臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第619號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 郭清寶律師
鍾靚凌律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第988 號中華民國99年5 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵續字第433 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為址設於高雄縣○○鄉○○路○○○ 號「松鉅電子企業有限公司」（下稱松鉅公司）之實際負責人，緣民國94年12月1 日至95年2 月14日間，因市場上晶片電容器缺貨，被告明知其向香港新金田國際電子有限公司（下稱新金田公司）所購買之仿「TAIYO 」、「TDK 」等日本知名廠牌之晶片電容器並非原廠授權製造之真品，而係大陸製之仿冒品，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，向需貨孔急之告訴人新盈科技有限公司（下稱新盈公司）佯稱有「TAIYO 」、「TDK 」等日本知名廠牌之晶片電容器庫存，致新盈公司陷於錯誤，連續向松鉅公司購買前揭仿冒「TA
IYO 」及「TDK 」牌晶片電容器高達70餘萬pcs （下稱本件晶片電容器），並交付貨款新臺幣449,920 元，嗣因松鉅公司所交之貨物並非真品，致新盈公司客戶反應該電容器並非真品，要求賠償物流運送及拆版之損失，新盈公司遂向「TA
IYO 」及「TDK 」之臺灣代理商詢問後始知受騙而提出告訴。因認被告涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又告訴人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例及82年度臺上字第163 號判決意旨參照）。復按，刑法第339 條詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或取得利益為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260 號判例參照）。
三、證據能力部分：
㈠、證人王佳荺於偵查中未經具結而為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且未經具結，而無傳聞例外之適用，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，認無證據能力。
㈡、證人王佳荺、陳珮妮於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
㈢、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條第4 規定得為證據者外，其餘業經被告、輔佐人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第37-38 頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
四、檢察官認被告乙○○涉犯前開詐欺取財罪嫌，係以被告於偵查中供述、告訴人代表人王佳荺之指述、證人陳珮妮於偵查中之證述、新盈公司採購訂單、臺灣太陽誘電股份有限公司及臺灣東電化股份有限公司之函文等件，為其主要論據。訊據被告固坦認其為松鉅公司之實際負責人，並於前揭期間向新金田公司訂購本件晶片電容器後轉售予新盈公司，本件晶片電容器並未附有相關原廠證明書等情，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其在幫新盈公司調貨時，新盈公司之職員伍瓊芬以電子郵件向其表示「不限廠牌，有貨、便宜就好」，其僅係代新盈公司向新金田公司調貨賺取差價，其向新金田公司所購買「TAIYO 」、「TDK 」晶片電容器係真品，新金田公司告稱該公司所交付之「TAIYO 」、「TDK 」晶片電容器係在中國大陸地區生產製造，「TAIYO 」及「TDK 」公司在中國大陸亦有生產製造及設有經銷據點，其並無詐欺取財犯行等語。
