臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第543號上 訴 人即 被 告 蔡崇榮選任辯護人 黃光宇 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院98年度簡上字第
282 號中華民國99年5 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第5071號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡崇榮犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、蔡崇榮於民國（以下同）89年間曾犯傷害罪，經臺灣屏東地方法院以89年度潮簡字第91號判處有期徒刑3 月，如易科罰金以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日，並經同院以89年度簡上字第66號駁回其上訴確定，並於89年12月29日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，於81年8 月10日與案外人即祭祀公業黃五六公管理人黃國棟訂立買賣契約，由該公業出售黃五六公祭祀公業所有座落在屏東縣○○鄉○○○段第220 、220-3 、20-4號土地，並由黃金森、黃接鴻、黃秋展、黃木雄、黃丙全、黃興發、黃金生（即黃文照等5 人之被繼承人）擔任出賣同意人，蔡崇榮並已給付價金新台幣（下同）57,091,400元。惟前揭買賣契約嗣經祭祀公業黃五六公派下員主張前開土地所有權處分未經派下員同意，向法院提起訴訟，經臺灣屏東地方法院以86年度重上更㈠字第42號民事判決黃國棟無權處分係爭土地，該買賣契約對祭祀公業黃五六公不生效力。蔡崇榮乃以不當得利訴請黃國棟、黃金森、黃接鴻、黃秋展、黃木雄、黃丙全、黃興發、黃金生等人返還其因該買賣係爭土地所支付之價金，該訴訟進行中，因黃金生死亡，依法由黃金生之繼承人即黃文照、陳松英、黃文美、黃文珊、黃文暉5 人承受訴訟，並經最高法院94年度台上字第1074號判決認定黃文照等5 人應給付蔡崇榮2,956,571元確定在案。嗣於94年6 月16日蔡崇榮將上開債權讓與溫孟源，溫孟源遂以債權讓與為由，持前揭確定判決向臺灣屏東地方法院民事執行處，查封為黃文美所有座落在屏東縣○○鄉○○段第1117之3 地號及位於該土地建號第287 之建物（即臺灣屏東地方法院民事執行處94年度執字11275 號案件）與黃文照對於燁聯鋼鐵有限公司之薪資債權（即臺灣高雄地方法院94年度執助字第779 號案件）。黃文照等5 人隨即於同年9 月9 日、10月19日分別給付溫孟源50萬元、150 萬元，且於10月19日當天與溫孟源簽訂協議書約定於94年10月31日再給付溫孟源150 萬元後，而由溫孟源撤回前開強制執行案件。詎蔡崇榮竟意圖為自己不法之所有，明知其於94年6月16日將前揭債權讓與溫孟源後，已無權主張自黃文照等5人受領由上開最高法院判決認定不當得利返還事件之清償，竟於94年10月19日在屏東市○○路○○○ 號法蔚律師事務所在場見證黃文照等5 人與溫孟源簽訂協議書時，向黃文照等5人諉稱：即使於94年10月31日將150 萬交予溫孟源，溫孟源依舊無法撤回臺灣高雄地方法院民事執行處94年度執助字第
779 號案件，因溫孟源並非該案之聲請人，我才為該案之真正聲請人，倘黃文照等5 人將本次和解所應交付之尾款150萬元交付予他，我必定撤回強制執行等語，因蔡崇榮與溫孟源原先係共同出資購買祭祀公業黃五六公名下土地之合夥人，且前開最高法院判決之不當得利事件，本係由蔡崇榮對黃文照、陳松英、黃文美、黃文珊、黃文暉5 人提起民事訴訟後，所確定之債權，致黃文照等5 人誤信蔡崇榮所言，因而陷於錯誤委由黃文照代表其餘4 人與蔡崇榮於94年10月28日簽立和解書，並於同日交付150 萬元予蔡崇榮。嗣溫孟源因未收到尾款150 萬元，遂拒絕撤回對於黃文照之強制執行，黃文照等5 人乃對之提起債務人異議之訴，並經最高法院以97年度台上字第369 號裁定駁回上訴確定，造成黃文照等5人受有150 萬元財產上之損害。
二、案經黃文照、陳松英、黃文美、黃文珊、黃文暉訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、証据能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159 條之5 規定甚明。告訴人黃文照於偵查中之指述固屬被告以外之人於審判外之陳述，然本案被告蔡崇榮於準備程序中已同意作為證據，審酌告訴人之偵訊筆錄與其所提之相關文書證據相符，顯無人情施壓或干擾，認為以之作為本案之證據核屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自得為證據。
二、次按92年2 月6 日修正公布，於同年9 月1 日起施行之刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，是自92年9月1 日起，證人除有同法第168 條第1 項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院93年度台上字第6578、6838號判決參照）。本案證人黃文照、溫孟源97年9 月23日檢察官偵查時，曾經傳喚到庭作證，依卷內資料，該證人業已具結，依上開說明，證人於偵查中所為證言，自有證據能力。
