臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第378號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 乙○○上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2864號中華民國99年3 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第18371 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分，均撤銷。
甲○○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
乙○○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○（原名徐月雲）、乙○○分別共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，與劉萬健（更名為劉三省）、單湘中、蔡仁安、張正偉、鍾金虎、林淑惠、簡秀庭、呂茂祥等人所組之集團，分別於附表一、二所示時間，向附表一、二所示之保險公司投保醫療險，並由劉萬健代為支付保險費，俟保單生效後，甲○○、乙○○即依照劉萬健之指示，於附表一、二所示時間，前往附表一、二所示醫院就診，向不知情之醫生佯稱：如附表一、二所示等症狀，而經醫師安排住院或進行手術治療，俟取得住院醫療院所之診斷證明書後，即向投保之保險公司申請理賠，致附表一、二所示之保險公司陷於錯誤，而加以理賠。
二、案經法務部調查局高雄巿調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，本件證人即原審共同被告張正偉於偵查中有關被告甲○○部分之陳述，業據其具結以擔保陳述內容之正確性，又無何顯不可信之情形，核之上開說明，自有證據能力，得作為認定被告甲○○部分犯罪事實之證據。。
二、卷附文雄醫院92年6 月6 日診斷證明書、「太順醫院」91年
7 月4 日診斷證明書、「惠德醫院」91年6 月10日診斷證明書各1 紙，此種文書，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項，屬傳聞證據。惟該診斷證明書係醫生在例行性之診療過中，對病患為醫療行為，醫生係從事業務之人，於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之文書，應屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之文書，均得為證據。
三、卷附法務部調查局高雄市調處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
四、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件證人即原審共同被告劉萬健於警詢中之有關被告乙○○部分之陳述內容，檢察官、被告乙○○於原審及本院審理中均未表示異議，本院審酌其於警詢中之陳述與待證事實具有關聯性，作為本件之證據亦屬適當，爰認其於警訊中之陳述內容具有證據能力，而得作為本件認定被告乙○○部分犯罪事實之證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○、乙○○對於如附表所示之投保及申請保險公司理賠等事實，固不諱言，惟均矢口否認有何詐欺取財之犯行，被告甲○○辯稱：伊並未受劉萬健之委託擔任人頭向保險公司投保，係伊朋友介紹而投保的，伊保國泰、安泰，後來確實有去住院，是急性盲腸炎住文雄醫院，痔瘡住佑泰醫院，理賠的金額伊自己拿走等語；被告乙○○辯稱：伊沒有當人頭去向保險公司投保，新光、南山已投保10多年，國泰係伊自己加保的，確實有急性盲腸炎及腦震盪，因不小心發生車禍而腦震盪住院治療，又曾因去醫院檢查，發現盲腸紅腫，就決定開刀，其後向保險公司申請理賠，不是原名劉萬健叫伊投保的等語。
二、經查：㈠被告甲○○部分：
上開事實，業據被告甲○○於警詢中供述：伊投保國泰人壽等3 家保險公司的費用都是劉先生（劉萬健）支付，伊不知道繳多少，92年5 、6 月間簡秀庭打電話表示要伊配合到文雄醫院割除盲腸，次日就帶伊到文雄醫院就診，有事先告知已安排好，醫師問病情時要告訴醫師右腹部疼痛，想要割除盲腸，就診當天就開刀割除盲腸，一共住院7 天，住院後簡秀庭向文雄醫院請診斷及住院證明，隔1 個月左右，簡秀庭又安排伊到高雄市祐泰醫院就診割除痔瘡，約住5 天左右，簡秀庭取得二家醫院診斷證明後，就先後帶伊到國泰人壽、安泰人壽、蘇黎世人壽申請理賠等語明確（見警卷㈡第56頁至第59頁），復據證人即原審共同被告張正偉於偵查中證述稱：伊曾帶劉萬健的人頭徐月雲去開刀住院及申請理賠，是帶去文雄醫院割痔瘡，其並無病痛，都是劉萬健安排住院，純粹要申請理賠，理賠金均由劉萬健拿走等語無誤（見影卷㈡第31頁至第35頁），復有國泰人壽保險股份有限公司92年
