臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第591號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃陳芳枝選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第782 號中華民國99年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第25號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃陳芳枝因經營占岸輪船交通股份有限公司（下稱占岸公司）等家族事業急需資金調度，自民國86年1 月間起陸續向黃建國借款，雙方言明借款利息為月息2 分至2 分半不等，採複利計算，並由黃陳芳枝及其子女開立支票予黃建國( 業於99年10月9 日死亡) 之方式支付本息，截至94年間止，借款本息累積達新臺幣（下同）1 億1 千1 百多萬元（黃建國涉嫌重利部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署《下稱高雄地檢署》檢察官為不起訴處分確定），黃陳芳枝因無力負擔高額本息，遂與黃建國約定將其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段苦苓腳小段307-51、307-74、307-75、307-76、307-77、307-78及307-79等7 筆土地（面積共100,022 平方公尺，下稱系爭土地）出售予黃建國，並由買賣價金抵償上開借款。然黃陳芳枝明知系爭土地除經彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）設定抵押權，及前於80年9 月10日經壽天助聲請法院實施假扣押，經原審臺灣高雄地方法院民事執行處(下稱原審)80 年度執全字第1119號案件准許外，尚分別有其債權人中國農民銀行股份有限公司（現已與合作金庫商業銀行股份有限公司合併，下仍稱農民銀行）於83年7 月間、其債權人花蓮區中小企業銀行股份有限公司（現已與中國信託商業銀行股份有限公司合併，下仍稱花蓮中小企銀）於84年11月間聲請法院實施假扣押獲准，且均併入前開原審80年度執全字第1119號案件辦理（下稱併案假扣押），倘農民銀行及花蓮中小企銀未撤回假扣押執行，縱壽天助撤回假扣押執行，系爭土地仍無法啟封，竟意圖為自己不法之所有，刻意隱瞞系爭土地尚有農民銀行及花蓮中小企銀實施併案假扣押之事實，利用其不知情之子黃柏森（原名黃山晃）、黃海榮（原名黃山壽，其2 人涉嫌與黃陳芳枝共同詐欺得利部分，業經高雄地檢署檢察官為不起訴處分確定）代其於94年4 月21日下午4 時許，在高雄市○○路與七賢路口之「彩色巴黎」泡沫紅茶店與黃建國洽談系爭土地買賣及抵償上開借款事宜時，委託黃柏森、黃海榮向黃建國佯稱：系爭土地僅有債權人壽天助1 人對之實施假扣押查封，若黃建國代黃陳芳枝向壽天助清償所積欠之債務後，黃建國即可馬上辦理系爭土地之移轉登記手續並取得所有權云云，致黃建國陷於錯誤，於同日與代理黃陳芳枝之黃柏森簽訂系爭土地之買賣契約，契約內容約定買賣總價款為1 億1,544 萬2,70 0元，買賣價金除以黃陳芳枝向黃建國所借之8,444 萬2,70 0元（以黃建國當時所持有黃陳芳枝前為清償借款本息而由黃陳芳枝之子黃崧睿《原名黃山銓，其涉嫌與黃陳芳枝共同詐欺得利部分，業經高雄地檢署檢察官為不起訴處分確定》開立面額合計8,444 萬2,700 元之支票共81張，充為雙方結算歷年來借款本息之總金額）抵償外，尚包含黃建國代黃陳芳枝清償彰化銀行在系爭土地上之抵押債權2,800 萬元及壽天助之假扣押債權300 萬元。而黃建國為迅速辦理系爭土地之移轉登記，與壽天助之代理人尤英夫律師達成協議後，於94年7月5 日將300 萬元匯入尤英夫律師指定之帳戶國泰世華商業銀行前金分行帳號0000 00000000 號帳戶內，以代黃陳芳枝清償原積欠壽天助之債務，黃陳芳枝因而詐得免予清償壽天助30 0萬元之利益，並致黃建國受有支出300 萬元之損害。
黃建國並於翌日至高雄縣政府稅捐處繳納印花稅18萬201 元，以便日後辦理系爭土地買賣所有權之移轉登記。而尤英夫律師收取上開黃建國所匯款項後，依約代理壽天助具狀向原審法院聲請撤回系爭土地之假扣押執行，並請求塗銷查封登記，然原審於94年9 月14日函覆：准許壽天助撤回假扣押執行之聲請，惟系爭土地有其他債權人併案假扣押，尚不得啟封等情，黃建國得悉後始知受騙。
二、案經黃建國訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件下列認定事實所引用之證據，均經本院依法踐行調查證據程式，公訴人、被告及辯護人俱不爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議( 見本院卷第108 、152 頁) ，復查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據之形式及取得過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，揆諸前揭規定，認上開證據俱有證據能力，均得為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃陳芳枝固坦承曾向告訴人借得上開款項，並委由其子黃柏森、黃海榮於前揭時、地與告訴人洽談系爭土地買賣及抵償上開借款事宜，雙方約定買賣總價款為1 億1,544萬2,700 元，買賣價金除以被告向告訴人所借之8,444 萬2,
