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑肆月，如附表所示漁貨沒收。
洪桂益共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑肆月，如附表所示漁貨沒收。
陳松山共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，累犯，處有期徒刑拾月，如附表所示漁貨沒收。
其他上訴駁回。
俞福壽撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分（即犯中華民國船舶船長，違反中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定罪）所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月，如附表所示之漁貨沒收。
事 實
一、陳松山前於民國94年4 月間因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第813 號判決處有期徒刑8月確定；又於94年7 月間，因違反漁業法案件，經台灣高雄地方法院94年易字第565 號判處有期徒刑3 月確定；經臺灣高等法院高雄分院94年聲字第392 號裁定定應執行刑有期徒刑10月確定，於95年10月21日縮刑期滿執行完畢。
二、俞福壽為登記中華民國船舶國籍之榮佑13號（編號CT60-261號，總噸數228 噸，登記船籍港為高雄港）單拖網漁船船長；許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益則受僱為榮佑13號漁船之輪機、廚師、船員（後2 人），均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之1 項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1 千公斤者，為管制進口物品；俞福壽亦明知中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區。詎俞福壽竟基於違反未經許可不得航行至大陸地區規定之單獨犯意；暨與許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益基於自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之共同犯意聯絡，於96年9 月1 日下午4時40 分許，駕駛上開漁船由高雄港第二港口中和安檢所報關出港，旋駛向大陸地區福建省沿海。並於96年9 月2 日下午2 時55分許到達東山島東側一帶，坐標北緯23度41分：東經117 度56分，即位在大陸地區領海12海哩內之海域內某處停泊約18日，期間內並於上開海域內向不詳姓名之人購得狗母9270公斤、魷魚頭7520公斤、青花魚10840 公斤、魷魚片條7280公斤、蟹身2700公斤、魷魚串丁3700公斤、班節蝦8670公斤、花枝5180公斤、三點梭蟹2700 公 斤、魷魚5830公斤等漁產（總重63690 公斤；如附表所示），由俞福壽、許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益等5 人共同搬運裝載在上開漁船船艙後，於96年9 月19日至20日凌晨間某時啟航返臺。嗣於96年
9 月20日晚間9 時許返回高雄港時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊隊員執行安檢時發覺有異而查獲上情。
三、案經行政院海巡署南部地區巡防局第六岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，就共同被告俞福壽、許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益於警訊及偵訊時未經具結之陳述，及就漁船載運魚產品是否自行捕獲諮詢表、漁船走私魚產品協助諮詢電話傳真，暨本判決所引之海巡署、行政院農委會漁業署（簡稱漁業署）回函，檢察官、辯護人及被告均已同意有證能力，並捨棄對質詰問權（本院上訴689 字卷
166 、167 、199 、260 、261 、286 、287 頁，本院上訴1915號卷42、43、55頁），審理時又未提及於警偵訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示渠等之上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。
二、又本判決書所引用屬於文書之物證，既無證據證明上開證據係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人於本院亦同意各該證物之證據能力（本院上訴689 字卷 166、16
7 、199 、260 、261 、286 、287 頁，本院上訴1915號卷
42 、43 、55頁），本院審酌前揭證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，應認均有證據能力。