6 月17日理賠申請書影本1 紙（見警卷㈠第210 頁）、文雄醫院92年6 月6 日診斷證明書影本1 紙（見警卷㈠第211 頁）、國泰人壽保險股份有限公司92年3 月14日人身保險要保書影本5 紙（見警卷㈠第212 頁至第216 頁）、國泰人壽保險股份有限公司92年6 月9 日理賠申請書影本1 紙（見警卷㈠第302 頁）、國泰人壽保險股份有限公司92年8 月15日協議同意書影本1 紙（見警卷㈠第303 頁）、美商美國安泰人壽保險股份有限公司台灣分公司92年10月8 日切結書影本1紙（見警卷㈠第360 頁）、美商美國安泰人壽保險股份有限公司台灣分公司92年6 月23日理賠保險金e 療代付服務申請暨理賠報備單影本2 紙（見警卷㈠第361 頁至第362 頁）、美商美國安泰人壽保險股份有限公司台灣分公司92年2 月25日理賠保險金e 療代付服務申請暨理賠報備單影本2 紙（見警卷㈠第363 頁至第364 頁）等附卷可稽。
㈡被告乙○○部分：
⒈上述事實，業據被告乙○○於原審審理中供述：保誠人壽係
葉德良幫伊保的，保費及住院費用係其先墊付等語明確（見原審卷㈢第110 頁），且據證人即原審共同被告劉萬健於警詢中供述：乙○○是保險同業葉德良介紹的，其表示缺錢，伊即回稱可以利用保險理賠來賺錢，經其同意後，伊出錢幫他加保宏利人壽、保誠、新光人壽，伊本身也有投保南山人壽，伊安排其到高雄市太順醫院去住院割盲腸，出院後伊取得診斷證明書向保險公司辦理出險，並獲得保險理賠，全部存入其帳戶後，再由伊領出後分其8 萬元等語明確（見警卷㈠第32頁至第35頁），並有國泰人壽理賠紀錄影本各1 紙（見警卷㈠第323 頁）、新光人壽保險股份有限公司91年6 月26日保險金給付申請書影本1 紙（見警卷㈠第325 頁）、南山人壽保險股份有限公司91年7 月9 日保險金申請書影本1紙（見警卷㈡第220 頁）、理賠說明表（見原審卷㈡第114頁）、新光人壽要保書（見原審卷㈡第200 頁至第201 頁）、保險契約內容變更申請書（見原審卷㈡第202 頁至第203頁）、保險單補發更換印鑑申請書（見原審卷㈡第204 頁）、理賠保單審核表（見原審卷㈡第205 頁、第210 頁）、91.7.2惠德醫院診斷證明書（見原審卷㈡第208 頁）、新光人壽保險金給付申請書2 份（見原審卷㈡第209 頁、第213 頁）、91年6 月26日太順醫院診斷證明書（見原審卷㈡第211頁）、南山人壽保險股份有限公司98.3.2（98）南壽保字第C0151 號函暨乙○○之理賠記錄（見原審卷㈡第217 頁至第
218 頁）、南山人壽保險金申請書2 份（見原審卷㈡第219頁至第220 頁）、南山人壽保險單（含人壽保險要保書、契約內容變更申請書）（見原審卷㈡第221 頁至第242 頁）等附卷可稽。
⒉關於被告另佯稱於91年6 月4 日因車禍造成頭部外傷而至惠
德醫院治療4 日部分，亦可由被告之加保、出險資料係在同案被告劉萬健位於高雄縣鳳山市○○路155 之1 號6 樓住處搜索查獲，且上開保險資料（詳法務部調查局高雄市處卷內）詳細記載被告乙○○基本資料、銀行簿、印章、提款卡密碼、身分證影本（前揭各欄均註記「○」，表示齊備之意），並填具被告投保保險公司為「南山」（即南山人壽）、「新光」（新光人壽），並均記載「良」（指被告供承代其投保之葉德良），又於該保險資料上詳細臚列自各保險公司詐得款項之入帳日期及金額，以及掛號費、開具診斷證明書之成本費用、總支出、總收入等項目，核與被告乙○○於調查時自承其投保南山人壽、新光人壽等保險公司，並由葉德良代墊保險費一情相符，復與遭扣得上開物證之證人即原審同案被告劉萬健證述被告乙○○係由葉德良介紹供其使用之人頭保戶，因被告乙○○表示缺錢用，劉萬健乃告以得利用保險理賠來賺錢，經被告乙○○同意後，即由劉萬健為被告乙○○支出保險費投保，且要求被告乙○○至銀行開戶並將印章、存摺、提款卡交其保管等語互核一致，是被告乙○○共同連續詐欺取財犯行事證明確。
㈢綜上所述，可知被告2 人事後於原審翻異前詞，改以上開等
情置辯，顯係事後卸責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告2 人詐欺取財犯行，均堪認定。
三、查被告等人行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下：
㈠被告行為時刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯
罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「
2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934號、第1037號、第1323號、第2566號判決意旨參照）；本件被告等人係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告尚無較為有利之情形。