700 元抵償外，尚包含告訴人代被告清償彰化銀行在系爭土地上之抵押債權2,800 萬元及壽天助之假扣押債權300 萬元，且不爭執告訴人於94年7 月5 日將300 萬元匯入壽天助之代理人尤英夫律師指定之帳戶，以代被告清償原積欠壽天助之債務，及系爭土地因尚有農民銀行、花蓮中小企銀聲請併案假扣押，以及壽天助撤回假扣押執行後，仍不得啟封等事實，惟矢口否認有何詐欺得利之犯行，辯稱：伊與告訴人簽訂上開買賣契約時，並不知道系爭土地尚有農民銀行、花蓮中小企銀之併案假扣押，假扣押文件伊都沒有看到，亦沒有收到。伊當時都是跟農民銀行的經理接觸，沒有跟證人謝西園接觸過。伊如果知道有併案假扣押，就不會與告訴人簽買賣契約，多此一舉，伊沒有詐欺行為，也沒有詐欺意圖云云。辯護人於原審及本院則以：⑴被告委由黃柏森、黃海榮出面與告訴人簽訂上開買賣契約前，即提供系爭土地之土地登記謄本，建請告訴人自行調查債權人假扣押系爭土地之實際情形，告訴人亦委託專業代書林寶霖查證系爭土地狀況後，始簽訂上開買賣契約，足認被告主觀上確非明知系爭土地尚有併案假扣押而蓄意隱瞞之情事，再由前開買賣契約特意刪除第5 條有關出賣人保證土地產權清楚、無債務糾紛或受假扣押、假處分、查封等定型化乾淨條款乙節，依經驗法則及交易常規判斷，即可明瞭被告確實並未向告訴人保證系爭土地除遭第三人壽天助聲請假扣押外，別無其他債權人聲請假扣押而被併案之情事，且從該買賣契約書第5 條刪除之情況事實，亦足以推知當時被告之代理人確與告訴人並無約定及保證壽天助假扣押之300 萬元清償後即一定可辦理過戶。又被告既係為清償對告訴人高達8 千多萬元之借款債務以取回所簽發之支票81紙，則被告首應要完成的是使被告得以順利完成系爭土地所有權移轉登記之義務，其對告訴人之債務始能終局解決，如果無法完成所有權移轉登記，被告以系爭土地作為抵償債務將毫無意義。從而依此原因及背景判斷，被告豈有可能故意隱瞞告訴人系爭土地有遭其他人假扣押之情況，致系爭土地無法辦理所有權移轉登記，而其對告訴人債務又一直存在無法解決？是被告又何有隱瞞告訴人之動機及實益? ⑵又依告訴人於警詢中稱，其曾私自委託吳賢明律師調閱壽天助土地假扣押資料，並連絡壽天助之委託律師尤英夫，於7 月5 日在吳賢明律師事務所內達成和解撤銷假扣押。而第三人壽天助與告訴人簽訂和解書後，即由第三人壽天助之代理人尤英夫律師於94年8 月25日委託吳賢明律師向高雄地方法院聲請調閱高雄地方法院80年度執全字第1119號假扣押卷，有吳賢明律師所提出之民事聲請閱卷狀、民事委任狀及台灣高雄地方法院律師電話聲請閱卷聯單可稽，則在告訴人與壽天助簽訂和解書後，既已知要委託律師吳賢明先查證系爭土地假扣押資料，足證告訴人確知應向法院查詢是否有其他併案債權人聲請假扣押，且確有向法院查詢，堪認告訴人並無陷於錯誤之可能。⑶另系爭7 筆土地經其他債權人中國農民銀行及花蓮中小企業銀行聲請併案假扣押後，原審法院均有通知假扣押債權人壽天助或代理人尤英夫律師尚有其他人聲請併案假扣押，足見第三人壽天助或代理人尤英夫律師明知系爭土地尚有其他併案假扣押債權人存在。壽天助撤回假扣押之聲請後及被告得以辦理所有權移轉登記等情為其簽訂和解書之重要條件。從而，壽天助對於系爭土地是否尚有其他債權人聲請假扣押，及縱壽天助撤回假扣押之聲請，告訴人依然無法辦理系爭7 筆土地之所有權登記，壽天助即有據實告知之義務，況壽天助委託尤英夫律師代為處理一切事宜，其確有收到法院併案假扣押之通知，實難諉為不知，更難謂其不知有其他併案債權人聲請假扣押之事。準此，使告訴人之所以陷於錯誤之人顯非被告。⑷對於中國農民銀行部分，被告主觀上既然認定其設定抵押權之擔保品為足額擔保，再加上如證人謝西園所證若被告追加擔保品就可以撤銷假扣押，且被告事實上亦已提供其他22筆土地給中國農民銀行追加設定抵押權，在其主觀上認知已履行追加擔保之承諾，當然相信中國農民銀行不會假扣押其財產或會撤銷其假扣押之聲請。被告主觀上即無有明知系爭7 筆土地業經併案查封而仍與告訴人簽訂買賣契約之犯罪意圖。⑸再原審民事執行處固曾於85年3 月13日函知被告有關花蓮中小企銀聲請併案假扣押一事，惟該通知係由被告當時之受僱人馮永娥代為收受，法律上固發生對被告送達之效力，但尚難證明馮永娥收受後確有轉交被告，自不得以此證明被告確已知悉該通知之內容。退而言之，縱認被告有收到該通知，然該通知送達時間距上開買賣契約簽訂時間已近10年之久，系爭土地之土地登記謄本上亦無關於併案假扣押債權人之登載，被告主觀上是否明知系爭土地尚有其他併案假扣押債權人，即有疑義。⑹本件有關農民銀行、花蓮中小企銀之債務，係被告之夫黃河清生前所積欠，而由被告擔任連帶保證人，該等債務於借款時均有以其他不動產設定抵押權，且被告復於83年6月21 日 以其所有之他筆約4 甲之土地為農民銀行設定抵押權，則被告不知農民銀行、花蓮中小企銀對系爭土地聲請併案假扣押一事，應屬合理。本件依檢察官所舉證據，尚不足以證明被告主觀上有施用詐術之故意。⑺上開買賣契約實際上係由被告之子黃柏森與告訴人接洽並簽訂，被告實無對告訴人施用詐術可言，且告訴人既已委請專業代書林寶霖查證系爭土地之情況，應無陷於錯誤之情形。⑻依上開買賣契約條款觀之，該買賣契約之法律性質應為告訴人以取得系爭土地所有權（受領他種給付）替代受領金錢給付（原定給付），及告訴人代位清償系爭土地抵押債權2,800 萬元及假扣押債權300 萬元，以清償同額買賣價金之混合契約，或被告為清償金錢債務而對告訴人負擔移轉系爭土地所有權之新債務及告訴人代位清償系爭土地抵押債權、假扣押債權，以清償同額買賣價金之混合契約，在告訴人未取得系爭土地所有權之前，被告原積欠告訴人之借款債務並未消滅，是被告並無因上開買賣契約使自己或第三人獲得財產上不法利益可言。
況告訴人代被告清償300 萬元予壽天助後，壽天助將其原對被告所有之525 萬元及自77年12月8 日起至清償日止按法定利率計算之債權，全數移轉讓予告訴人，告訴人因此反獲得該525 萬元及其法定利息之債權，並未受有損害，退步言之，縱認係受有損害，亦純係因壽天助未依誠信原則履行告知義務所致，與上訴人無關，上訴人之行為與告訴人所受300萬元之損害間已因壽天助之行為介入而中斷其因果關係。⑼被告與告訴人於簽訂上開買賣契約後，另於94年5 月5 日簽訂附帶協議書，約定被告將系爭土地所有權狀、戶籍謄本、印鑑證明交由第三人黃𦙒保管，被告先前為清償上開積欠告訴人之借款本息而由被告之子黃崧睿開立面額合計8,444 萬2,700 元之支票共81張，則由告訴人交予第三人林寶霖保管，待雙方辦理系爭土地所有權移轉登記時，同時履行交付產權過戶所需文件及取回該81張支票正本。準此，被告既須俟系爭土地過戶完畢後，始能取回告訴人所持有之81張支票正本，二者立於同時履行抗辯之地位，然告訴人迄今未依買賣契約之約定，代被告清償前述彰化銀行之抵押債權2,800 萬元，因此告訴人並未受有損害，被告亦無使自己或第三人得財產上不法利益可言。⑽以系爭土地於94年之公告現值計算，其總價值為1 億8,020 萬1,600 元，市價更超過2 億元，遠超過被告積欠告訴人之債務，亦高於被告與告訴人簽訂之買賣契約總價款，足證被告確無使自己或第三人得財產上不法利益之意圖。