三、國立海洋大學99年1 月11日海漁字第0990000089號函係經法院囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告許順孝、俞和榮、洪桂益於本院審理時坦承不諱（本院上訴689 號卷260 、261 、286 、
350 頁）。又上訴人即被告俞福壽、陳松山於本院審理時，經傳未到，訊據被告俞福壽、陳松山於原審審理時，坦承渠等為榮佑13號漁船之船長及廚師，於前揭時地駕駛該漁船出入高雄港第二港口，進港時船上並載有如附表所示總重達63
690 公斤（即63.69 公噸）之漁貨。然均矢口否認有走私管制物品之犯行，被告俞福壽並否認有未經許可航行大陸地區之犯行。均辯稱：上開漁貨均為渠等於出海期間，與在海上僱用之大陸籍船員3 名、菲律賓籍船員3 名共同捕獲並加工完成，並非向他人購得云云。
二、經查：
１、俞福壽為登記中華民國船舶國籍（船籍港為高雄港）、總噸數228 噸之「榮佑13號」單拖網漁船（編號CT6-0261）船長，而許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益為該船之輪機、廚師、船員，96年9 月1 日下午4 時40分許，渠等同乘該漁船自中和安檢所報關出港約19日後，於96年9 月20日晚間9 時許返抵高雄港接受中和安檢所人員檢查時，船上載有附表所示，總重量達63.69 公噸，並多已經加工處理，甚至包裝完成之漁貨等情，為被告俞福壽、許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益所不爭執，並有中華民國船舶國籍證書1 張、船舶登記書1 張、機漁船（含船員）進出港檢查表節本1 張、漁船出港檢查表1 張、安檢所進出港檢查登記簿節本2 紙、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書1 份、扣押物品目錄表1 紙、漁船（貨）具領保管切結書1 紙、拍攝上開船隻、漁具、漁貨情形之照片35幀（警卷54頁、原審審訴2518號卷48至63頁）在卷可稽。又附表所示之漁貨，不論於96年9 月21日間是否已開放自大陸進口，仍均屬海關進口稅則第3 章「魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物」，進而應屬行政院92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之「海關進口稅則第1 章至第8 章之物品」範疇，亦有財政部高雄關稅局100 年2 月17日高普業一字第1001002761號可佐（本院上訴689 號卷248 頁），此部分事實，均堪予認定。
２、榮佑13號漁船於前揭時間自高雄港出海後，旋即直行航向福建省東山島一帶，並於次日（96年9 月2 日）下午2時55 分許到達該島東側，坐標北緯23度41分：東經117 度56分之海域停泊，不曾離開，約18日後，即96年9 月19日至20日凌晨間某時，方才啟航駛回臺灣地區，有漁業署98年8 月21日漁二字第0981213732號函所附航跡圖（原審訴1754號一卷88至90頁）及100 年2 月15日漁二字第1001203514號函所附航跡資料（本院上訴689 號卷205 至243 頁）可佐。又其憑以測繪航跡之資料，係由航程記錄器運用GPS 衛星定位之原理，利用天線接收衛星訊號定位，以記錄經緯度位置及時間，係發展相當成熟及普遍之技術，其精準度及誤差範圍，會落在圓周半徑公差7 公尺以內（90％），啟用至今未曾發現有定位嚴重偏差情形，亦有漁業署97年10月20日漁二字第0971219745號函（原審審訴2518號卷46頁）可按，乃以精密科學儀器及專業技術記錄所得，足堪憑信。再則，該船前開停泊地點之坐標所在，係位在中國大陸公告之領海基點基線向陸一側之水域，鄰近東山島等情，亦有內政部99年6 月28日台地字第0990132502號函（原審訴緝卷57頁）可參，依上開航跡圖所示，其坐標點猶恰落在東山島東側海岸線上，是被告俞福壽前揭駕駛我國籍船舶航行至大陸地區之事實，堪予認定。
３、又前揭期間，被告俞福壽駕駛「榮佑 13 號」出入高雄港之前後時點雖相隔約19日，然實際行駛海上者，卻僅有頭尾往來於臺灣與上址海域間共計約2 日之航程，已如前述。與俞福壽、陳松山所辯稱出海拖網捕魚云云，迥然有異。嗣於「榮佑13號」返回高雄港時，其船上漁貨總重除高達63‧69公噸之多，且種類單純，並均已經加工處理，其經明顯異於常情之細部加工包裝者並有：⒈重3700公斤之魷魚串丁（裝成
420 箱）已經剖開、洗淨切花，並各串以竹籤而成一般燒烤攤販販售之燒烤串；⒉重2700公斤之蟹身（裝成100 箱）已經按部分蟹身連接整排蟹腳之規格，以俐落、圓潤之刀工切排整齊；⒊5180公斤之花枝（裝成250 箱）、2700公斤之三點梭蟹（裝成416 箱）均已洗淨並大小篩選排列整齊；其漁貨數量之多、加工之細，各項情節猶均與證人即因承辦本件入港安檢工作而發現上情之海巡隊員邵俊寬於原審審理時證稱：伊在中和安檢所服務兩年，每日檢查大小漁船由數10艘至上百艘，僅就本件「榮佑13號」條件相當之大型單拖網漁船每日也會有1 、2 艘，以一般該同種漁船至南中國海一帶作業時間約在10餘日到1 個月不等而言，其漁獲量大概在10幾噸（即本件查獲數量約1/6 ）或更少，且都沒有包裝，下雜魚數不多，種類則很雜等情（原審訴1754號一卷136 、13
