臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第310號上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 孫嘉男 律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第365 號中華民國99年2 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第228 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○連續犯背信罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、戊○○與甲○○於民國（以下同）82年間，各自出資新臺幣（下同）500,000 元，成立環泰國際有限公司（下稱環泰公司），並由戊○○擔任負責人，嗣為擴大經營，戊○○乃與甲○○約定，由戊○○及甲○○以渠二人於環泰公司之股份作為「環鈦國際股份有限公司」（下稱環鈦公司）之出資，另有乙○○、丁○○、丙○○、己○○○等股東各自出資500,000 元，陳樑棟出資250,000 元，於87年7 月8 日成立環鈦公司，戊○○則擔任環鈦公司之董事長兼總經理，係負責環鈦公司經營業務並持有保管環鈦公司之現金，詎料戊○○竟基於意圖為第三人環泰公司不法利益之概括犯意，自88年12月31日數月前之某日起至88年12月31日止，連續多次無正當原因將環鈦公司之現金挪為供環泰公司使用，共計圖利環泰公司之現金2,804,850 元，而違背任務損害環鈦公司及其股東。嗣經上開股東發現後，其與前開股東於89年2 月18日，在元貞聯合律師事務所，就「股東退股事宜」作成協商決議，內容約定退還乙○○、丁○○、丙○○、己○○○等人500,000 元，甲○○部分則為800,000 元，戊○○為履行上開決議，於89年6 月29日開立面額各1,500,000 元、250,00
0 元、250,000 元之支票3 紙，及40,000元之本票20紙予上開股東，惟均未兌現，嗣另開立面額1,967,338 元及722,03
5 元之支票2 紙以為支付，均因存款不足遭退票。
二、案經甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、己○○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○、乙○○、丁○○於偵查中在檢察事務官調查中所為之陳述，與渠等於審判中之證述並無明顯不符，自不符合刑事訴訟法第159 條之2 傳聞法則例外之規定，且為被告、辯護人爭執證據能力，依法應無證據能力。
二、告訴人所提出被告戊○○所製作之資產負債表【高雄地方法院檢察署97年度他字第1335號卷（以下簡稱偵卷）第7 頁】，雖被告戊○○辯稱：非我所製作，且其上並無製作人之印章，故無證據能力云云。然查，系爭資產負債表有無證據能力之關鍵在於是否為被告所製作，該資產負債表若為被告所製作，自非被告以外之人於審判外之陳述，若非被告所製作，則本無證據能力可言，故應與傳聞法則無關，核先敘明。復查，被告戊○○於97年10月8 日檢察事務官初次詢問時，即答稱：該資產負債表為我所製作，內容是否屬實我無法回答，金額無法確定，項目應該沒錯等語綦詳（偵卷第115 頁），以被告戊○○受詢問當時記憶較為清晰，且當時方處訴訟程序進行之前階段，就證據資料對於案件之影響尚難預期，較無可能進行修飾，是被告戊○○當時之陳述應較可採信，易言之，該資產負債表應堪信為被告所製作。此外，證人甲○○於審判中證稱：「該資產負債表，係被告印給她（甲○○）的，當時要對帳，所以審核人記載她的名字，但她只是對發票的金額，有沒有帳款收進來，其他公司營運都沒有參與，都不知道，表上面有借款（含短期借款）戊○○都是被告自己打的，股東沒有實際參與公司營運，做帳、買賣等事情都是被告自己一個人」等語明確（原審卷第34、35頁）；證人丁○○於審判中則證稱：「其有看過該資產負債表，係開會時被告所提出，不只一張，每次開會都有，當時其有看到上面有列一筆借貸2,800,000 元，我們有問原因，他講不出道理，表上沒有被告、甲○○簽名是因為這都是被告列印出來的，每次開會時都有發給股東資產負債表，開會時都會簽名證明有一起開會。」等語綦詳（本院卷第56頁）。是依照上揭證人之證詞，該資產負債表顯係被告每次開會時均會以負責人之身分提出以供股東瞭解公司營運之資料，證人與被告素無仇怨，僅係請求取回投資之股款，衡情無冒偽證之危險而為虛偽陳述之必要，是該資產負債表為險被告製作應堪認定，其上雖無被告之簽名，但既已足認為被告戊○○所製作，仍應認該資產負債表有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。