二、經查：㈠系爭土地原為被告之配偶黃河清所有，前分別於62年間、67年
間、78年間經彰化銀行設定抵押權及最高限額抵押權，並於80年8 月間經黃河清之債權人壽天助，向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請對系爭土地為假扣押強制執行，經該院以80年度執全字第1511號受理並囑託原審民事執行處代為執行，經原審民事執行處以80年度執全字第1119號案件於80年9 月10日查封系爭土地。嗣黃河清死亡後，系爭土地由被告繼承取得所有權，而被告之債權人農民銀行於83年7 月6 日向原審民事執行處聲請對系爭土地為假扣押強制執行，經原審83年度執全字第970號准許且併入前開原審80年度執全字第1119號案件辦理；被告之另一債權人花蓮中小企銀亦於84年11月22日向原審民事執行處聲請對系爭土地為假扣押強制執行，經原審84年度執全字第2911號准許後，仍併入前開原審80年度執全字第1119號案件辦理。又壽天助因取得對被告之債權，於86年6 月20日再次向原審民事執行處聲請對系爭土地為假扣押強制執行，經原審86年度執全字第1648號准許後，亦併入前開原審80年度執全字第1119號案件辦理。末查，被告之債權人黑沙瑪企業有限公司（下稱黑沙瑪公司）於94年8 月15日亦向原審民事執行處聲請對系爭土地為假扣押強制執行，經原審94年度執全字第2338號准許後，亦併入前開原審80年度執全字第1119號案件辦理（黑沙瑪公司聲請假扣押強制執行之時間，係在被告與告訴人簽訂上開買賣契約及告訴人代位被告清償被告積欠壽天助之款項之後，核與被告之犯行無關，附此敘明）等情，為被告所不爭執（見原審98年度審易字第1074號卷《下稱審易卷》第26頁），復經原審調閱上開執行卷宗審核屬實（見審易卷第65至174 頁及外放之上開執行卷之影卷），足認系爭土地除經彰化銀行設定抵押權及最高限額抵押權，以及第三人壽天助聲請法院實施假扣押獲准外，尚分別有被告之債權人農民銀行、花蓮中小企銀、黑沙瑪公司聲請法院實施假扣押獲准，且均經原審以併案假扣押之方式辦理。準此，縱壽天助撤回假扣押執行，倘若農民銀行、花蓮中小企銀、黑沙瑪公司未撤回假扣押之執行，系爭土地仍無法啟封，尚堪認定。
㈡又被告因經營家族事業急需資金調度，自86年1 月間起陸續向
告訴人借款，雙方言明借款利息為月息2 分至2 分半不等，採複利計算，並由被告及其子女開立支票予告訴人之方式支付本息，截至94年間止，借款本息累積達1 億1 千1 百多萬元，而被告因借款過多、資金壓力沈重，於94年間無力再清償上開借款本息，遂與告訴人約定將系爭土地出售予告訴人，並由買賣價金抵償上開借款。被告委由其子黃柏森、黃海榮2 人出面，於94年4 月21日下午4 時許，在高雄市○○路與七賢路口之「彩色巴黎」泡沫紅茶店與告訴人洽談系爭土地買賣及抵償上開借款事宜，該次洽談尚有告訴人委請之代書林寶霖、被告友人劉明輝、被告與告訴人共同之友人黃平在場，且由劉明輝擔任上開買賣契約之介紹人及見證人，買賣雙方約定買賣總價款為
1 億1,544 萬2,700 元，買賣價金由：①以被告向告訴人所借之8,444 萬2,700 元（以告訴人當時所持有被告前為清償借款本息而由黃崧睿開立面額合計8,444 萬2,700 元之支票共81張，充為雙方結算歷年來借款本息之總金額）抵償。②告訴人須代被告清償被告積欠彰化銀行在系爭土地上之抵押債權2,800萬元。③告訴人須代被告清償被告積欠第三人壽天助之假扣押債權300 萬元。被告復委託其子黃柏森於94年5 月5 日，與告訴人簽訂附帶協議書，將上開黃崧睿所開立之支票共81紙交由告訴人委任之代書林寶霖保管，而系爭土地之所有權狀正本共
7 份、戶籍謄本及印鑑證明各2 份則均交由第三人黃𦙒保管，待買賣雙方辦理系爭土地所有權移轉登記時，再由告訴人交還該81張支票予被告，被告則交付上開辦理所有權移轉登記所需文件予告訴人，該次則尚有劉明輝、黃豐茂在場。嗣告訴人於94年7 月5 日委託代理人湯智湘與壽天助之代理人尤英夫律師達成和解，代位被告清償被告積欠壽天助之債務，告訴人並於同日匯款300 萬元至尤英夫律師之國泰世華商業銀行前金分行帳號000000000000號帳戶內，且於翌日至高雄縣政府稅捐處繳納印花稅18萬201 元，以便日後辦理系爭土地買賣所有權之移轉登記。而尤英夫律師收取上開告訴人所匯款項後，依約代理壽天助具狀向原審聲請撤回系爭土地之假扣押執行，並請求塗銷查封登記，然因併案假扣押債權人農民銀行、花蓮中小企銀及黑沙瑪公司並未撤回強制執行，依法不得啟封，故原審於94年9 月14日以94雄院貴民修80執全字第1119號將此事通知壽天助及尤英夫律師，內容略為：本院80年度執全字第1119號假扣押執行事件，對於債務人黃河清部分准予撤回，惟因有債權人農民銀行、債權人黑沙瑪公司聲請併案假扣押中（漏載債權人花蓮中小企業銀行），在未經撤回執行撤銷併案前，不予啟封塗銷登記等情，亦為被告所不爭執（見原審審易卷第25至26頁），核與告訴人於偵訊之指述、證人劉明輝、黃海榮之偵訊證述、證人黃柏森於偵訊及原審審理中之證述、證人林寶霖於偵訊中之證述、證人黃平於原審審理中之證述、證人黃豐茂於原審審理中之證述內容大略相符（高雄地檢署95年度偵字第4893號卷一《下稱偵卷》第83至86、139 至143 頁、原審98年度易字第782 號卷《下稱易字卷》第129 至139 、14 3至161頁），復有黃崧睿即黃山銓開立之上開面額合計8, 444萬2,70
0 元支票影本共81張、系爭土地登記第二類謄本、地價第二類謄本、所有權狀影本各7 份、系爭土地之上開買賣契約書、附帶協議書影本各1 份、玉山商業銀行匯款回條影本1 紙、告訴人與壽天助之和解書影本、尤英夫律師代理壽天助撤回假扣押執行聲請狀影本、土地登記申請書影本、土地買賣所有權移轉契約書影本、高雄縣稅捐稽徵處94年7 月印花稅大額憑證應納稅額繳款書影本、原審94年9 月14日94雄院貴民修80執全字第1119號通知影本各1 份、被告自86年起至93年間止用以支付告訴人借款利息之已兌現支票明細表1 份及面額合計1 億9,526萬8,850 元之支票影本共492 張在卷可稽（見高雄地檢署94年度他字第5419號卷《下稱他字卷》第6 至24、49至50 、52 至
