臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第145號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審易字第2904號中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度調偵字第609 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺取財罪貳罪（被害人甲○○）及定執行刑部分均撤銷。
乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回（被害人丙○○）。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑捌月、柒月；與駁回上訴之詐欺取財罪部分所處有期徒刑玖月，應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、乙○○前曾於民國93至95年間，在尚耕法律事務所擔任法務一職，後又至高雄縣議員于淑恩服務處擔任法務諮詢工作。㈠緣環江實業有限公司（下稱環江公司）與高雄縣大寮鄉公所
間有民事給付勞務費之糾紛，乙○○因與環江公司實際負責人丙○○之子陳聰銘熟識，遂建議丙○○委託其代為處理訴訟事宜，經丙○○同意後，乙○○即請顏福松律師擔任訴訟代理人處理上開民事事件，而環江公司於97年6 月19日經臺灣高雄地方法院以97年訴字第348 號民事判決判決勝訴，並准供擔保後得對大寮鄉公所假執行。嗣大寮鄉公所不服提起上訴，乙○○見狀，認有機可趁，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，數次向丙○○建議，對大寮鄉公所聲請假執行，可以在2 星期至1 個月間取得勞務費。97年7 月16日上午某時，乙○○又前往高雄縣大寮鄉拷潭村丙○○耕種樹木地點向丙○○遊說，表示願意幫忙聲請假執行，如果同時委託聲請假執行及第二審律師費用，是新台幣（下同）5 萬5000元，另外必須繳納假執行之擔保金23萬2889元，執行費用5784元，合計共29萬3673元（起訴書誤載為29萬1673元，下同），並稱當日下午即可具狀向臺灣高雄地方法院提出聲請。丙○○不疑有他，誤認乙○○欲辦理假執行及第二審訴訟事務，遂將29萬3673 元 交予乙○○收受，然乙○○收受後，竟未依約辦理假執行及第二審業務，甚至並未代為委任律師或進行任何假執行業務，而將上述29萬3673元詐騙得逞。嗣後丙○○發現乙○○並未辦理假執行相關事項，即透過陳聰銘向乙○○催討上述款項，乙○○在97年8 月20日返還2 萬元，嗣陸續返還9 萬元，迄今共計返還11萬元，其餘款項均未返還。
㈡甲○○之子李永棠因與劉億文發生車禍致死，甲○○與劉億
文多次調解不成，遂轉往高雄縣議員于淑恩服務處求助，而認識乙○○，乙○○知悉甲○○狀況後，不思體恤甲○○喪子之痛，竟猶基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於97年5 月3 日至甲○○位於高雄縣○○鄉○○○路○○○ 巷○○○ 號住處，佯稱可以辦理第一審訴訟業務及假扣押等事項，惟須支付告訴狀1 萬元、律師費用5 萬元、假扣押擔保金10萬8000元、假扣押執行費2 萬元及裁定費1000元等費用，甲○○不疑有他而陷於錯誤，當場交付上述費用合計18萬9000元予乙○○。同月7 日，乙○○明知本身並未辦理甲○○所委託之訴訟及假扣押事務，竟又另行起意，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，至甲○○住處，向甲○○佯稱執行劉億文薪資標的價額為200 萬元，之前擔保費用10萬8000元不足，必須再提供10萬8000元，甲○○不疑有他而陷於錯誤，遂又交付10萬8000 元 予乙○○。事後，因甲○○發現乙○○遲未辦理假扣押程序，向乙○○查問後，才知乙○○均未辦理。97年8 月初，甲○○要求乙○○返還上述款項，乙○○見已無法掩飾，為圖減免罪責，遂於97年8 月12日至法務部調查局南部地區機動工作組，於具有偵查犯罪權限之公務員尚不知其犯罪前，主動告知調查人員上開3 次詐欺取財犯行且願接受裁判，惟迄今均未將款項返還甲○○。
二、案經乙○○至法務部調查局南部地區機動工作組自首移送暨甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
乙、實體方面
一、上開事實，業據被告乙○○於調查、偵訊及本院審理時均坦承不諱，僅辯稱：伊就甲○○部分係同時提供以100 萬元或
200 萬元為假扣押標的金額之建議，應僅有1 次之詐欺取財犯行云云。經查：
㈠就被告前揭詐欺取財犯行部分，既經被告坦承不諱，核與告
訴人即被害人甲○○於調查、偵訊及本院指訴之情節，被害人丙○○於調查、偵訊及原審之指訴情節相符，此外，復有被告乙○○所立之單據2 紙、本票1 紙及臺灣高雄地方法院97年度訴字第348 號民事判決1 份等件附卷可資證明。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟就被告詐欺甲○○之犯罪次數部
分，被告已坦認係先後向甲○○收取10萬8 千元2 次明確，而證人甲○○已到庭證稱：「我有委託被告向丁○○聲請假扣押，被告第一次跟我說要假扣押丁○○金額是100 萬元。
