臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第1326號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 林國平上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2362號中華民國99年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第34361 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林國平共同犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。並於刑之執行前，令入相當處所，施以監護，期間為壹年。
事 實
一、林國平為瘖啞人，前於民國82年間即因犯竊盜罪，經臺灣台南地方法院判處有期徒刑2 年，緩刑2 年，84年間再犯懲治盜匪條例罪，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑6 年，禠奪公權5 年，96年間又二次犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院、臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑3 月、拘役30日，其中有期徒刑3 月部分，於97年4 月29日易科罰金執行完畢（構成累犯）。99年間復二次犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院、臺灣臺南地方法院法院各判處有期徒刑5 月、4 月。猶不知悔改，於99年11月1 日11時30分許，見郭素敏將車牌號碼000-000 號機車停放在高雄縣○○鄉○○路○○○ 號前，並將其所有之咖啡色包包1 只（內有現金新臺幣（下同）30萬元）置於機車置物箱內，再至附近買便當，認有機可趁，竟與某真實姓名年籍不詳之瘖啞成年男子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由該瘖啞男子在旁把風並遮住郭素敏之視線後，由林國平騎車牌號碼000-000 號機車靠近911-HGN號機車後方，以徒手扳開911-HGN 號機車置物箱方式，將手伸進置物箱內，著手竊取而欲拿出上開咖啡色包包時，為郭素敏發覺，遂上前喝止，並以手、腳擋住719-BCZ 號機車，以防止林國平駕車逃逸，林國平因而未能抽出置物箱內咖啡色包包，然該瘖啞男子上前將郭素敏右手拉開、示意林國平立刻逃逸，但因多名路人圍觀且報警處理，林國平旋即遭到場之警方逮捕而未遂，另名瘖啞男子則趁隙逃逸。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
二、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、實體部分：
一、本件被告林國平（下稱被告）著手竊盜但未得逞之事實，迭據被告於警、偵訊、原審及本院審理時供承不諱，核與證人即被害人郭素敏於警詢中證述之情節大致相符，並有高雄縣政府警察局岡山分局扣押筆錄、贓物認領保管單各1 紙及現場照片6 紙等件在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪予採為本案論罪科刑之依據。至被告稱本件竊盜犯行沒有共犯云云，惟被害人郭素敏於警詢時證稱：「歹徒有2 人，均係比手劃腳的瘖啞人士，其中1 人阻擋我去路及視線，另一人即被告則強拉我機車置物箱，我發現後馬上拉住被告」（偵卷第9 頁、第10頁），復有員警偵查報告1 紙在卷可佐（偵卷第4 頁），足認確有另一名瘖啞男子與被告共犯本件竊盜犯行無訛，是本件事證明確，被告竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按竊盜罪既遂或未遂之判斷，係以物之原持有支配關係之破壞，與新持有支配關係之建立與否為判斷之依據，即他人之物尚未入行竊者之實力支配下者，則屬未遂，反之，則應以既遂論擬，最高法院17年上字第509 號判例意旨可資參照。
本件被告徒手扳開機車置物箱，將手伸進置物箱內，尚未抽出置物箱內咖啡色包包之際，即為郭素敏發覺而未能得逞，顯然被告尚未將該咖啡色包包置於自己實力支配下，核其所為，係犯刑法第320 條第3 項、第1 項之普通竊盜未遂罪。
被告與該瘖啞男子，分別為著手行竊及把風行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告前曾於96年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑3 月確定，甫於97年
4 月29日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其等之刑。
被告於甫扳開機車置物箱，正準備竊取其內財物之際，即為郭素敏發覺而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。又本件被告自幼即為瘖啞人，有被告之陳述及臺南市政府社會局100 年1 月20日南市社身字第1000022410號函附身心障礙個案資料表在卷可證（見本院卷第27、46頁），酌依刑法第20條規定減輕其刑。被告同有刑之加重及減輕事由，應予先加重後遞減之。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告為瘖啞人，前有多次竊盜、盜匪前科，其顯有再犯及危害他人財產安全之虞，應予宣付監護處分，原判決漏未為之，容有未洽；檢察官上訴意旨認，無證據顯示被告為瘖啞人一節，雖無理由，惟其上訴意旨另認，原判決未為宣付監護處分部分，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告與另名瘖啞男子共同竊取被害人機車置物箱內財物，且欲竊取機車置物箱內現金高達30萬元，犯罪情節非輕，所幸尚未得手即遭查獲，然其行為實有不該，並斟酌被告前有多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，及其犯後坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑6 月及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、另按有刑法第19條第2 項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。前二項之期間為5 年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行，刑法第87條第2 項、第3 項分別定有明文。本院審酌被告有如事實欄所載，自82年間起即陸續多次於我國中南部地區，屢犯竊盜、懲治盜匪條例等罪，執行完畢後均不知悔改，而一再犯案等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第16～18頁），復再為本件犯行，並當場為警查獲，渠並自承於犯下本案前數日，有夥同其他二人至屏東縣犯案，有本院審理筆錄可憑（見本院卷第46頁），是被告顯不知尊重他人財產權，而有再犯之虞，應堪認定。被告有刑法第20條之情狀，為避免被告再次犯罪侵害他人法益，而認被告實應優先接受監護，爰依刑法第87條第2 項、第3 項之規定，諭知於刑之執行前，入相當處所施以監護1 年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364 條、第369 條第1 項前段，刑法第28條、第320 條第3 項、第1 項、第47條第1 項、第25條第
2 項、第20條、第41條第1 項前段、第87 條 第2 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
書記官 黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項、第3項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。