55、58頁、高雄地檢署96年度偵續字第225 號卷《下稱偵續卷》第30至356 頁、原審審易卷第42至62頁、原審易字卷第174至187 、189 頁），亦堪認定。
㈢證人即原任職農民銀行之謝西園分別於偵訊及原審審理中明確
證稱：占岸公司向農民銀行借款1 億8,000 萬元時，被告是連帶保證人，伊於83、84年間任職於農民銀行，負責處理逾催案件，本案農民銀行對被告聲請假扣押強制執行之案件是伊負責處理，當時因該借款原有之擔保品市價嚴重下跌，為保全銀行之債權，伊查到被告其他財產後，就針對查得的財產都先聲請法院假扣押，為免債務人脫產，在伊遞送假扣押聲請狀到法院之前必須保密，所以不會先通知債務人，但查封程序完成後就不需保密。本案伊聲請法院併案查封完成後，在向被告催繳債務之過程中，伊確實有通知被告關於系爭土地遭併案查封的事情，也因此和被告提到希望被告提供其他的土地或系爭土地（在壽天助撤銷查封之前提下）設定抵押權給農民銀行，當時雙方有達成共識。後來被告確有提供另一筆約4 甲的土地給農民銀行設定抵押權，但系爭土地因必須所有的假扣押債權人都同意，一起撤銷假扣押，被告才有辦法設定抵押權給農民銀行，而被告說有困難，都沒有追加設定，一直沒有將系爭土地設定抵押權給農民銀行。伊確定伊有跟被告提過農民銀行併案查封系爭土地的事。本案至今雖事隔多年，但本案債權額高達1 億8,000 萬元，加上當時占岸公司負責人是前立委黃河清，在伊經常處理的催繳案件中，本案算是比較特殊的，且從偵查中到法院，伊已因本案被傳喚多次，伊到庭作證之前，有先回原來任職的分行問一下，再結合伊之前的印象，所以對於83年間併案假扣押、與被告協商還款當時的情況都還大致記得，被告到最後都沒有追加擔保品給中國農民銀行設定抵押等語（見偵續卷第410 至412 、41 6至417 頁、原審易字卷第39至49頁）；證人即原任職農民銀行高雄分行經理之鄭光政於原審審理中證稱：伊於82年1 月22日轉任農民銀行高雄分行經理的前1 年，占岸公司就已是逾期、還款不正常之客戶，所以伊到任後，已沒有參與債權保全的工作，只有處理後續催償的工作。在伊到任之前，謝西園就是本案經辦人，伊到任之後，謝西園仍繼續承辦1 至2 年，一直都很盡責在處理本案，是本案主力經辦人，伊是負責統籌業務的經理，只有偶爾謝西園需要伊協助時，伊才會出面。至於伊有沒有當面告訴被告有關農民銀行對於系爭土地假扣押一事，伊完全沒有印象了。銀行實務上，如果銀行查到債務人有財產，會進行保全程序，如債務人自行提出擔保品且價值足以涵蓋債務，銀行就不會再作假扣押，但如果債務人提出的擔保品價值不足，銀行仍會就債務人其他財產作假扣押等語（見原審易字卷第19 6至203 頁），而證人鄭光政固表示對其有無告知被告系爭土地遭農民銀行聲請併案假扣押一事不復記憶，惟其明確證稱證人謝西園方為本案主要承辦人，而證人謝西園僅因任職農民銀行擔任逾期催收工作之故，始與被告有所接觸，且現亦已調離原任職分行，不再負責被告積欠農民銀行之債務催收工作，與被告、告訴人或本案實無任何利害關係，且農民銀行於80年5 月16日貸予占岸公司而由被告擔任連帶保證人之金額高達1 億8,000 萬元，亦有農民銀行借據影本1 張為證（見偵續卷第372 頁），此數額縱在今日亦屬十分高額之貸款，加上占岸公司當時負責人為前立法委員黃河清，身分較一般人為特殊，則證人謝西園至今尚能回憶本案於83、84年間催繳過程之相關情節，尚與常情無違，則被告辯稱：
伊不知道系爭土地遭農民銀行併案假扣押一事，伊沒有跟謝西園接觸，伊都是跟農民銀行的經理接觸云云，顯非事實，洵不足採。又依上開證人謝西園之證述，即被告到最後都沒有追加擔保品給中國農民銀行設定抵押等語，是辯護人主張被告事後有追加擔保抵押給中國農民銀行云云，似非可取。況退一步言，被告倘如辯護人所辯稱被告事後有提供其他22筆土地給中國農民銀行追加設定抵押權之事倘屬實，自會要求中國農民銀行撤回假扣押執行及撤銷假扣押之聲請，法院亦會發函告知被告撤回執行之事及其他尚有併案假扣押之情事才對，然本件中國農民銀行自始並未撤銷假扣押聲請及撤回假扣押執行，是辯護人以被告事實上亦提供其他22筆土地給中國農民銀行追加設定抵押權，被告主觀上認知已履行追加擔保之承諾，當然相信中國農民銀行不會假扣押其財產或會撤銷其假扣押之聲請，被告主觀上即無有明知系爭7 筆土地業經併案查封而仍與告訴人簽訂買賣契約之犯罪意圖云云，當非可採。
㈣證人即原任職花蓮中小企銀之陳保琳於偵訊及原審審理中證稱
：原審84年度執全字第2911號假扣押執行事件是伊承辦，伊當時在花蓮中小企銀擔任法務，伊只負責法律文書訴訟部分的處理，不負責實際個案催收。催收債務在假扣押之前作，但在假扣押之後也應該要作，應該要由原貸款分行繼續向債務人催繳債務或取得其他債權擔保，銀行要邊打訴訟邊與債務人談解決債務之方案。伊不記得曾否通知被告有關系爭土地已遭花蓮中小企銀併案查封一事，依伊的經驗，法院應該會將併案假扣押的情形通知當事人，銀行不會去通知債務人等語（見偵續卷第
427 至428 頁、原審易字卷第241 至244 頁），證人陳保琳固因僅負責訴訟部分，並未參與實際向債務人催繳債務之工作，致對於其曾否通知被告有關花蓮中小企銀聲請法院對於系爭土地實施併案假扣押一事不復記憶，惟證人陳保琳亦證稱在對於債務人之財產實施假扣押後，原貸款分行人員仍有繼續向債務人催繳債務之職務，此不僅與前述證人謝西園、鄭光政描述之情形相同，衡情，亦與一般銀行作業實務相同。參以證人謝西園於原審審理中證稱：銀行完成假扣押程序後，法院會通知債務人，銀行會向債務人催繳債務，此時債務人會提出解決方案，要求銀行撤回假扣押，而銀行則會要求債務人提出償還計畫，並追加設定擔保品。伊催繳本案過程中，為使被告積極處理債務，伊會告訴被告有關併案假扣押一事等語（見原審易字卷第41、44頁）明確，足認一般銀行在完成假扣押債務人財產之保全程序後，為求盡可能獲得清償，使債務人願積極處理債務，應均會以銀行業已假扣押債務人財產一事為洽談之手段，準此，花蓮中小企銀承辦本案貸款之人員，在證人陳保琳完成假扣押系爭土地之執行程序後，衡情，在後續向被告催繳債務之過程中，亦應會告知被告有關系爭土地已遭併案假扣押之事實，資為談判之籌碼。是被告辯稱：伊不知道系爭土地遭花蓮中小企銀聲請併案假扣押云云，核屬卸責之詞，亦不足採。
㈤原審受臺北地院民事執行處囑託，依第三人壽天助之請求，於
80年9 月10日查封系爭土地後，被告之債權人農民銀行於83年