他第一次向我拿18萬9 千元包含律師費、假扣押擔保金及聲請費、書狀費。（後來為何要在向你拿10萬8 千元？）他說基於他律師的考量，他說最好定在200 萬元，要求我拿剩餘的錢。（10萬8 千元？）他說基於他的考量定在200 萬元，這是增加假扣押的擔保金額。被告沒有向桃園地院聲請對丁○○假扣押，我是委託第二個律師高雄的葉美利律師對丁○○聲請假扣押的，第二個律師建議我說6 萬元就夠了」等語明確（見本院卷第77頁），是以被告係於第1 次係以假扣押標的為100 萬元，向甲○○詐取10萬8 千元後，再以增加假扣押標的為由，向甲○○詐欺10萬8 千元甚明，參以甲○○並無法律專業知識，始需委任被告代為辦理，並仰賴被告之意見，衡情若非被告以增加款項為由再向伊收款，甲○○應無自行再次交付10萬8 千元之理，則被告詐欺甲○○之犯行，確係2 次無疑，被告上開辯解，尚難採憑。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告乙○○3 次所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告所犯上開3 次詐欺取財之犯行，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。又被告於具有偵查犯罪權限之公務員尚不知其犯罪前，主動告知調查人員上開3 次詐欺取財犯行且願接受裁判等情，有法務部調查局南部地區機動工作組97年8 月12日調查筆錄及法務部調查局南部地區機動工作組刑事案件移送書各1 份在卷可稽，其乃係對於未經發覺之罪自首並願接受裁判，應各依刑法第62條前段規定減輕其刑。
三、原判決就事實欄一、㈠詐欺丙○○財物部分，適用刑法第
339 條第1 項、第62條前段、刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告利用其在法律事務所及縣議員服務處擔任法務工作之機會，博取民眾之信任，利用他人欲進行法律訴訟、執行程序之際，佯稱可代為辦理該等程序，致被害人丙○○陷於錯誤而交付財物，非但延誤被害人訴訟之進行，並造成被害人之財物損害，犯罪情節及所生危害均屬重大，惟念被告並無犯罪前科紀錄，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其犯後自首坦承犯行、態度尚佳，迄今業已賠償被害人丙○○11萬元，暨被害人丙○○希望法院判處被告重刑，及公訴檢察官求刑刑度，而被告對檢察官之求刑無意見等一切具體情狀，量處有期徒刑9 月，經核原判決此部分認定事實及適用法律均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴指摘原判決量刑過重為無理由，應予駁回。
四、原判決就事實欄一、㈡詐欺甲○○財物部分，據以論處被告罪刑，固非無見，惟按刑法第57條規定：科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。
九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度，刑法第57條定有明文，而量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第6565號判決意旨參照）；查被告如事實欄一、㈠㈡所示3 次詐欺犯行，均係因自身經濟困窘，利用任法務工作之機會，博取民眾之信任，利用他人欲進行法律訴訟、執行程序之際施以詐術，其犯罪動機、目的及手段相同，且犯後均前往自首，並坦承犯行，惟被告如事實欄一、㈠詐欺丙○○財物部分，其犯罪所生之損害為29萬3673元，而被告嗣後僅返還11萬元，再被告如事實欄一、㈡先後詐欺甲○○財物部分，其犯罪所生損害為18萬9000元、10萬8000元，均如上述，顯見被告如事實欄一、㈠詐欺丙○○犯行所生之損害，應較如事實欄
一、㈡詐欺甲○○犯行所生之損害為鉅，乃原判決就被告如事實欄一、㈠之犯行，量處有期徒刑9 月，惟就被告如事實欄一、㈡之2 次犯行，各量處有期徒刑10月，其輕重即不能謂符合刑法第57條所定之科刑標準，更難認罪刑相當，被告上訴意旨，認其如事實欄一、㈡2 次犯行，應論以一罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就此部分及其定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告利用其在法律事務所及縣議員服務處擔任法務工作之機會，博取民眾之信任，利用他人欲進行法律訴訟、執行程序之際，佯稱可代為辦理該等程序，致被害人甲○○陷於錯誤而交付財物，非但延誤被害人訴訟之進行，並造成被害人之財物損害，犯罪情節及所生危害均屬重大，惟念被告並無犯罪前科紀錄，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其犯後自首坦承犯行、態度尚佳，被告雖於98年3 月18日與被害人甲○○達成和解，此有高雄市苓雅區調解委員會調解書1份在卷可稽，然未依約履行給付賠償（見98年度調偵卷字第
609 號第6 頁）等一切具體情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑，並考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，被告每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），與前開駁回上訴之詐欺取財罪部分定應執行刑為有期徒刑1 年6 月，以資懲儆。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項、第364條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第62條前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
書記官 曾允志附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。