臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第338號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 葉武侯律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字第1033號中華民國99年2 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第3815號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國87年間，因投資錯誤，購買一棟四層樓透天店鋪，無力繳納貸款，而由債權銀行聲請法院強制執行中，且其之前往來10餘年之農用肥料中盤商青田肥料行，亦見其無資力而停止供貨；詎被告乙○○明知已無資力，竟於95年年底，意圖為自己不法之所有，佯稱按期付款而改向甲○經營之大同肥料行進貨，致甲○陷於錯誤，分批交付肥料，於95年年底，先少許進貨並依約匯交貨款，取得甲○信任後，旋於96年1 月開始大量進貨，計1 月進貨15次，2 月12次，3 月9 次，4 月5 次，5 月1 次，共取得特1 號、39號、43號、尿素、硫銨、氯化鉀等各式肥料共4,
365 包，價款共計新臺幣（下同）1,121,550 元，而拒不支付，被告乙○○為掩飾犯行，於甲○多次催討並請屏東縣萬丹鄉灣內村村長協調後，於同年8 月4 日，假意退還過石仔、氯化鉀、硫銨等肥料94包，其中過石仔47包竟非甲○販賣之貨品，且從此被告乙○○即拒不償還欠款，甲○始知受騙，因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺罪嫌。
二、程序方面：㈠按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防
禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則。復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，告訴人甲○、證人陳弘彬、歐素華於警詢及檢察事務官詢問時之供述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，本件亦查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之5 之情形，依據前開條文規定，上開供述，即不得作為證據。
㈡按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院審理時對於本判決引用之如屬審判外書面陳述之證據能力均無意見，同意作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意上開證據有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照）。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑法第339 條詐欺罪之成立，須行為人意圖為自己不法之所有，而行使詐術使人陷於錯誤而交付財物或行為人因此而獲得財產上之不法利益為要件，而債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令有遲延給付或不為給付之情形，苟無足以證明其在債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，仍不得僅以債信違反之客觀事態，即推定債務人有詐欺取財或得利之犯意。
四、公訴意旨認被告涉有詐欺取財罪嫌，係以告訴人甲○之指述、證人陳弘彬、歐素華之證述及出貨估價單為其主要論據。訊據被告堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我和甲○做生意很久了，從95年8 月一直付款到96年4 月，我確實欠甲○貨款100 多萬元，是因為後來周轉不靈才無法支付，我有賺錢的話會還他，我賣10幾年的肥料，客戶都在，要繼續賣才有東山再起的機會，所以青田肥料行不賣我之後才改向甲○購買肥料等語。
五、經查：㈠被告係自95年8 月起向告訴人進貨，雙方約定每月月底結算
貨款後，被告應於60日內匯款予告訴人，被告95年8 月至96年2 月均正常匯款，至96年3 月始未能全部清償96年1 月之貨款一情，業據告訴人具狀陳述無誤（他卷第2 頁），足見被告95年8 月至12月之貨款均能如期給付，其按時支付貨款長達5 月，並非自始即有積欠債務陷於無支付能力之情況，尚難以被告與告訴人往來半年後之未如期清償貨款，即遽論被告自始有詐欺意圖。
㈡告訴人於原審審理證稱：被告96年3 月開始付款不正常，我
要求全部付清，他說如果我可以繼續供貨，他就能先給我新貨一半的錢，舊的貨款也可以還一點，我想這樣可以多少回收款項，就持續供貨至96年5 月等語明確（原審卷第44頁），足徵告訴人當時業已知悉被告之支付能力已不能如期給付，且被告亦未告知可以全額給付新貨貨款，然告訴人仍繼續供貨，難認被告有何施用詐術陷告訴人於錯誤之情況。又告訴人於催收帳款時要求被告如無法付款，應將肥料返還一節，業據告訴人具狀陳明（他卷第2 頁），並於原審審理時證述一致（原審卷第45頁），被告乃因此將店內所有肥料94包交給告訴人以抵銷貨款，業據告訴人供明無誤（原審卷第45頁），顯見被告確有解決債務之意思，此與一般騙取大量貨物後即逃匿無蹤之情形迥然有異，自難認被告與告訴人交易時，主觀上已有詐欺之不法所有意圖。
㈢被告曾分別於95年10月間匯款142,000 元、於95年11月間匯
款316,05 0元、96年1 月間匯款160,000 元、96年2 月間匯款50,000元、96年3 月間匯款141,250 元、96年4 月間匯款70,000元、96年5 月間匯款20,000元給告訴人一節，有匯款單據附卷可稽（原審卷第19至23頁），並經告訴人於原審確認無誤（原審卷第44頁），是被告於96年3 月至5 月仍持續支付部分貨款，顯見其並無置之不理之狀況。告訴人雖以被告以前每月進貨10幾萬元，96年1 月大量進貨40幾萬元認其有詐欺犯行，惟經比對前開匯款資料，被告於95年11月間曾匯款316,050 元，足見被告先前進貨非僅10幾萬元，告訴人所述非無疑義。況被告就此辯稱：肥料有季節性，1 月至3月為稻子播種時間需要較多肥料等語，亦經告訴人認同無誤（原審卷第46頁），益徵96年1 月份之進貨係為因應稻米播種，難認被告有何意圖詐欺而突然大量進貨之情事。
㈣告訴人雖以：被告96年4 月說錢被媳婦歐素華拿走，會賣豬
還錢請求繼續供貨，而認被告施以詐術云云，然查，被告於原審審理供稱：我賣肥料及種菜，87年買房子有賠錢，有利息拖在那裡，一直付到約94年，所以經濟不好，但我有標會周轉，是後來周轉不過才沒錢支付，不是詐騙，肥料行已經收起來了，當時我連向別人買的貨都退給告訴人抵債，希望能少欠一點，如果有賺到錢就會還，親戚已經都被我借光了等語明確（原審卷第50至51頁），核與證人即被告之子陳弘彬於原審審理證述：肥料店都是被告處理的，農民購買有時會賒帳，被告陸陸續續有被倒過債，也有買房子欠銀行錢，也有欠親戚錢等情相符（原審卷第46至48頁），顯見被告自87年起經濟狀況即有不佳，但仍勉力持續經營近10年，並曾多次標會、借貸因應，是被告顯有力圖振作周轉經營之作為，尚難以其經濟狀況欠佳遽認其要求告訴人供貨必屬詐欺。又被告供稱會還錢請求告訴人供貨，此乃為求延緩付款，希冀能賺錢償還之舉，尚與一般商業常情相合，且被告確於96年4 月、5 月清償部分貨款，並無斷然拒絕還款情事，告訴人亦在明知被告僅能先給付一半新貨貨款之情況下持續供貨，業如前述，其最終雖因周轉不靈而未能清償貨款，但尚乏證據證明被告與告訴人交易當時有何使用詐術情事。況被告果有詐欺意圖，衡情大可於96年3 月後即置之不理一走了之，又何須陸續償還款項？益見被告主觀上並無不法所有之意圖甚明。
㈤綜上，依據公訴人所提上開證據，難認被告與告訴人交易時
主觀上有何不法所有之意圖或施用何等詐術，雖其未能全部清償貨款，然事業經營難免遭遇困難，自無法以被告不能清償貨款即推論被告有何詐欺取財之犯行，其所為尚與詐欺取財罪之構成要件有間，自難論以詐欺罪責。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何詐欺取財之犯行，揆諸上開說明，被告之犯罪自屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告犯詐欺取財罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人甲○( 即大同肥料行) 具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 4 日
書記官 林家煜