7 月間、債權人花蓮中小企銀於84年11月間、債權人壽天助於86年6 月20日又分別向原審聲請對於系爭土地為假扣押強制執行，均經原審准予併入前開原審80年度執全字第1119號假扣押事件辦理後，原審依法將原審准許農民銀行對於被告之財產在一定範圍內為假扣押之民事裁定、農民銀行對於系爭土地假扣押執行之聲請狀繕本、花蓮中小企銀之併案通知、原審准許壽天助對於被告之財產在一定範圍內為假扣押之民事裁定、壽天助對於系爭土地假扣押執行之聲請狀繕本、併案通知分別於83年8 月24日、85年3 月14日、86年7 月4 日送達予被告，送達地址均為高雄市○○○路○○號，農民銀行及壽天助部分之送達證書上均蓋有被告之印文，花蓮中小企銀併案通知部分之送達證書則蓋有當時被告之受僱人馮永娥私章及占岸公司大章之印文等事實，有原審送達證書影本4 份附卷可證（見外放原審83年度執全字第970 號影卷第15頁、原審84年度執全字第2911號影卷第17頁、原審86 年 度執全字第16 48 號影卷第30、32頁），堪可認定。嗣因壽天助於87年7 月間具狀撤回有關原審86年度執全字第1648號案件之假扣押強制執行，經原審調卷查明後准予撤回此部分之執行後，於87年9 月16日以87高敬民修86執全字第1648號函將此事通知被告，同時副知債權人壽天助及其送達代收人尤英夫律師、併案債權人花蓮中小企銀及農民銀行，通知內容略為：被告與壽天助間86年度執全字第1648號假扣押強制執行事件，業經債權人壽天助撤回執行，惟該執行事件併入原審80年度執全字第1119號假扣押執行，茲本件雖經債權人壽天助撤回執行，但尚有其他債權人併案假扣押，須併案假扣押債權人另行具狀聲請撤銷假扣押併案後，系爭土地始能啟封，而該其他債權人並未撤銷併案，是被告仍不得處分查封物等語，該通知於87年9 月19日送達高雄市○○○路○○號，送達證書之受送達人簽收欄內蓋有被告之印文等事實，則有壽天助撤回執行聲請狀、原審前揭通知及其送達證書各1 份在卷可稽（見原審86年度執全字第1648號影卷第33至34 、40 、43頁），而被告自承：伊於87年9 月間有住在高雄市○○○路○○號，那是伊的住家，當時尚有伊女兒、佣人同住，另有2 位受伊雇用之小姐在該處負責接電話、處理船公司（指被告經營之家族事業）的事等語（見偵續卷第22至23頁），並於本院供明：
伊住在高雄市○○○路○○號約二十年等語（見本院卷第57頁)，亦徵被告確明知農民銀行、花蓮中小企銀聲請原審就系爭土地併案假扣押之事實。
㈥被告之辯護人固以前揭情詞，為被告辯稱：被告主觀上確不知
有農民銀行、花蓮中小企銀併案假扣押一事。查證人即85年間受僱於被告之占岸公司職員馮永娥於原審審理中證稱：被告是伊以前的老闆，伊負責櫃臺行政工作，當時公司實際負責人是被告的女兒，但伊每個禮拜都會看到被告。有時公司人手不夠，伊與其他員工會代收信件，代收後交給被告的女兒或放被告女兒桌上，鈞院提示的送達證書（指原審84年度執全字第2911號影卷第17頁有關花蓮中小企銀併案假扣押之併案通知送達證書），伊不太有印象，至於上面那個公司的印文，是公司的章沒錯等語（見原審易字卷第124 至128 頁）；證人即被告之女黃愛霏於原審審理中證稱：伊於83、84年間在占岸公司工作，負責管財務、跑銀行，當時占岸公司財務不太好，收入大部分拿去付民間借款利息，銀行債權人方面，伊大致知道有農民銀行、花蓮中小企銀、高雄銀行、彰化銀行等，但伊對公司與銀行間業務不清楚，有些事情伊無法作主，伊也沒有問過伊母親究竟公司欠銀行多少錢，因為伊比較沒有決斷力。銀行來催繳時，不是跟伊談，是叫伊傳達訊息給伊母親，每家銀行應該都有說過如果不正常繳息要扣押、拍賣，這些話伊應該都有轉告伊母親，這麼大的事情都是由伊母親決定的。如果伊收到法院關於要查封、拍賣土地的文書，伊不會開拆，而會集中放一處，請伊母親去看，當時伊母親比較常住在臺東，經營另一間九信輪船公司，平均約1 週回來高雄1 次等語（見原審易字卷第
203 至208 頁）；另證人即被告之子黃柏森於原審審理中證稱：占岸公司實際經營者是伊母親，伊作技術維修及廣告行銷，資金方面都是伊母親在處理等語（見原審易字卷第158 頁），參以法院對外之文書，定會在信封外觀明確處記載法院之名稱、應受送達之人，常人一望即知係法院寄送之文件，當不至誤認為不重要之信件而隨意棄置，證人馮永娥、黃愛霏既均會將代被告收受之法院文件集中保管後交予被告，而被告在本案發生之前，並無任何犯罪紀錄，又身為占岸公司主要負責人兼資金調度、處理之人，面對占岸公司當時財務狀況不佳，積欠多家銀行及民間大筆債務之情形，對於法院寄送之信件，理應會聯想該內容係與占岸公司或其自身債務問題相關之重要文件，自不可能置之不理。是被告辯稱：黃愛霏跟伊說有信件時，伊有時會看，有時匆匆忙忙就走了，因為臺東那邊很忙云云，辯護人辯稱：法院上開通知於法律上固發生對被告送達之效力，但尚難證明證人馮永娥收受後確有轉交被告，自不得以此證明被告確已知悉該通知之內容云云，均難採信。
㈦末查，依現行土地登記規則第140 條之規定，同一土地經辦理
查封、假扣押或假處分登記後，法院或行政執行處再囑託為查封、假扣押或假處分登記時，登記機關應不予受理，並復知法院或行政執行處已辦理登記之日期及案號，是該不受理之案件，即未登記於地政機關之電腦資訊上，相關資料亦無法顯現於土地登記謄本上等情，業經高雄縣大寮地政事務所99年3 月18日寮地所一字第0990002070號函覆本案明確（見易字卷第217-
1 頁），是依現行土地登記規則及地政機關之操作實務，系爭土地之登記謄本僅顯現出壽天助於80年9 月10日聲請法院實施之假扣押查封登記，而未一併載明債權人農民銀行、花蓮中小企銀併案假扣押之情事乙節，固屬事實，惟被告至遲於83、84年間起迄今，長達10餘年之期間內，均為占岸公司主要負責人，長期持續負責掌管資金之調度、處理，其對於自身名下、所屬家族公司、其餘家族成員名下可供公司調度利用之不動產、其他資產、債務，理應知之甚詳，尚不至僅因上開併案假扣押發生時間距今較久即遺忘該等情事。再觀之本件併案假扣押，前後有上開所述被告之債權人農民銀行、債權人花蓮中小企銀、債權人壽天助等人，又分別向原審聲請對於系爭土地為假扣押強制執行，均經原審准予併入前開原審80年度執全字第1119號假扣押事件辦理，且期間尚有壽天助於87年7 月間具狀撤回有關原審86年度執全字第1648號案件之假扣押強制執行，經原審調卷查明後准予撤回此部分之執行後，於87年9 月16日以87高敬民修86執全字第1648號函將此事通知被告，同時副知債權人壽天助及其送達代收人尤英夫律師、併案債權人花蓮中小企銀及農民銀行，如前所述，是辯護人為被告辯稱：併案假扣押之相關通知距上開買賣契約簽訂時間已近10年之久，系爭土地之土地登記謄本上亦無關於併案假扣押債權人之登載，被告主觀上是否明知系爭土地尚有其他併案假扣押債權人有所疑義云云，亦不足採為對被告有利之認定。綜上，被告與告訴人簽訂上開買賣契約之前，主觀上明知系爭土地除壽天助聲請法院實施假扣押外，尚有債權人農民銀行、花蓮中小企銀聲請併案假扣押等事實，事證已明，被告及其辯護人就此部分之其他辯解，無可採信，不再贅述。