三、本件檢察官所提出之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告蔡崇於原審及本院審理中坦承不諱，核與告訴人、證人溫孟源指訴情節相符，又有台灣屏東地方法院民事執行處94年度執字1127 5號案件及臺灣高雄地方法院94年度執助字第779 號案件卷宗分別存有94年6 月16日被告蔡崇榮與溫孟源合意簽署將被告對於告訴人黃文照、陳松英、黃文美、黃文珊、黃文暉5 人之債權讓與溫孟源之債權讓與契約書、94年9 月9 日溫孟源書立予黃文照等5 人之50萬元收據及94年10月19日溫孟源於收受150 萬元後應撤回強制執行（94年度執字11275 號案件及臺灣高雄地方法院94年度執助字第779 號）之協議書可稽（由被告、溫孟源、被告共同簽定），是被告蔡崇榮於94年6 月16日即將其對於告訴人黃文照等5 人之債權讓與溫孟源，又渠等協議告訴人黃文照等5 人交付50萬元予溫孟源後，隨即溫孟源先撤回94年度執字1127 5號強制執行案件，待告訴人黃文照5 人於94年10月31日將150 萬元交予溫孟源後，溫孟源應再撤回94年度執助字第779 號強制執行案件等情應堪認定，且在94年9 月9 日之收據與同年10月19日之協議書上均有被告蔡崇榮之簽名，用以知會原債權人即被告蔡崇榮且見證雙方之合意，故被告應已知悉，其將對於告訴人黃文照5 人之債權讓與溫孟源後，並無權向告訴人黃文照5 人受領清償，此於本院95年度上字第207 號民事案件審理中，亦同此認定，有該案判決書在卷可憑，故該債權之真正權利人為溫孟源無疑，況依94年10月19日所簽訂協議書內容以觀，告訴人黃文照5 人與溫孟源和解後，被告蔡崇榮尚負有與溫孟源共同具狀向臺灣高雄地方法院聲請變更債權人之義務，被告顯非94年度執助字779號案件之真正債權人。再證人溫孟源於偵查中證稱：被告將他對於告訴人黃文照5 人之債權讓與予我，他無權向告訴人黃文照5 人收取清償，我雖與被告達成協議，約定就94 年度執字11275 號強制執行案件所收取之款項，以被告4 成，我占6 成之比例分配，惟不包含94年度執助字第77 9號對於告訴人黃文照薪資強制執行案件，因當初我與告訴人黃文照
5 人所協議撤回該強制執行案件之尾款150 萬已為被告取走等語。是被告蔡崇榮尚不得以95年3 月6 日與證人溫孟源簽署之協議書作為受領告訴人黃文照5 人支付150 萬之依據，況前開協議書之條款亦僅就94年度執字第11275 號案件所得款項，約明被告蔡崇榮與證人溫孟源之分配成數，並未就94年度執助字第275 號案件所得款項有所約定，是被告蔡崇榮不得執此協議書辯稱與證人溫孟源為合夥人，進而有權向告訴人黃文照5 人受取150 萬元之清償，被告自白核與事實相符，事證明確，被告犯行已堪認定。
二、核被告蔡崇榮所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告蔡崇榮於89年間曾犯傷害罪，經臺灣屏東地方法院以89年度潮簡字第91號判處有期徒刑3 月，如易科罰金以銀元
300 元即新台幣900 元折算1 日，並經同院以89年度簡上字第66號駁回其上訴確定，並於89年12月29日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第2 條第1 項定有明文。茲因本件論罪科刑所適用之刑法於民國94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，被告蔡崇榮行為後刑法法律有變更，爰比較新舊法如下：
（一）法定刑罰金部分：按修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元以上。」修正後改為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較新舊法，關於刑法第339 條第
1 項法定刑罰金部分，以適用修正前之規定較有利於被告蔡崇榮。
（二）累犯部分：按刑法關於累犯之規定，於修正後第47條第1項限制以故意再犯者為限，方成立累犯，並於修正後第47條第2 項增設擬制累犯之規定，此外刑法第49條依軍法受裁判者不適用累犯之規定亦於修正後刪除。本件被告前此所犯之罪非係依軍法受裁判，且其又係受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依新法或舊法，均構成累犯，適用新法對被告蔡崇榮並無較為有利之情形。
（三）被告蔡崇榮犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1 日，易科罰金。」，另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為100 倍折算1日，故被告2 人行為時之易科罰金折算標準，得以銀元
100 元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日。惟95年7 月1日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告蔡崇榮。
綜上比較結果，本件被告行為後變更之刑法法律對其並無較為有利之情形，則本件自應適用被告蔡崇榮之行為時刑法之規定。
四、原審予以論科，固非無見，惟查被告蔡崇榮本件詐欺行為導因於其與合夥人間尚有財務間爭議，一時無知而犯錯，於本院審理時已給付告訴人55萬元，其餘同意分期償還每月1 萬元，此部分原審未及審酌，尚有未洽，被告蔡崇榮上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，自應予撤銷改判。審酌被告蔡崇榮以詐欺之手段，騙取告訴人金額150 萬元，已籌錢還款
55 萬 元，其餘同意分期償還每月1 萬元，以彌補告訴人部分損失，其係因投資錯誤，且受人拖累才犯案，嗣後已坦承認錯，知所悔悟，及其動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，爰量處有期徒刑10月。又被告蔡崇榮犯罪在96年4 月24日以前，所犯罪名及所處之刑合於減刑條件，爰依中華民國96 年 罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定減其宣告刑
2 分之1 為有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金以銀元3 百元即新台幣9 百元折算1 日。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項、修正前刑法第47條第1 項、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項，判決如
主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
書記官 黃一秋附錄判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。