臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第1230號上 訴 人即 被 告 陳志明選任辯護人 黃如流律師
王進勝律師黃淑芬律師上 訴 人即 被 告 陳至通選任辯護人 黃如流律師
王進勝律師黃淑芬律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣澎湖地方法院98年度易字第108號中華民國99年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署98年度偵字第805號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳志明、陳至通犯船舶法第七十五條詐取證書罪及定應執行刑部分均撤銷。
前開撤銷部分免訴。
其他上訴駁回。
駁回上訴部分，陳志明、陳至通各應執行有期徒刑捌月。
事 實
一、陳志明自民國95年8 月17日起，擔任澎湖籍、20噸以上、原主機1200、副機200 、200 匹馬力之「神得利889 號」漁船（編號：CT6 —0966號）之登記船主，陳至通為其兄長。李文中、蘇全忠則分別為從事銷售引擎零件、代辦漁船申請事項之人。陳志明、陳至通均明知：（一）依法領有漁業證照之漁業人於國內購買漁業動力用油作漁業使用，依法免徵貨物稅、營業稅，並享有優惠油價之補貼款（見漁業動力用油優惠油價標準第4 條）; （二）20噸以上之漁船，除別有規定外，原則上自95年12月31日前，均應裝設航程紀錄器（Voyage Data Recorder；下稱VDR ，見漁業動力用油優惠油價標準第5 條），而VDR 於裝設後不得任意自行拆卸，以確保所記錄內容係海上作業時數；（三）裝設VDR 之漁船，按VD
R 記錄之作業時數，並依據下述標準計算優惠漁業動力用油量：1.主機甲種用油（指供漁船柴油機使用之柴油）部分，以0.19公升×馬力數×作業時數；2.副機用油部分，有冷凍機者，以0.19公升×馬力數×作業時數；無冷凍機，則以0.11×馬力數×作業時數（見漁業動力用油優惠油價標準第7條）；（四）以不實證件，偽造、變造航程資料及從事非漁業行為購買優惠漁業動力用油，漁業人應繳回該違規航次漁業動力用油之貨物稅、營業稅及優惠補貼款（見優惠油價標準第13條第1 款、第4 款及第7 款），為以不實之加大引擎馬力匹數詐領更多漁船優惠用油，明知未購入及實際更換阪神牌2000匹馬力主機引擎（1 具）及野馬牌450 匹馬力副機引擎（2 具）於上開漁船上，竟共同基於意圖為自己不法之利益、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由陳至通取得陳志明同意，再與就行使業務上登載不實文書亦有共同犯意聯絡之蘇全忠、李文中（均另由檢察官偵辦）聯絡後，以新台幣（下同）6 萬元之代價，委由李文中於97年2 月8 日偽開載有上開不實主、副機引擎品牌及馬力數之船用機械證明及載有不實售價之免用統一發票收據，嗣經由蘇全忠（以不知情之渠姐蘇淑媛之名義）於97年2 月25日持該不實之船用機器證明及免用統一發票收據權充機器來源及買賣證明，向漁業署提出「動力漁船改、增裝主、副機申請書」〈欲將其上主、副機（引擎）換裝成上開不實主、副機〉，而行使前揭業務登載不實之文書；嗣前揭申請案經不知情之漁業署承辦人函覆同意，使不知情之未仔細辨明上開引擎特徵，僅依上開不實之船用機械證明及收據等為審查之高雄港務局馬公辦事處檢丈員呂文廣陷於錯誤，依據船舶檢查規則規定，於97年5 月23日檢丈完成，因而取得記載前揭不實事項之船舶檢查證書一紙；蘇全忠收受後，再持之向漁業署申請換發漁業執照與配油手冊，辦畢後並交陳志明收執，足生損害於漁政與港務機關對漁船管理之正確性及國家財政之健全，嗣陳志明即以不實加大之引擎馬力匹數，分別於附表所示加油日期，至中國石油公司澎湖馬公漁船加油站申購漁業用油，提供航程之VDR 供加油站不知情之人員由站內所裝設之航程讀取器讀取該航程記錄後，誤認漁船之引擎馬力數，因之陷於錯誤而依前述標準給予該漁船漁業動力優惠用油，因而領取優惠用油，計3 次均非法詐得如附表「差額馬力補貼款「總計」」欄所示之利益（3 次總計詐得之不法優惠漁業用油利益共83萬6181元，又上開3 次加油地點均在澎湖縣，依離島建設條例之規定，免計營業稅，故無免營業稅之利得，相關加油日期、加油地點、差額馬力補貼款如附表）。
二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用各項傳聞證據（含符合法定傳聞法則例外之證據），檢察官、被告、辯護人於本院審判程序時，就證據能力部分，均表示無意見或同意引為證據，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
乙、實體事項：
（壹）有罪部分：
