臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第36號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人等因被告傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第1164號中華民國98年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第9581號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○、甲○○原係男女朋友，因故發生爭吵，詎乙○○竟基於恐嚇危害生命安全之犯意，㈠於民國97年12月16日晚間
8 時56分許，以其使用配掛門號0000000000號之行動電話發送內容為「談分手就要你死」之簡訊1 則予甲○○，致甲○○收訊後，因心生畏懼而致生危害於生命安全。㈡嗣2 人於98年1 月9 日晚間10時許，相約至鄰近高雄市○○區○○路、國民街口之愛河畔見面時，又因乙○○欲取回車牌號碼000-000 號，即其先前出借甲○○使用機車之鑰匙而發生爭執，2 人竟各基於傷害之犯意相互以肢體衝突拉扯並雙雙跌倒在地，致乙○○受有臉部多處、左後頸、右手背擦傷及左手背皮膚紅腫之傷害，甲○○則受有下唇口內擦傷、雙手背皮膚紅腫之傷害。
二、案經乙○○、甲○○訴由高雄市政府警察局新興分局、前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告於審理期日明示同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，法院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的( 如訴訟之用) 而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。( 最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照) ，卷附之高雄市立聯合醫院診斷證明書2 紙，應具有證據能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。卷附手機所傳之8 則簡訊照片( 手機螢幕翻拍照片) ，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均否認有前揭恐嚇及傷害犯行，被告乙○○辯稱：「上開自我所持手機傳出之簡訊，乃甲○○為設計陷害，預先製作並傳送至我手機，再利用機會自行取用我手機逕予回傳，嗣並將該手機丟入愛河而予湮滅；另甲○○所受傷害係因與我爭奪機車鑰匙而相互拉扯時，不慎跌倒所致」云云〔見原審98年度審易字第1712號案卷（下稱原審卷㈠）第30頁、第31頁、98年度易字第1164號案卷（下稱原審卷㈡）第22頁、第26頁〕；被告甲○○則辯稱：「乙○○所受傷勢係因雙方爭奪機車鑰匙拉扯所致，我係出於正當防衛」云云（見原審卷㈡第26頁）。
二、經查：㈠上開門號0000000000號之行動電話係配掛在乙○○持用之手
機，於前揭時間經發送內容為「談分手就要你死」之簡訊至甲○○所持手機之事實，已據被告乙○○於原審法院審理時自承在卷，並經告訴人即同案被告甲○○於偵查中以證人身分具結後證述綦詳，復有通聯紀錄、手機螢幕翻拍照片在卷可稽，堪信為真正。被告乙○○於原審及本院審理時雖執前詞辯稱遭甲○○設計而利用其手機回傳以為陷害云云，然姑不論上開簡訊確為被告乙○○自行傳送予甲○○一節，迭據被告乙○○於警詢及偵查、原審多次自承在卷〔98年度偵字第9581號案卷（下稱偵查卷㈡）第6 頁、第7 頁警訊筆錄、第23頁偵查筆錄〕，茲以被告乙○○既辯稱與甲○○原係男女朋友，曾經發生親密關係，並已論及婚嫁，足徵2 人原無仇隙，應無相互構陷之動機，另依被告甲○○於原審法院審理時提出與上開恐嚇簡訊一併留存在其（收訊方）手機內，並據被告乙○○當庭自承為其以前揭同一（發訊方）手機所傳之8 則簡訊（即警卷第16頁、第17頁翻拍照片所示），其傳送時間均為97年12月25日或97年12月30日，即上開恐嚇簡訊傳送（97年12月16日）後9 至14日內所為，申言之，苟如被告乙○○所辯，其手機係遭甲○○因避免遭發現有上開回傳情事而丟入愛河以為湮滅，依常情自應即時為之，豈有仍留由被告乙○○繼續持用並多次再傳簡訊之理，是被告乙○○此部分所辯，顯與事理不符，不足採信。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第