又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。本件檢察官、辯護人及被告於準備程序，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除否認證人甲○○、乙○○、丁○○於偵查中在檢察事務官調查中所為之陳述及該資產負債表之證據能力外，餘均表示無意見，且於言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，審酌該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告戊○○固坦承與甲○○於82年間，各自出資50萬元，成立環泰公司，並由戊○○擔任負責人，嗣為擴大經營，戊○○乃與甲○○約定以渠二人於環泰公司之股份作為環鈦公司之出資，另有乙○○、丁○○、丙○○、己○○○等股東各自出資500,000 元，陳樑棟出資250,000 元，於87年7月8 日成立環鈦公司。戊○○則擔任環鈦公司之董事長兼總經理，負責環鈦公司之經營，嗣於89年2 月18日，在元貞聯合律師事務所，就「股東退股事宜」作成協商決議，內容約定退還乙○○、丁○○、丙○○、己○○○等人500,000 元，甲○○部分則為800,000 元，戊○○為履行上開決議，於89年6 月29日開立面額各1,500,000 元、250,000 元、250,
000 元之支票3 紙，及40,000元之本票20紙予上開股東，惟均未兌現，戊○○另開立面額1,967,338 元及722,035 元之支票2 紙以代支付，亦均因存款不足遭退票等情不諱，然矢口否認犯罪，辯稱：該資產負債表並非真正云云，辯護人辯稱：由檢察官所調閱之環鈦公司之銀行帳戶交易資料，從無百萬元以上之結餘存款，亦無數十萬元以上大筆金額陸續遭提領之情形，且環鈦公司88、89年度營收僅四十幾萬及十幾萬元，可見公訴意旨認為被告挪用2,804,850 元與帳面情形不符云云。惟查：
（一）前開資產負債表為真正一節已如前述，且證人甲○○、丁○○亦明確證稱該資產負債表為最後之結果，挪用（以借款名義）之過程是陸陸續續，且關於環鈦公司之營運、作帳、買賣均是被告自行處理，現金亦是由被告管理，當初看到資產負債表時有詢問被告該筆2,804,850 元借款之原因，但被告始終無法說明等情明確（原審卷第34、35、40、56、131 頁）。又證人甲○○、丁○○投資環鈦公司，嗣後因被告同意渠等退股而達成協議，係因被告嗣後不履行退還股款協議始提出告訴，有告發狀（實質內容為提出告訴之意思）暨所附之會議紀錄等附卷可稽（偵卷第1 至
3 、8 頁），衡之上情，證人甲○○、丁○○本無對被告提出告訴之意，純係因被告不履行協議始提出告訴，應無就公司營運及開會經過為虛偽陳述之必要，是上開證人之證詞，應堪採信。則依該資產負債表確實有記載被告借款2,804,850 元，被告於偵查中檢察事務官訊問時亦表示該筆借款係進入環泰公司（偵卷第115-116 頁），再與上揭證人證詞相互稽核，足見環鈦公司之款項係由被告戊○○自行使用，且被告戊○○有自88年12月31日數月前之某日起至88年12月31日止，陸續以借款之名義，將所持有之現金轉為供環泰公司使用。被告戊○○既有為上揭挪移現金之情事，復無法合理解釋以借款名義將該2,804,850 元現金挪予環泰公司與環鈦公司營運之關連性、合理性、必要性，是被告戊○○應有於88年12月31日數月前之某日起至88年12月31日止，未經授權而私自連續為環泰公司不法利益，挪用環鈦公司之款項而違背任務，應堪認定。辯護人雖以上情置辯，然丁○○等人所收取之股金2,250,000 元未必儲存於帳戶內，亦有以現金形式保留在手上等情，業經被告陳述明確（原審卷第166 頁），是被告戊○○所挪用者未必均會顯示於環鈦公司銀行帳戶之交易資料上，辯護意旨主張環鈦公司並無百萬元以上之結餘存款或大筆金額遭提領等情，並不足為有利被告戊○○之認定。又依照財政部高雄市國稅局三民稽徵所97年5 月19日函覆所附之環鈦公司88年12月31日之資產負債表（偵卷第49頁，此一資產負債表乃環鈦公司對外提出之資產負債表，與前揭被告有所爭執之公司內部資產負債表不同），其上所列之現金尚有5,022,771 元，如該記載屬實，被告戊○○於同意退股時，大可立即退還股款尤有剩餘，何需約定分期償還，嗣後並因違約而受刑事追訴，故環鈦公司向稅捐機關提出之相關財務報表未必為環鈦公司營運之真實紀錄，不足採為有利被告戊○○之認定。
（二）被告戊○○身為環鈦公司之董事長及總經理，負責環鈦公司之營運，並因此業務持有現金，竟無正當理由將環鈦公司之現金挪為供環泰公司使用，致生損害於環鈦公司，顯係為環泰公司不法利益而為違背任務之行為，被告戊○○以前詞置辨並否認犯行，尚難採信。