7 頁）迥然有異。遑論依前引卷附照片所示，上開漁船於前揭時間進港受檢時，不僅船上網具均大致整齊乾淨，全無一般因在海中拖行捕撈而多有小魚、海草等雜物殘留夾雜，難以清理完全之情形，其供拖網作業使用之網板等器具猶多已脆化銹蝕嚴重，與一般頻繁作業致表面因磨擦而呈拋光狀態之情形不符，抑徵前開捕魚作業、加工、包裝、清潔船身、漁具等諸多雜務，斷非被告等人駕駛上開區區2 百餘噸單拖網漁船，且實際行駛海上僅約2 日期間所能達成，被告俞福壽、陳松山辯稱上開漁貨均為渠等自行捕撈並加工云云，顯與事實不符。
４、另經原審囑託國立臺灣海洋大學就前開被告等人駕乘之「榮佑13號」單拖網漁船於上述期間依前引航跡圖所示航程航行作業，是否能捕得本件查獲漁貨等相關事項進行鑑定結果，亦據指明略以：⒈漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，而臺灣海峽深度不一，拖網漁船無法在橫跨臺灣海峽或航行同時，一邊航行、一邊從事拖網作業，且按該漁船航跡圖資料顯示，該漁船自高雄出港後，未曾在海上出現來回拖曳之漁撈作業航跡線，顯示該漁船未從事漁撈作業；⒉該船為200 噸以上拖網漁船，出海30-50 天才符合經濟效應，以該漁船出海天數，漁獲量卻高達63噸，考量臺灣及大陸周邊海域之漁業資源長期處於低水準狀況，捕獲如此高之漁獲量，不合常理；⒊該漁船航經南中國海水域，係熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成應具多樣性，經檢視該船漁獲物組成過於單調，以我國底拖網之漁獲魚種組成多達百餘種，其中較常見魚種約30餘種，在南中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊、秋姑等，該漁船航次漁獲物僅出現1 、2 種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚種及下雜魚則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態；⒋以該漁船出海日數，果能捕得漁獲高達63噸，其處理漁獲物已耗費相當多時間，不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物等情，有該校99年1 月11日海漁字第0990000089號函（原審訴1754號一卷183 、18
4 頁）存卷可參，抑足徵被告俞福壽、陳松山前開所辯，與事實不符。
５、辯護人於原審雖曾以前開漁貨縱非被告等人於出海期間自行捕撈所得，亦不能證明係進口自臺灣地區以外云云。然依常理，以被告等取得上開漁貨總重高達63.69 公噸，價格之高，為避免攜帶鉅款在孤立無援之大海上作無謂逗留，自應及早交易，斷無無端在上開大陸地區先行停泊約20日，徒增日夜保管風險之理；反之，若渠等係在直行前往上開停泊地點途中取得，為避免漁貨腐敗，猶應儘速返航處理，豈有更前往大陸沿海停泊拖延約20日之理，是辯護人此部分所辯，尚與事理不符，不足採取，本件除有其他積極事證可為不同認定者外，前揭時地被告俞福壽等人自上開地點私運逾公告數額漁類產品進口之犯行，堪予認定。
６、綜上所述，被告許順孝、俞和榮、洪桂益於本院之自白，確與事實相符，至於被告俞福壽、陳松山之前揭辯解，則為卸責之詞。本件被告俞福壽為中華民國船舶船長，違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區；暨被告俞福壽、許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益於事實欄所示之時、地，自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，事證明確，堪予認定。
三、按：
１、「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第
1 項、第3 項分別定有明文。又按犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治走私條例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同，原判決誤以事實變更為法律變更，其見解自有未洽（最高法院51年臺上字第159 號判例參照）。而行政院依懲治走私條例第2 條第
2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用（司法院大法官釋字第103 號意旨參照）。故被告等人行為後，「管制物品項目及其數額」丙項第5 款，雖於97年2 月27日經公告修正為：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1000公斤者，屬管制進口物品」，將私運管制進口物品，限縮為原產地為大陸地區者，然上揭管制物品及其數額之公告內容之變更，並非刑罰法律有所變更，自無刑法第2 條第1 項之適用。至於懲治走私條例第