五、本件被告係松鉅公司實際負責人（登記負責人係被告之配偶林惠儀，告訴人對其提出之詐欺罪告訴部分，業經檢察官予以不起訴處分確定；參見偵二卷第28頁、偵三卷第56頁），於上開時間分別接受新盈公司之下單，而陸續轉向新金田公司訂購本件「TAIYO 」及「TDK 」晶片電容器轉售交付新盈公司之事實，為被告所不爭執，並有新盈公司採購訂單7 紙、本件電容器照片3 張等件在卷可憑（偵一卷第21 -27頁，原審卷一第105-107 頁），此部分事實，應可認定。雖新盈公司主張被告交付之晶片電容器經其轉售韓國客戶後，客戶反應被告所交付之晶片電容器並非原廠產品云云，並以告訴人之代表人王佳荺及證人陳珮妮於偵查中之證述為主要論據。然查：
㈠、證人即新盈公司職員伍瓊芬於原審證稱：本件「TAIYO 」、「TDK 」晶片電容器均是由其在新盈公司任職時，分別以7張採購訂單載明訂購之品名、數量及金額後向被告洽訂，而被告依訂單內容交貨後，其將「TAIYO 」晶片電容器轉運至韓國交付新盈公司之韓國客戶「QPD TECH.CO.,LTD. 」，在被告交貨2 、3 次後，該韓國客戶反應表示新盈公司交付之「TAIYO 」晶片電容器上的黏貼標籤，經「TAIYO 」韓國代理商辨識後認為該標籤上之流水號是假的，其將此事告知被告後，被告立即表示該等晶片電容器不可能是仿品且願意接受退貨，但因韓國客戶並未將有爭議之貨品退回新盈公司，故新盈公司亦未曾將該等貨品退還給被告；至於被告所交付之本件「TDK 」晶片電容器部分，其未曾聽過上開韓國客戶反應貨品有問題，其亦未曾向被告表示該等「TDK 」晶片電容器有任何問題，且未曾要求被告提供「TDK 」晶片電容器之原廠證明書等語在卷（原審卷二第70-73 、96、97頁），而證人伍瓊芬係代表新盈公司向被告下單訂貨之職員，對於本件晶片電容器之買賣、交貨經過及新盈公司客戶使用晶片電容器後之反應詳情等，均悉數知情，且與新盈公司及其代表人甲○○等人間又無嫌隙，衡情其就親身經歷之事所為陳述，應屬客觀而可採信；足見王佳荺於偵查中證稱：被告所交付之「TDK 」晶片電容器經韓國客戶反應並非正品云云，顯與證人伍瓊芬之證述內容及交易常情不符，不足採信。至告訴代理人宋明政律師於原審陳稱：經告訴人公司查詢結果，本件「TDK 」晶片電容器並非出貨給韓國，而是賣給臺灣的客戶等語後（原審卷二第123 頁），證人王佳荺亦於原審附和表示：上開貨物因發現有問題，故未出貨，而將貨留在公司內云云（原審卷二第124 頁），惟王佳荺嗣於原審之陳述，與其在偵查中所述內容已有矛盾，益證新盈公司指訴被告交付之「TDK 」晶片電容器係屬仿冒品等節，存有諸多瑕疵，已難逕全採信。
㈡、再者，由證人伍瓊芬之上㈠所示證詞，可知新盈公司之韓國客戶僅就產品之「標籤」真假一事提出質疑，並非反應被告交付之「TAIYO 」晶片電容器品質有何瑕疵或與真品相異之處，至於被告交付之「TDK 」晶片電容器部分，其韓國客戶則未反應貨品有問題，其亦未曾向被告表示該等「TDK 」晶片電容器有任何問題甚明。而被告於聽聞伍瓊芬轉述韓國客戶反應其交付之「TAIYO 」晶片電容器上標籤流水號可能是假的之後，即向伍瓊芬表示該等晶片電容器不可能是仿品，且願意接受新盈公司辦理退貨等語，展現出願意接受新盈公司辦理退貨之負責態度，與一般具有詐欺犯意之出賣人，於其詐騙犯行遭他人發覺後，面對買受人所提出之「仿冒品」質疑時，通常會藉詞推諉之態度炯異，就此而言，亦難認被告有何詐欺之不法犯意。佐以，新盈公司於其韓國客戶反應「TAIYO 」晶片電容器上標籤流水號可能造假後，並未將有爭議之貨品退回新盈公司，已與一般買受人於發現貨物有瑕疵會立即向出賣人要求退貨還款或另行交付無瑕疵之物等，以維護自身權益之情形不符；又新盈公司於接到其韓國客戶上開反應後，竟亦未請其韓國客戶退還貨物或採樣交還新盈公司，以便作為向被告請求另行交付無瑕疵之貨物或債務不履行之損害賠償等，攸關其出賣人應負之契約責任及維護新盈公司商譽之具體作為，反於事隔數月後，才於95年5 月2日對被告提出詐欺刑事告訴（參見偵一卷第1 頁之刑事告訴狀），並泛指被告交付之晶片電容器係仿冒品云云，就其處理本件晶片電容器買賣之經過以觀，顯與一般買受人於客戶反應問題後，會請客戶立即將有瑕疵之貨品退還，以便釐清買賣雙方之契約責任，並作為向其上游出賣人即被告追究相關契約責任之憑據等情不符。而新盈公司於其韓國客戶反應上開問題後，既未立即向被告辦理退貨，已無具體證據足認被告所交付之晶片電容器係仿冒品，基此，在無其他積極證據相佐之情形下，實難單憑新盈公司上開存有瑕疵之指訴，即認被告向新金田公司所購買之晶片電容器係仿冒品，進而推論被告意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之不法犯意，以偽作真，將各該仿冒晶片電容器販售及交付新盈公司，以牟取價差之不法利益。