㈧被告之辯護人為被告辯稱：系爭土地之買賣契約實際上係由被
告之子黃柏森與告訴人接洽並簽訂，被告實無對告訴人施用詐術可言，且告訴人既已委請專業代書林寶霖查證系爭土地之情況，應無陷於錯誤之情形云云。而被告委請其子黃柏森、黃海榮於94年4 月21日，在前揭泡沫紅茶店，與告訴人簽訂系爭土地之買賣契約，而未親自出面與告訴人簽約，告訴人當日亦委請代書林寶霖到場等事實，固經認定如前。且證人黃柏森於偵訊中及原審審理中證稱：在簽約之前，伊就先與告訴人討論過以資產抵債的事，都是伊去談。簽約時，伊母親只有委託伊去與告訴人談，沒有特別交代，因為系爭土地上有伊爺爺的墳墓，伊母親去談可能會傷心。簽約當時，伊有提示系爭土地的登記謄本給告訴人他們看，告訴人也有去查，伊不知道當時系爭土地還有併案假扣押的事，也不知道什麼叫併案假扣押，伊母親也不知道併案假扣押的事，伊當時是跟告訴人說，伊看土地謄本的記載，系爭土地就是只有壽天助及彰化銀行的債務，請告訴人自己去查，伊沒有保證系爭土地上沒有其他債權人，契約條款是在彩色巴黎當場擬定，契約書上有修改或刪除之處，也是當場討論後所為，契約書第5 條的乾淨條款是因為伊不敢保證，所以要劃掉，告訴人也同意，契約書是伊簽完之後，回去才跟伊母親報告等語（見偵卷第140 至141 頁、易字卷第
147 至156 頁）；證人即被告之子黃海榮於偵訊中證稱：伊有陪哥哥黃柏森去和告訴人簽約，黃柏森有表示系爭土地有向彰化銀行借過錢，並提供土地登記謄本給告訴人查證等語（見偵卷第142 至143 頁），其等證述內容固大致相符。然證人黃柏森、黃海榮2 人係受被告委任代理簽訂前揭買賣契約之人，苟被告有意欺瞞，其2 人自難知悉被告主觀上是否已知悉系爭土地已有農民銀行及花蓮中小企銀併案假扣押之事實。另證人林寶霖於偵訊中證稱：伊是告訴人委任的代書，在簽約之前，伊有根據黃柏森提供的土地所有權狀影本去調土地謄本及地籍圖。簽約當天，告訴人一再詢問黃柏森、黃海榮，系爭土地有無其他債權人假扣押查封之情事，伊也有問黃柏森、黃海榮，如果告訴人處理完壽天助及彰化銀行債權後，還有無其他併案債權人，黃柏森、黃海榮均表示沒有，如果黃柏森他們表示尚有其他併案債權人，告訴人就不可能簽約等語（見偵卷第90、91頁）；證人黃柏森於原審審理中亦證稱：伊家裡最清楚家中祖產剩多少土地、建物、負債的人是伊母親，當初是伊與伊母親一起決定要用系爭土地去跟告訴人解決那筆8 千多萬的債務，也有討論過賣價決定就是用土地去抵，伊母親知道伊於94年4月21日當天去簽約之目的，就是要將系爭土地賣給告訴人，當初就是想過戶給他。伊母親沒有跟伊講過系爭土地遭農民銀行、花蓮中小企銀併案假扣押的事。簽約當天，告訴人那一邊的人有問伊，系爭土地除了壽天助的假扣押債權及彰化銀行的抵押債權外，還有無其他土地謄本沒有記載的債權債務，伊看土地謄本是沒有，所以才叫告訴人他們自己去查。簽約完後，伊有將土地買賣條件都告訴伊母親，伊母親對於買賣契約中約定告訴人必須負責返還彰化銀行抵押債權及壽天助的假扣押債權一事，沒有表示意見，伊母親也沒有對伊表示系爭土地如要移轉登記給告訴人還有其他債務要一併解決等語（見原審易字卷第150 、154 至156 、160 至161 頁），而被告於委託黃柏森前往與告訴人簽約之前，主觀上即明知系爭土地尚有農民銀行及花蓮中小企銀之併案假扣押等事實，業經認定如前，其卻未將此事實告知黃柏森，致黃柏森未能將此重要事實轉知告訴人及其委任之代書林寶霖，且於黃柏森與告訴人完成上開買賣契約並將契約內容轉知被告後，被告自該契約條款內容可輕易得知，縱告訴人依約代位被告清償被告積欠壽天助、彰化銀行之債務，告訴人仍無法取得系爭土地之所有權，然被告竟仍隱瞞此等情事，續委任黃柏森於94年5 月5 日與告訴人簽訂系爭土地買賣之附帶協議書，約定該買賣契約之相關履約細節，再次誤導告訴人，使告訴人誤信僅須代位被告清償上開2 債務即可辦理系爭土地所有權移轉登記，足認被告係利用不知情之黃柏森、黃海榮，對告訴人遂行其以隱瞞系爭土地遭農民銀行、花蓮中小企銀併案假扣押重要事實之詐術，致告訴人陷於錯誤，不僅同意簽訂該買賣契約，更於94年7 月5 日依約代被告清償
300 萬元予壽天助，受有支出300 萬元之損害。是辯護人此部分之辯護，同難採認。
㈨至證人黃海榮於本院審理時具結證述：有關合約內容是伊母親
這邊的代表人黃柏森，在與兩造雙方討論完後之，應該刪減、應該增加的內容，記載完畢後雙方始簽名等語（見本院卷第10
8 反面、109 頁) 。並以前開買賣契約特意刪除第5 條有關出賣人保證土地產權清楚、無債務糾紛或受假扣押、假處分、查封等定型化乾淨條款乙節，依經驗法則及交易常規判斷，即可明瞭被告確實並未向告訴人保證系爭土地除遭第三人壽天助聲請假扣押外，別無其他債權人聲請假扣押而被併案之情事，且從該買賣契約書第5 條刪除之情況事實，亦足以推知當時被告之代理人確與告訴人並無約定及保證壽天助假扣押之300 萬元清償後即一定可辦理過戶為辯，然依證人林寶霖前揭證述：簽約當天，告訴人一再詢問黃柏森、黃海榮，系爭土地有無其他債權人假扣押查封之情事，伊也有問黃柏森、黃海榮，如果告訴人處理完壽天助及彰化銀行債權後，還有無其他併案債權人，黃柏森、黃海榮均表示沒有，如果黃柏森他們表示尚有其他併案債權人，告訴人就不可能簽約等語以觀，足見以前開買賣契約特意刪除第5 條有關出賣人保證土地產權清楚、無債務糾紛或受假扣押、假處分、查封等定型化乾淨條款乙節，顯非針對被告有權隱瞞併案假扣押可以不告知告訴人之情而為約定。再參之證人黃平於原審中具結證述：劉明輝、黃陳芳枝的2 個兒子，在談話時，有保證如果黃建國可以把3 百萬元還清，土地就一定可以過戶給黃建國等語（見易字卷第138 頁) 。是辯護人以上情為辯，亦非可採。