2 條第1 項所稱管制物品，應以行政院依該條第2 項規定公告者定之，與海關或相關主管機關是否准許輸入（進口）無關；亦即某項物品依規定雖得輸入（進口），然若輸入（進口）者係經公告之物品，且其1 次私運總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元，或其總重量超過1000公斤者，即屬管制進口之物品（最高法院99年臺上字第1887號裁判意旨參照）。
２、是以，被告行為時之規定，即行政院於92年10月23日修正公告「管制物品項目及其數額」丙項就管制進口物品既規定為：「一次私運左列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣十萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過一千公斤者。但報運進口第五款之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品：（刪除）（刪除）獎券、彩券或彩票。（刪除）海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」，而本件查獲前開漁獲之重量共計63.69 公噸，縱扣除冰塊、紙箱、包裝等用品，其漁獲淨重仍遠逾1 千公斤（1 公噸）之法定標準，而上開漁產品均屬海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，依前開規定自屬懲治走私條例第2條第1 項規定之管制物品。至於該具行政命令性質之「管制物品項目及其數額」，雖於97年間即被告行為後已修正，應無法律變更規定之適用。
四、又按：
１、懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，係指私運該物品進出國境而言。所稱「國境」，包括領土、領海及領空。依中華民國領海及鄰接區法第3 條規定，中華民國領海為自基線起至其外側12浬間之海域；於國境內自某一地區運送管制物品至另一地區，或自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，其屬前者，應適用懲治走私條例第3 條之規定論以國境內運送管制物品罪，若屬後者，則應成立同條例第12條之準私運管制物品進口罪，並依該條規定適用同條例第2條第1 項處斷（最高法院99年台上字第6863號判決意旨參照）。
２、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定：「中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後18 個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。」，同條例第80條規定：「中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1 第1 項規定或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 百萬元以上1 千5 百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。」，上開條例第80條第1 項之未經許可航至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了。是被告俞福壽走私漁獲之行為應係另行起意，與該未經許可航行至大陸地區行為，並無想像競合之關係（參最高法院88年台上字第7229號判決、98年度台上字第5904號判決意旨參照）。
五、核被告俞福壽所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪、懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之準私運管制物品進口罪；被告許順孝、俞和榮、洪桂益、陳松山，則均係犯懲治走私條例第2條第1 項、第12條之準私運管制物品進口罪。又就懲治走私條例部分，公訴意旨認為被告均係犯懲治走私條例第2 條第
1 項之罪，容有未洽，然社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。又被告俞福壽、許順孝、俞和榮、洪桂益、陳松山，就準私運管制物品進口罪之犯行，有共同犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告俞福壽所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告陳松山前於94年4 月間因違反懲治走私條例案件，經本院94年上訴字第813 號判決處有期徒刑8 月確定；又於94年7 月間，因違反漁業法案件，經原審94年易字第565 號判決處有期徒刑3 月確定，再經本院94年聲字第392 號裁定合併定應執行刑有期徒刑10 月確定，於95年10月21日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，加重其刑。