156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告迭次自白，均係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。由上揭各證據資料研析，足認被告乙○○此部分之自白核與事實相符，本件被告乙○○恐嚇部分事證明確，被告乙○○犯行堪以認定。此外，被告乙○○於原審法院行準備程序時，雖聲請向中華電信公司調取其所持上開手機於特定時間內接收簡訊之內容，然姑不論其聲請之內容除與前開待證事實顯無重要關係，茲秘密通訊自由乃憲法保障之基本人權，任何機關或個人，包括辦理電信業務之機構，除依通訊保障監察法規定向法院聲請監聽票依法執行通訊監察者外，原不得對他人通訊之內容進行監聽、側錄，遑論能提供錄得內容供調查，另就簡訊內容以外其他通聯紀錄部分，經原審法院審查庭於被告為前開聲請後，旋即向中華電信高雄營運處服務中心查詢結果，亦據回復已經逾期限而無法提供等語，有通話明細函復單附卷可憑，自無再為調查之必要，附此敘明。
㈡就被告乙○○、甲○○前揭時地因爭奪機車鑰匙而發生拉扯
，嗣2 人均倒地並受有前開傷害部分，已據被告2 人各於警詢、偵查中、原審及本院審理時供述在卷，並有記載2 人各經高雄市立聯合醫院驗得前揭傷情之診斷證明書各1 紙附卷可憑。被告乙○○雖辯稱甲○○所受傷害係因雙方拉扯時不慎倒地所致，然依常理，一般人遭強力拉扯時，除身體各受力部位均難免受有輕重不一之傷害外，猶易因重心不穩而跌倒受傷等情，依卷附年籍資料被告乙○○為00年出生，並自承係海軍陸戰隊士官出身，並從事建築工人多年，身強體壯，被告甲○○自承護士出身，現從事美容業，社會生活經驗豐富，被告2 人不能諉為不知，2 人紛爭，執意各以肢體拉扯衝突，自然會跌倒成傷，終致甲○○跌倒在地並受有上開傷害，被告乙○○之行為與甲○○受傷之結果間除有相當因果關係外，主觀上就其行為將造成該傷害之結果發生亦顯有認識及意欲；另被告甲○○雖辯稱其造成被告乙○○受傷係出於正當防衛云云，為建構當時所受現在不法侵害之情狀，猶辯稱遭被告乙○○掐住脖子、以手腕強壓，及在地上拖行云云（見原審卷㈠第31頁、偵查卷㈠第6 、39頁、警卷第6頁），然依其診斷書所載受傷之部位及受傷之情節，除下唇口內擦傷、雙手背皮膚紅腫外，既未見於頸部等皮膚脆弱處受有遭外力壓迫而形成之瘀傷、挫傷或其他傷害，復無一般因遭拖行而在足部、臀部或背部等，常見因遭拖行而與地面劇烈磨擦部位出現之擦、挫傷，顯難認為有如其所辯情節之侵害情事，遑論其造成被告乙○○受傷程度除更甚於自己所受傷害外，攻擊部位猶不乏後頸等，已逾越一般因遭受攻擊而面對加害者正面為防禦行為所能觸及之部位，是其辯稱因正當防衛而出於反擊傷害乙○○，顯與事實不符，不足採信。
㈢ 綜上所述，被告乙○○、甲○○傷害犯行均堪認定。
三、核被告乙○○以傳送加害生命安全為內容之簡訊，致甲○○心生畏懼而生危害於生命安全之行為，係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪；被告乙○○、甲○○因紛爭，執意各以肢體互相拉扯之方式致對方受有身體傷害之行為，均係犯刑法第
277 條第1 項傷害罪。被告乙○○所犯前開2 罪，犯意各別，行為互殊，所犯構成要件有異，應成立數罪並分論併罰之。
四、原審依刑法第277 條第1 項、第305 條、第41條第1 項前段、第51條第6 款，刑法施行法第1 條之1 ，審酌被告2 人之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、情狀、犯罪對法益所生侵害之程度，被告乙0000年00月00日出生、海軍陸戰隊士官出身、現從事建築工人；被告甲○○為00年00月00日出生、護士出身，現從事美容業，有2 人警詢年籍資料附卷可稽，並各據其供陳在卷，本件犯罪時分別為年48歲、39歲，又被告2 人為情侶，因細故齟齬而犯罪之動機，被告乙○○以傳送簡訊恐嚇他人，並與被告甲○○各以肢體衝突拉扯，造成他人心生恐懼或身體受傷之程度，被告甲○○犯罪造成對方( 即被告乙○○) 所受傷勢較自己所受更重，2 人犯罪後，除均否認犯行外，迄今仍未與他方達成和解以填補行為所生損害之犯後態度等一切情狀，分別量處「乙○○恐嚇處拘役30日，傷害處拘役40日」「甲○○傷害處拘役30日」，乙○○犯數罪，依法定應執行刑拘役60日，並均依法諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告等上訴意旨各否認犯罪，空言指摘原判決不當，檢察官循告訴人甲○○之請求對被告乙○○上訴，復依職權對被告甲○○上訴意旨指摘原審判決量刑過輕不當，惟量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照），本件各上訴人之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 陳啟造以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 2 月 12 日
書記官 林明威附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第277 條傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305 條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。