㈡被告行為後，新修正之刑法業已刪除連續犯之規定，又刪除
連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告。
㈢罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5 款業已修正施行
；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同，比較新舊法結果，本件關於刑法第339 條第1 項法定刑罰金部分，新法之規定並未較有利於被告。
㈣刑法第41條雖係關於刑罰執行事項，參照最高法院90年度台
非字第223 號、92年度台上字第5220號、94年度台上字第85
8 號判決要旨，若該條有所變更，亦應依刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法，以資決定應適用之法律。修正後之刑法第41條就易科罰金之要件「犯最重本刑為5 年以上有期徒刑以下之罪」及「而受6 個月以上徒刑之罪」部分，雖未變更，但就易科罰金之標準，由修正前之刑法第41條第1 項及罰金罰鍰提高標準條例第2 條之「100 元以上300 元以下折算1 日」（即新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日），提高為「新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」，刑法修正後之易科罰金標準，並未較有利於被告。
㈤綜上所述比較結果，刑法修正相關規定並未較有利於被告等
人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法各相關規定。
四、核被告甲○○、乙○○2 人所為，均係犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪。被告2 人分別與劉萬健、單湘中、蔡仁安、張正偉、鍾金虎、林淑惠、簡秀庭、呂茂祥等人就上開詐欺取財犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均應依共同正犯論處。又被告甲○○、乙○○先後多次詐欺取財之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，均顯係出於概括犯意為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條連續犯規定，分別論以一罪，並分別加重加刑。
五、原判決就被告甲○○、乙○○部分罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告甲○○僅向安泰人壽保險公司投保1 次，僅有1 張該公司之保單，並非2 張不同之保單；又被告甲○○先後因附表1 不同之事故分別向國泰人壽申請理賠，並非僅以92年5 月31日之急性闌尾炎向國泰人壽申請理賠而已，原判決關於此部分之事實認定，尚有違誤；㈡本件被告等人所犯之罪，並無刑法第210 條、第215 條之適用，何況該2 條文，均無第1 項可言，原判決竟於刑法新舊法比較適用時，以罰金刑之規定，刑法第33條第5 款業已修正施行，並敘明「‧‧，比較新舊法結果，本件關於刑法第210條第1 項、第215 條第1 項法定刑罰金部分，新法之規定並未較有利於被告」云云，顯有違誤。㈢原判決對於告乙○○部分，認定被告乙○○對告訴人所為之詐欺取財犯行有2 次，除其中關於被告91年6 月20日因急性闌尾炎至大順醫院進行手術就診住院之部分有所論述外，至關於被告另佯稱於91年6 月4 日因車禍造成頭部外傷而至惠德醫院治療4 日部分，可由被告之加保、出險資料係在同案被告劉萬健位於高雄縣鳳山市○○路155 之1 號6 樓住處搜索查獲，且上開保險資料詳細記載被告乙○○基本資料、銀行簿、印章、提款卡密碼、身分證影本（前揭各欄均註記「○」，表示齊備之意），並填具被告投保保險公司為「南山」（即南山人壽）、「新光」（新光人壽），並均記載「良」（指被告供承代其投保之葉德良），又於該保險資料上詳細臚列自各保險公司詐得款項之入帳日期及金額，以及掛號費、開具診斷證明書之成本費用、總支出、總收入等項目，核與被告乙○○於調查筆錄中自承其投保南山人壽、新光人壽等保險公司，並由葉德良代墊保險費一情相符，復與遭扣得上開物證之證人即同案被告劉三省證述被告乙○○係由葉德良介紹供其使用之人頭保戶，因被告乙○○表示缺錢用，劉三省乃告以得利用保險理賠來賺錢，經被告乙○○同意後，即由劉萬健為被告乙○○支出保險費投保，且要求被告乙○○至銀行開戶並將印章、存摺、提款卡交其保管等語互核一致，是被告共同連續詐欺取財犯行事證明確，然原判決未於判決理由中詳加論述，顯有判決不載理由之違誤。