六、原審99年易字第1676號判決，以被告俞福壽違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段之未經許可航行至大陸地區罪，事證明確，而適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段規定，並審酌被告俞福壽之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、目的、手段、對於法益所生侵害之程度，為00年0 月00日出生、受有國小教育程度、以捕魚為業之人，前曾因違反懲治走私條例案件，經判處有期徒刑1 年4 月緩刑5 年確定，嗣緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告而免於牢獄，竟不知警惕既以捕魚為業，卻不知守分務實，及犯罪後態度，暨其他一切情狀，量處被告俞福壽有期徒刑6月。其認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適，被告俞福壽上訴仍執陳詞，否認犯罪，及辯護人稱量刑過重，而指摘原判決不當。然此部分犯行事證明確，業如前述；又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（參考最高法院80年台非字第473 號判例意旨）。原審審酌刑法第57條各款規定事項後所為之科刑，合乎法律目的，更未違背內部性界限，無權利濫用之違法及違反比例原則、平等原則、公平正義等法則至明，核無不當。從而，原判決之論罪科刑，並無錯誤。故被告俞福壽此部分上訴，為無理由，應予駁回。
七、原審99年訴緝字第75號以被告俞福壽違反懲治走私條例部分；及原審97年訴字第1754號判決以被告許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益違反懲治走私條例部分，罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠、被告俞福壽、許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之準私運管制物品進口罪，原審判決誤認係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，而未變更起訴法條，據上論結並漏引懲治走私條例第12條及刑事訴訟法第
300 條，容有未恰。㈡、又被告許順孝、俞和榮、洪桂益嗣於提起上訴後，於本院均已坦承犯罪，原審量刑時未及審酌
㈢、又扣案所示漁獲，應於被告俞福壽、許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益違反準私運管制物品進口罪項下沒收（詳後述），原審漏未諭知，亦有未合。故檢察官就被告許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益，提起上訴，指原審判決漏未諭知沒收，為有理由。又被告俞福壽、陳松山上訴仍執陳詞否認犯罪及辯護人主張量刑過重；及被告許順孝、俞和榮、洪桂益上訴時原執前詞否認犯罪，嗣於坦承後則指原審量刑過重，指摘原判決不當，然此部分犯行事證明確，業如前述；又原審審酌刑法第57條各款規定事項後所為之科刑，合乎法律目的，更未違背內部性界限，無權利濫用之違法及違反比例原則、平等原則、公平正義等法則至明，核無不當。從而，原判決以事證明確而予科刑，並無錯誤，故被告此部分上訴，均為無理由。然原判決既有上開可議，自仍應由本院將原判決被告俞福壽、許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益違反懲治走私條例部分，及俞福壽定執行刑部分，均撤銷改判。
八、爰審酌被告俞福壽、許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益，於前揭時、地私運附表所示漁獲進入台灣地區，危害國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計。又參酌渠等犯後雖否認犯行，但嗣於本院審理時，被告俞福壽、陳松山因另案通緝未到庭陳述；然被告許順孝、俞和榮、洪桂益則均到庭坦承犯行。暨念及渠等以捕魚維生，近年漁業資源衰竭謀生不易；再考量本案出海被告俞福壽擔任船長，被告許順孝、俞和榮、洪桂益、陳松山則擔任輪機、廚師、船員，均受船長即被告俞福壽指揮，並參酌本次私運之漁獲量，及渠等五人之教育程度、家庭狀況、社會地位、經濟能力（參警卷筆錄）。暨俞福壽前曾因違反懲治走私條例案件，經判處有期徒刑1 年4 月，緩刑5 年確定，嗣緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告而免於牢獄；被告陳松山除前開構成累犯要件之前案紀錄，不再重複評價者外，早於84年間即曾因走私案件，經法院判處有期徒刑7 月，緩刑4年確定；被告俞和榮前於83年間亦曾犯走私罪，經判處有期徒刑1 年4 月，緩刑5 年確定；洪桂益於本案之前並無因犯罪經法院判刑確定之紀錄（參卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表）等，渠等五人之素行，與其他一切情狀。就被告俞福壽、許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益所犯準走私罪部分，分別量處如主文第2 至6 項所示之刑，以資警懲。