綜上所述，被告戊○○挪移環鈦公司現金，復無法合理解釋以借款名義將該2,804,850 元現金挪予環泰公司與環鈦公司營運之關連性、合理性、必要性，被告戊○○身為環鈦公司之董事長及總經理，負責環鈦公司之營運，並因此業務持有現金，竟無正當理由將環鈦公司之現金挪為供環泰公司使用，致生損害於環鈦公司，顯係為環泰公司不法利益，而為違背環鈦公司任務之行為，事證明確，被告戊○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、被告戊○○無正當理由將環鈦公司之現金挪為供環泰公司使用，致生損害於環鈦公司，顯係為環泰公司不法利益，而為違背環鈦公司任務之行為，核其所為，係犯修正前刑法第34
2 條第1 項之背信罪。被告戊○○先後多次背信，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論並加重其刑。
三、新舊法比較適用：被告戊○○為上揭背信犯行後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。
依修正後刑法第2條 第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。
茲比較新舊法如下：
（一）本件被告戊○○犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元1 元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟修正後刑法第33條第
5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，而95年6 月14日修正公布之刑法施行法第1 條之1 第
2 項規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告戊○○。
（二）刑法第41條第1 項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金罰鍰提高標準條例第2 條（已於95年7 月1 日刪除）之規定提高100 倍，從以銀元100 元、200 元、300 元折算
1 日，修正為以新台幣1,000 元、2,000 元、3,000 元折算1 日，修正前之規定較有利於被告戊○○。
（三）被告戊○○行為後，法律刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，應適用被告之行為時法律即舊法論以連續犯較有利於被告戊○○。
綜上比較結果，本件被告戊○○背信之罪刑應整體適用對被告戊○○較有利之修正前刑法論處。
四、原審予以論科，固非無見，惟查被告戊○○係基於環鈦公司負責人行使業務權責就公司資金為運用，其主觀目的係欲利用環鈦公司之營運獲利資助環泰公司之獲益，但其是掏空環鈦公司主要資金做法未獲主要股東同意，無正當理由將環鈦公司之現金挪為供環泰公司使用，致生損害於環鈦公司，顯係為環泰公司不法利益，而為違背環鈦公司任務之行為，被告應係犯背信罪，檢察官亦係以背信罪起訴，原審認被告戊○○係犯業務侵占罪，尚有未洽，被告戊○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，審酌被告戊○○身為環鈦公司董事長及總經理，應本於忠實義務為股東謀求最大福利，竟為第三人不法利益，無正當理由將環鈦公司款項挪為環泰公司使用，而違背任務，所挪用之金額非小，及其犯罪動機、所生危害、犯罪後之態度，及業已賠償部分金額等一切情狀，爰量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金以銀元3 百元即新台幣9 百元折算1 日。又被告戊○○所為犯行在96年4 月24日前，且合於中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）所定得予減刑之規定，應依同條例第2 條第1 項第3 款之規定減其宣告刑二分之一，並依修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知如易科罰以銀元3百元即新台幣9 百元折算1 日。
五、公訴意旨另以：被告戊○○與甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、己○○○、陳樑棟等人各自以1,500,000 元、1,250,
000 元、500,000 元、500,000 元、500,000 元、500,000元、250,000 元之金額，於87年7 月8 日，設立經營環鈦公司，並由戊○○擔任環鈦公司之董事長兼總經理，係為環鈦公司處理事務之人，戊○○明知環鈦公司設立登記之實收資本金額僅5,000,000 元，竟基於為自己或他人不法利益之意圖，於87年7 月6 日環鈦公司申請設立登記後，將環鈦公司彰化商業銀行北高雄分行帳戶內6,000,000 元存款提領一空，復於89年2 月23日，將環鈦公司臺灣銀行桃園分行帳戶163,000 元之存款，擅自轉帳至環泰公司合作金庫銀行帳戶內，而為違背其任務之行為，致生損害於環鈦公司及全體股東，因認被告戊○○此部分亦涉有刑法第342 條第2 項之背信罪嫌。