㈩另辯護人復以：依上開系爭土地買賣契約性質觀之，屬混合契
約，在告訴人未取得系爭土地所有權之前，被告原積欠告訴人之借款債務未消滅，亦無法取回被告之子黃崧睿開立之上開面額合計8,444 萬2,700 元之支票共81張，是被告並未因該契約獲得不法利益，況告訴人代被告清償300 萬元予壽天助後，壽天助將其原對被告所有之525 萬元及自77年12月8日 起至清償日止按法定利率計算之債權，全數移轉讓予告訴人，告訴人因此反獲得該525 萬元及其法定利息之債權，並未受有損害云云。惟查，證人黃平於原審審理中證稱：簽約當天，伊有在場，告訴人當時是要求如可系爭土地移轉登記予告訴人，之後告訴人與被告就兩不相欠，如果可以將系爭土地過戶，那是最好等語（見原審易字卷第129 至130 、13 2、136 頁）；證人黃柏森於原審審理中證稱：伊當初與告訴人簽約時，沒有料到這筆買賣日後會無法完成過戶登記，當時的意思就是要將土地過戶給告訴人，以處理與告訴人間的債務。從92年開始，伊這邊積欠告訴人的債務就開始斷斷續續付不出現金給告訴人，例如本來應該付80萬元的本息，但只付得出20萬元，剩下的60萬元就滾入本金，一直這樣滾到94年，債務才會從92年的4 、5 千萬元滾到94年變1 億元，當時伊這邊也沒有支票可以跟告訴人換了，而且也無力解決彰化銀行及壽天助的債務，所以簽訂系爭土地的買賣契約，就是3 筆債務一併解決等語（見原審易字卷第158 至16 1 頁 ），足認告訴人與被告簽訂上開買賣契約，係因被告實已無力再支付告訴人高額之借款本息，同時亦無法清償前述彰化銀行及壽天助之債務，始與告訴人約定以被告所有之資產抵償債務，且藉此一併解決被告積欠彰化銀行及壽天助之債務問題，而告訴人亦是因實際上無法再取得被告用以支付借款本息之支票，加以兌現或轉而向他人調借現金，始同意以系爭土地抵償被告所積欠之債務，且應允代被告清償被告積欠彰化銀行及壽天助之債務。然依上述之說明，告訴人依約代位被告清償300 萬元予壽天助後，縱再依約代位被告清償2,
800 萬元予彰化銀行，仍無法辦理系爭土地所有權移轉登記，則告訴人實際支付300 萬元後，卻無法達成取得系爭土地所有權之最終目的，且告訴人自壽天助處受讓取得對被告之525 萬元及法定利息之債權後，亦非必定得以實際受償；告訴人原持有被告用以支付借款本息之以黃崧睿名義開立之支票共81張，亦非必然得以兌現。是告訴人因被告刻意隱瞞系爭土地尚有其他債權人併案假扣押一事，而受有300 萬元損害之事實，彰彰甚明。至辯護人前述執以為據之混合契約、同時履行抗辯、告訴人代位清償後，其與被告、第三人壽天助間之債權債務法律關係，於民事法律關係上固非全然無據，惟民法對於契約當事人就契約之訂定、履行等事項，首重誠實信用原則，民法雖就倘契約訂定後未能依約履行，有就例如未能履行契約之原因為何、雙方當事人是否可歸責，以及後續處理如解除或終止契約後，雙方互負何種返還義務等事項加以規定，然絕不表示契約因可歸責於一方之事由而無法履行，他方當事人因而取得請求損害賠償、返還已履行給付之權利，即謂無損害，被告之辯護人此部分所辯，誠非事理之平，洵不足採。
系爭土地面積合計100,022 平方公尺，於94年1 月間之公告土
地現值均為每平方公尺1,350 元乙節，有系爭土地之土地登記第二類謄本、地價第二類謄本各7 份在卷可稽（見偵卷第146至166 頁、審易卷第56至62頁），是系爭土地於94年1 月間之公告土地現值總計為1 億3,502 萬9,700 元（計算式：100022×1350＝000000000 ），則辯護人辯稱：系爭土地於94年1 月間依公告現值計算之總價值為1 億8,020 萬1, 600元云云，顯有誤會。而上開系爭土地於94年1 月間依公告現值計算之總價，固高於告訴人與被告簽訂上開系爭土地買賣契約總價款1 億1,544 萬2,700 元，惟被告與告訴人簽訂上開買賣契約之前，主觀上即明知系爭土地在農民銀行、花蓮中小企銀同意撤回假扣押執行之前，無從辦理所有權移轉登記乙節，業如前述，則無論被告與告訴人約定之系爭土地買賣價金數額為何，告訴人實際上均無法取得系爭土地之所有權，被告對此既有所預見，則縱系爭土地於94年1 月間之公告現值總額高於上開買賣契約之買賣總價款，亦無從資為認定被告無不法所有意圖之有利證據。至辯護人另辯稱：系爭7 筆土地經不動產估價公司鑑定為
2 億1 千850 萬元，並提出高雄地方法院民事執行處99年度執字第36731 號卷附宏泰不動產估價師事務所99.6.4函附之鑑定報告( 見本院卷第124 頁) ，然細繹該鑑定報告，系爭7 筆土地經不動產鑑定估價僅為1 億3 千5 百餘萬元而已，並非有上開2 億1 千850 萬元之估價。況系爭土地上存有若干墳墓乙節，業據證人黃柏森、黃平證述在卷（見原審易字卷第135 、
153 頁），復有原審民事執行處80年9 月10日查封筆錄附卷可證（見原審80年度執全字第1119號影卷第4 至5 頁），堪可認定。而證人即農民銀行職員謝西園於原審審理中證稱：依伊的經驗，如果土地上有墳墓，會影響應買意願，債務人如提供此種土地為擔保品，銀行會婉拒，拒絕放款等語（見易字卷第47頁），參以彰化銀行在系爭土地上設定之抵押權所擔保之債權總金額，分別是140 萬元、1,000 萬元及4,800 萬元，合計為5,940 萬元，且用以擔保該3 次抵押債權之標的物，除系爭土地外，尚有高雄縣○○鄉○○○段苦苓腳小段307- 1、30 7-6、307-8 、307-9 、307-10、307-28、307-30、307-31、307-
43、307-53、307-58、307-59、307-60、307-61、307-62 、307-63、307-64、307-65、307-66、307-69號等20筆土地共同擔保，則系爭7 筆土地之市價是否確如辯護人所言高達2 億元，尚有可疑，亦難資為對被告有利之認定。
按被告委由其子黃柏森、黃海榮於94年4 月21日，在前揭泡沫