並就被告俞福壽所處之刑，與經本院駁回上訴之未經許可航行至大陸地區罪所處之刑，定應執行如主文第8 項所示之刑。又按得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內既不得更為沒收之諭知（司法院院字第2832號解釋意旨參照）。反之，如未經海關為沒入處分，自應依法諭知沒收。查本件所查獲如附表漁獲，為被告俞福壽、許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益共同犯準走私罪所得之物，且無證據證明已滅失（本院上訴689 號卷343 頁），亦未經海關行政沒入，自應依刑法第38條第1 項第3 款規定，於被告俞福壽、許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益所犯準走私罪項下，宣告沒收。
九、本件被告俞福壽等五位被告行為涉及之懲治走私條例第2條第1 項規定，辯護人雖曾具狀以其條文業經司法院大法官會議於99年7 月30日以釋字第680 號解釋依授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，宣告應自該解釋公布日起，至遲於屆滿二年時，失其效力等情為據，請求本院停止審判。惟按受審時間不被無故拖延，乃人民受任何刑事指控時所享有之最低限度保證，「聯合國公民與政治權利國際公約」第14條第3 項第3 款定有明文，依「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 條規定，上開公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力，是本件有無應停止審判事由，自應以個案中如繼續審判是否會造成被告權利之侵害為斷，否則無異侵害被告之速審權。茲前開大法官會議解釋雖以現行懲治走私條例第2 條第1 項規定與授權明確性及刑罰明確性等憲法上原則有違，然其解釋理由書除表明上開規定與憲法保障人民權利之意旨不符，在於無從由該條例整體觀察而預見私運何種物品達何等數額將因公告而有受處罰之可能外，既明揭懲治走私條例之修正，涉及國家安全、社會秩序及經貿政策等諸多因素，尚須經歷一定時程，乃定以自解釋公布日起，至遲於屆滿二年時失其效力等旨，其本旨顯係避免人民受行為時未能預見之法律效果處罰，尚非否定走私行為之社會侵害性而為全面除罪之宣示，否則自無仍定最長可達二年之效期以配合修法銜接之理。從而，為避免無謂延滯訴訟，法院自應就個案被告於行為時對其造成法益侵害及該當之刑罰效果有無預見，依現行有效之法律為適當之判決。本件被告俞福壽於原審審理時自陳自13歲起擔任漁船船員；且俞福壽、陳松山、俞榮和均曾因違反懲治走私條例案件，經判處有期徒刑及諭知緩刑確定（如前述）；又許順孝、洪桂益亦有多件違反懲治走私條例案件（參前案紀錄表）至本案行為時多已有多年之航行、報關經驗外，依渠等生活環境及經歷，對於政府公告及其前揭私運管制物品進口行為之法律效果，顯然知之甚詳，無前開解釋所指因不能預見私運何種物品達何等數額即因公告而受處罰之情形可言，揆諸前開說明，自無停止訴訟之必要，附此敘明。
十、本院100 年6 月9 日審理期日，被告俞福壽、陳松山經另案通緝且行蹤不明，惟本院依法公示送達（參上訴689 號卷25
9 、282 、313 、314 、320 頁，上訴1915號卷81、82、88頁，上易1152號卷84至77頁），合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待渠等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項、第364條、第371 條、第299 條第1 項前段、第300 條，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條、刑法第第28條、第38條第1 項第3 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏法 官 洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 林家煜┌────────────┐│附表 │├────────────┤│一、狗母 9270 公斤。 ││二、魷魚頭 7520 公斤。 ││三、青花魚 10840 公斤。 ││四、魷魚片條 7280 公斤。││五、蟹身 2700 公斤。 ││六、魷魚串丁 3700 公斤。││七、班節蝦 8670 公斤。 ││八、花枝 5180公斤。 ││九、三點梭蟹 2700 公斤。││十、魷魚 5830 公斤。 │├────────────┤│備註： ││一、總重63690 公斤。 │└────────────┘懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1 第
1 項規定，或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 百萬元以上1 千5 百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。