被告甲○○上訴意旨，以其為單親家庭，尚有子女賴其扶養，原審量刑過重為由，指摘原判決量刑過重云云，並無理由；檢察官循告訴人南山人壽之請求就被告乙○○部分上訴，除上開㈢所載之理由外，並以量刑過輕為由，指摘原判決該部分不當，並非全無理由，且原判決又有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將被告甲○○、乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告2 人不憑己力賺取報酬、獲取所需，為貪圖不法保險理賠金額，竟濫用醫療資源，而紊亂社會正常保險交易秩序，惟詐取之保險金金額尚非鉅大，2 人所詐取保險金額不同，犯後均未能坦認犯行態度非佳等一切情狀，仍分別量處被告甲○○有期徒刑1 年，被告乙○○有期徒刑10月。又被告2 人上開之犯罪時間，係在96年4 月24日以前，且核符中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應分別減其宣告刑二分之一，並均諭知易科罰金之折算標準。
六、原審共同被告詹勳元部分，經原審判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，因未據上訴而告確定，核此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段，第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 28 日
書記官 戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：被告甲○○部份┌──────┬──────────┬──────────┐│編號 │ 1 │ 2 │├──────┼──────────┼──────────┤│保險公司 │國泰人壽 │安泰人壽 │├──────┼──────────┼──────────┤│投保時間 │92年3月14日 │92年3月14日 │├──────┼──────────┼──────────┤│就診時間 │(1)92年5月31日 │(1)92年5月31日 ││就診醫院 │ 文雄醫院 │ 文雄醫院 ││就診情形 │ 佯稱：急性闌尾炎 │ 佯稱：急性闌尾炎 ││實際醫療行為│ 住院7日 │ 住院7日 ││ ├──────────┼──────────┤│ │(2)92年7月18日 │(2)92年7月18日 ││ │ 祐泰外科醫院 │ 祐泰外科醫院 ││ │ 佯稱：內外痔 │ 佯稱：內外痔 ││ │ 住院5日 │ 住院5日 │├──────┼──────────┼──────────┤│申請理賠時間│(1)92年6月9日 │(1)92年6月23日 ││ │ 92年6月17日 │ ││ ├──────────┼──────────┤│ │(2)92年7月間 │(2)92年7月25日 │├──────┼──────────┼──────────┤│實際理賠金額│共計10萬6千元 │共計10萬元 │├──────┴──────────┴──────────┤│備註：被告甲○○理賠金額部份，均係經與保險公司協商後，確││ 定總理賠金額並解除保險契約，故並無各次申請裡頭之理││ 賠金額。 │└────────────────────────────┘
附表二：被告乙○○部份┌──────┬──────────┬──────────┐│編號 │ 1 │ 2 │├──────┼──────────┼──────────┤│保險公司 │新光人壽 │南山人壽 │├──────┼──────────┼──────────┤│投保時間 │75年4月22日 │81年7月31日 │├──────┼──────────┼──────────┤│就診時間 │(1)91年6月4日 │(1)同左 ││就診醫院 │ 惠德醫院 │ ││就診情形 │ 佯稱：頭部外傷合 │ ││實際醫療行為│ 併腦震盪 │ ││ │ 住院4日 │ ││ ├──────────┼──────────┤│ │(2)91年6月20日 │(2)同左 ││ │ 太順醫院 │ ││ │ 佯稱：急性闌尾炎 │ ││ │ 住院7日 │ │├──────┼──────────┼──────────┤│申請理賠時間│(1)91年6月26日 │(1)91年6月11日 ││ ├──────────┼──────────┤│ │(2)91年7月2日 │(2)91年7月9日 │├──────┼──────────┼──────────┤│實際理賠金額│(1)2,400元 │(1)19,457元 ││ ├──────────┼──────────┤│ │(2)19,200元 │(2)41,146元 │├──────┼──────────┼──────────┤│理賠金額總計│21,600元 │60,603元 │└──────┴──────────┴──────────┘