一、訊據上訴人即被告陳志明、陳至通對於上揭犯罪事實，均坦承不諱，並有該漁船之動力漁船生命史重點管理資訊報表、機漁船進出港檢查表、補充漁船用油書、漁船歷史購油記錄、漁業動力用油購油手冊、船員姓名表、漁船用油油價歷年彙整表變更主機申請書、委託授權書、漁業執照、船舶檢查紀錄簿、中華民國船舶檢查證書、船筏基本資料管理、船用機器證明書、免用統一發票收據等在卷可考（警卷第38-45、181-186 、196-214 、215-219 、225-227 頁），核與證人即另案被告蘇全忠、李文中於警詢中之供述，大致相符（警卷第64、75、97、122 、169 頁）。被告以不實加大引擎馬力匹數之方式，各詐得如附表所示之利益（均包含補貼款及免貨物稅，惟因3 次加油地點均在澎湖縣，依離島建設條例之規定，免計營業稅，故無免營業稅之利得；又被告詐欺之犯意係在於逾越原750 匹馬力引擎得加油量部分，故以逾越750 匹馬力部分之加油計算被告詐得之利益如附表），復有行政院農業委員會漁業署99年3 月16日漁二字第0991201677號函所檢附之神得利889 號漁船97年5 月23日至98年2 月
3 日期間不實變更引擎馬力登記「馬力差額」詐領漁船用油數量、金額部分之計算資料認定表附卷可參（原審卷第27-2
8 頁），本件事證明確，被告犯行均堪認定。
二、核被告持不實之船用機械證明及收據向主管航政、漁政機關申辦檢查、登記，係犯刑法第216 條、215 條行使業務上登載不實文書罪；其就以不實加大引擎馬力匹數之方式，3 次各詐得如附表所示之利益之行為，均犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪。被告2 人及另案被告蘇全忠、李文中就上開行使業務上登載不實文書罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告2 人間就上開詐欺得利犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告2 人所犯行使業務上登載不實文書罪、詐欺得利罪，犯意各別，應分論併罰。又附表所示被告詐得之不法利益，應採馬力差額計算，有如上述，本件起訴書就詐欺利得之認定，未斟酌上開說明，遽認如起訴書所載逾本院附表所認定之詐得利益，其逾越部分之利得，不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟此部分均與上開起訴論罪之詐欺得利罪有事實上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
三、原審認被告陳志明、陳至通2 人所犯行使業務登載不實文書罪、詐欺得利罪，罪證明確，因而適用刑法第216 條、第21
5 條、第339 條第2 項、第28條，刑法施行法第1 條之1 第
1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告2 人未對政府補貼漁船優惠用油之美意予以珍惜，反以不實加大引擎馬力數之不法手段趁機詐取不法利益，導至公帑損失、影響國家財政健全，惟念被告2 人犯後坦白認錯，且已向漁業署繳納836181元（見卷附繳款收執聯），頗有悔意等一切情狀，就被告2人共同犯行使業務登載不實文書罪，各處有期徒刑7 月，又共同犯詐欺得利罪，計3 罪，各處有期徒刑7 月，其認事用法，核無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨認原審判刑過重，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。本院並就上開駁回部分，依刑法第51條第5 款、定其應執行刑如主文第4 項所示。
（貳）免訴部分：
一、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第4 款定有明文。
二、查船舶法業於99年12月8 日修正公布，關於船舶之相關管理胥依行政罰則處理而廢止原船舶法刑事處罰之規定。本件公訴人認被告於上開時、地以持不實之船用機械證明及收據之詐術，使檢查人員陷於錯誤，因而取得船舶檢查證書及換發漁業執照，係另渉犯修正前船舶法第75條詐取船舶證書罪，而被告之行為，雖該當於行為時法律所規定之犯罪構成要件，應予科處刑罰，而裁判時法律即修正後船舶法既已廢止刑事處罰之規定，該部分自應諭知免訴之判決，原判決就此部分為實體有罪判決，尚有未洽，被告上訴認此部分判刑過重雖無理由，然原判決該部分既有可議之處，自應由本院將該部分予以撤銷改判，另為免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第302 條第4 款，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
書記官 吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。