紅茶店，與告訴人簽訂系爭土地之買賣契約，而未親自出面與告訴人簽約，然對於有上開併案假扣押之事實，其知悉而應將上開併案假扣押之情如實告知買方即告訴人所委任之代書林寶霖，惟其明知有上開併案假扣押之情事，卻對影響買方重要瑕疵事項加以隱瞞未如實告知，致告訴人於94年7 月5 日依約代被告清償300 萬元予壽天助，而無法過戶上開土地，堪認其有詐欺之動機及故意甚明。至第三人壽天助或代理人尤英夫律師是否明知系爭土地尚有其他併案假扣押債權人存在、第三人壽天助及代理人尤英夫律師有無告知之義務，核與被告有本件詐欺之認定無涉，亦無所謂告訴人所受之30 0萬元之損害，因第三人壽天助未依誠信原則履行告知義務之損害，因壽天助之行為介入而中斷其因果關係，辯護人以此為辯，亦非可取，辯護人另以第三人壽天助與告訴人簽訂和解書後，即由第三人壽天助之代理人尤英夫律師於94年8 月25日委託吳賢明律師向原審高雄地方法院聲請調閱高雄地方法院80年度執全字第1119號假扣押卷，則在告訴人與壽天助簽訂和解書後，既已知要委託律師吳賢明先查證系爭土地假扣押資料，足證告訴人確知應向法院查詢是否有其他併案債權人聲請假扣押，且確有向法院查詢，堪認告訴人並無陷於錯誤之可能云云。然上開委由吳賢明律師向原審高雄地方法院聲請調閱之卷宗，僅係第三人壽天助向原審法院之80年度執全字第1119號假扣押卷，而非一併調取併案之假扣押之全部卷宗，則告訴人又如何可以知悉有併案假扣押之情事，再參之證人林寶霖之上開所證述，即如果黃柏森他們表示尚有其他併案債權人，告訴人就不可能簽約等語以觀，辯護人上開辯解，亦難為有利於被告之認定。
又被告於本院時，經詢問第三人壽天助後來取得債權，亦有聲
請假扣押是否知道，則回答：這個我知道等語（見本院卷第55頁) ；是其對於第三人壽天助86年6 月20日再次聲請假扣押之事實，既然知道，焉有對於83年間、84年間、94年間有關農民銀行、花蓮中小企銀、黑沙瑪公司聲請併案假扣押之事實完全不知悉之理，然其於本院詢問時則均供稱不知道等語( 見本院卷第55頁) ，準此，其辯稱：伊不知道系爭土地尚有農民銀行、花蓮中小企銀之併案假扣押，假扣押文件伊都沒有看到云云，實難採信。
另辯護人其他辯稱告訴人目的在取得系爭土地，並無履行契約
之真意云云，核與被告成立本件詐欺亦無關聯，以此為辯，亦非可取，併此敘明。
綜上所述，被告前開所辯各節，核均屬臨訟圖卸飾詞，無可採
信。辯護人所為之辯護亦均不足為被告有利之認定。本件事證明確，被告詐欺得利之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第
1 項定有明文。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查本件被告為上開詐欺行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。而刑法第339 條第2 項詐欺得利罪之主刑，依同條第1 項之規定，為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元1,000 元以下罰金。本件被告犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元1元以上，並應依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，而95年6 月14日修正公布之刑法施行法第
1 條之1 第2 項規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正前之舊法。
㈡按刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪
，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院25年非字第119 號判例要旨、86年度臺上第3534 號 判決要旨參照）。被告以上開詐騙方式，使告訴人陷於錯誤，同意代位被告清償被告積欠壽天助之債務，而於94年7 月5 日匯款
300 萬元予壽天助之代理人尤英夫律師，自屬免除被告給付壽天助300 萬元之債務，揆諸前揭說明，係屬詐欺得利之行為。
是核被告所為，係犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪。被告利用不知情之黃柏森、黃海榮遂行其詐欺得利之犯行，為間接正犯。
㈢原審因而適刑法第2 條第1 項前段、第339 條第2 項、第1 項
，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，並審酌被告明知系爭土地上除經彰化銀行設定抵押權及壽天助聲請法院實施假扣押外，尚有農民銀行及花蓮中小企銀聲請法院實施併案假扣押，在所有假扣押債權人同意撤回假扣押執行之前，系爭土地實無法移轉所有權予告訴人，竟故意隱瞞此等重要事項，詐騙告訴人同意簽訂上開系爭土地買賣契約，並依該契約代被告清償壽天助
300 萬元，被告犯後否認犯行，案發至今未賠償告訴人之損害，所為實有不該，惟審酌被告於此之前並無犯罪紀錄，素行良好，及其與告訴人間債權債務關係之源由、數額、被告犯罪之目的、手段、智識程度、犯罪所生危害等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月。並以中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月
4 日公布，並於同年16日施行，本件被告所犯上開之罪，犯罪時間在96年4 月24日以前，所涉罪名與宣告刑符合該條例第2條第3 款規定，亦無該條例第3 條所列不予減刑之情形，爰依同條例第7 條之規定，減其宣告刑二分之一，為有期徒刑9 月。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，否認犯罪，以上開辯稱指摘原判決不當；另公訴人上訴意旨，循告訴人之旨，以本件告訴人自94年起即提出告訴，期間曾親自或私下請求被告履行承諾移轉系爭土地，期間更至調解委員會進行調解，然被告黃陳芳枝動輒以其曾付高利予告訴人為由拒絕處理系爭契約後續事宜，然實情則為告訴人經此事件後，財務周轉不靈，導致一連串致其他債權人對告訴人進行追償，致告訴人家庭破碎，卻眼見被告僅受如此輕度之量刑，刑罰後猶得歡喜收割其犯罪之所得，告訴人心裡實有不甘云云，亦指摘原判決量刑太輕，亦有未當，均非有理由，皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 張盛喜法 官 田平安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。