（一）公訴人認被告戊○○此部分亦涉有背信罪嫌，無非係以證人甲○○、乙○○、丁○○、陳樑棟之證述、合作金庫商業銀行東高雄分行97年12月17日合金東高存字第0970004888號函及所附環泰公司自87年起至90年間之交易明細、臺灣銀行桃園分行97年12月8 日桃園營字第09700051771 號函及所附環鈦公司自89年2 月23日起至迄今之交易明細表、彰化商業銀行東高雄分行97年12月17日彰東高字第0973
056 號函環鈦公司彰化商業銀行北高雄分行自85年起至87年底之交易明細、彰化商業銀行北高雄分行98年6 月9 日彰北高字第0981371 號函、彰化商業銀行北高雄分行98年
6 月9 日彰北高字第0981370 號函、第一商業銀行灣內分行2009年6 月19日一灣內字第00190 號函、彰化商業銀行新竹分行98年7 月6 日彰新字第0981965 號函、聯邦商業銀行九如分行98年7 月22日（98）聯九如字第0219號函、華南銀行高雄分行98年9 月7 日（98）華高存字第538 號函各1 份、第一商業銀行匯款申請書代收入傳票影本2 紙等情，為其論據。
（二）訊據被告戊○○否認有何此部分背信犯行，辯稱：環鈦公司彰化商業銀行北高雄分行帳戶係乙○○開立，帳戶及印鑑章均由乙○○保管中，6,000,000 元款項渠不知情，於89年2 月23日，提領環鈦公司臺灣銀行桃園分行帳戶163,
000 元之存款時，因環鈦公司股東已於89年2 月18日退股，股東與被告戊○○間已無委任關係，故不構成背信罪等語。
（三）經查：環鈦公司籌備處彰化商業銀行北高雄分行帳戶係以乙○○名義開立等情，業經證人乙○○於原審審理時證述明確。又提領該6,000,000 元款項之領款取款條上係蓋用乙○○之印章乙節，亦有彰化商業銀行北高雄分行98年6月9 日彰北高字第0981371 號函暨所附之領款取款條影本附卷可稽（本院卷第76頁），是該筆6,000,000 元款項是否被告所提領，實非無疑。再參以本件係戊○○與甲○○以環泰公司之股份作為環鈦公司之出資，乙○○、丁○○、丙○○、己○○○等股東各自出資500,000 元，陳樑棟出資25 0,000元等情亦如前述，而環鈦公司籌備處之帳戶應係為設立公司收取股金所開立之帳戶，環鈦公司股東實際有出資之金額既然僅有2,250,000 元，而非6,000,000元，故該環鈦公司籌備處帳戶內匯入之金額，是否為環鈦公司股東因實際出資所匯入即非無疑，且經就該部分6,000,000 元金額之電匯轉帳收入傳票經提示予甲○○、丁○○、陳樑棟後，甲○○、丁○○、陳樑棟均證稱非渠等所操作等情，亦經甲○○、丁○○、陳樑棟於原審審理時證述綦詳（原審卷第134 、136 、138 頁），足見上開環鈦公司籌備處帳戶內匯入之金額並非甲○○、丁○○、陳樑棟等人匯入。此外，國人在設立公司時，經常利用向金融公司借貸現金以應付主管機關需要存款證明之必要性而由融資公司提供必要之金額匯入籌備處帳戶之情形，通常該筆金額也會在審核通過後由融資公司自行提領回去。故上開環鈦公司籌備處帳戶內匯入之6,000,000 元非但不是甲○○、丁○○、陳樑棟等人匯入，且甚有可能係環鈦公司設立時為因應主管機關之要求所操作之存款證明，況且亦無證據證明將該帳戶內款項提領之人即為被告，自難僅因被告戊○○曾任環鈦公司之負責人，即遽認被告戊○○有提領此部分6,000,000元款項。
（四）有關163,000 元存款部分，因提領存款時，是在89年2 月23日，然而在89年2 月18日告訴人等均已表明退股之意，並達成協議，有該次會議紀錄附卷可稽（偵卷第8 頁）。
在審判中甲○○等人也證稱：表示退股之後，只要求被告依約返還承諾返還之款項，並無繼續經營環鈦公司之意願等語明確。則在退股後，被告戊○○已非受告訴人甲○○等多位股東之委託，即非為他人處理事務，有關環鈦公司資金運用之情形，顯然無須再經告訴人等同意，被告戊○○自可依經營上之需要，為有利於環鈦公司之處置，此部分被告應不成立對甲○○等人背信。
綜上所述，告訴人甲○○等人指訴被告戊○○此部分涉有背信罪嫌，公訴意旨所指證據尚未達使法院確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告戊○○此部分有何背信犯行，此部分既不能證明被告戊○○犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第342 條第1 項、修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條 第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
書記官 黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。