㈢、至臺灣太陽誘電股份有限公司95年10月26日函謂：該公司為日本「太陽誘電株式會社（即TAIYO YUDEN CO., LTD. ）」在臺灣之子公司，負責經銷太陽誘電集團的產品，該公司所生產之型號並無「TMK-316F106ZNT」之貨品等語（偵一卷第73頁）。然查：證人即新盈公司職員伍瓊芬於原審證稱：被告所交付「TAIYO 」晶片電容器，其中料號為「TMK-316F106ZNT」之晶片電容器，係韓國客戶向新盈公司訂貨時所指定之型號，其才將該型號給被告，並請被告代為調貨等語（原審卷二第76頁），而新盈公司就本件「TAIYO 」晶片電容器製作之採購訂單所標示之物品編號亦為「TMK-316F106ZNT」，此有新盈公司採購訂單4 紙在卷可佐（偵一卷第21-24 頁），足見「TMK-316F106ZNT」型號之「TAIYO 」晶片電容器，係由新盈公司之韓國客戶指定型號下訂單後，方由新盈公司轉向被告指定型號訂貨，並非被告主動要求變更契約內容，而改交付該型號之晶片電容器予新盈公司，或以詐騙手法向新盈公司訛稱日本太陽誘電株式會社集團有產銷該型號之晶片電容器；今被告既已依其與新盈公司所簽訂之買賣契約內容，另向新金田公司購得新盈公司所指定之晶片電容器轉售交付新盈公司，顯已盡其出賣人應履行之契約義務，不得以臺灣太陽誘電股份有限公司函稱日本太陽誘電株式會社並無產銷該料號之晶片電容器，即遽指被告交付該型號之晶片電容器，即認其具有詐欺之不法犯意。
㈣、又證人伍瓊芬於原審亦證稱：「TAIYO 」及「TDK 」公司都有自己認可之第一線正牌代理商，原廠有承認之代理商便稱之為正牌代理商，而新盈公司及被告所經營之松鉅公司雖然均非正牌代理商，但皆得購入及賣出上開二公司之晶片電容器，此是貿易商間之現貨買賣；當新盈公司在向被告調貨時，知道被告所經營之松鉅公司並非「TAIYO 」或「TDK 」公司之第一線正牌代理商，彼此間是基於多年之合作供貨關係，相信在下訂單之後，松鉅公司會提供正品，而其與被告接觸之案件中，被告不曾有過交付仿品之情形，只有就本件「TAIYO 」晶片電容器，曾有客戶反應標籤有問題；其知道太陽誘電公司之原廠在日本，至於它的工廠跟代理商的據點都還滿多的，各地都有，不限於日本，大陸應該也有代理商及生產據點，在訂貨當時是說只要TAIYO 的正品即可，並沒有強調一定要日本原廠或是大陸以外地區所生產，只要是TAIY
O 的，不論是在哪個廠生產的東西都可以接受，其在跟松鉅公司訂貨時，並無要求被告要向TAIYO 的正式廠商拿貨，若是大陸的正牌代理商所提供的貨當然也可以，只要是正品，來源是何處都沒有關係，但其當時並沒有跟被告說那麼多，也沒有規定說來源一定要何處等語在卷（原審卷二第74、77、79頁），足見新盈公司向被告訂購本件晶片電容器時，並未約定被告所交付之產品必須向日本原廠或其第一線正牌代理商訂購，復未限定被告所交付之晶片電容品之產地為何處之事實，均可認定。再參諸卷附「太陽誘電株式會社」之網頁資料，可知該集團在中國大陸亦設有太陽誘電（中國）投資有限公司，作為在大陸地區之統括基地，復設有太陽誘電（蘇州）電子有限公司、東莞太陽誘電有限公司、太陽誘電（廣東）有限公司、太陽誘電（天津）電子有限公司等，作為該集團在中國大陸地區之生產基地（原審卷二第82-84 頁）；基此，縱使被告所交付之「TAIYO 」晶片電容器係中國大陸地區之廠房所生產，亦不得據此即認被告所交付之「TA
IYO 」晶片電容器係屬仿冒商品。
㈤、至告訴代理人宋明政律師於原審陳稱：告訴人之所以認為被告在交易中獲取暴利，乃因在中國大陸詢價結果，「TAIYO」晶片電容器之仿冒品每1000只僅為200 元，但被告售予新盈公司之價格每1000只為820 元，認被告藉由販售仿冒品獲取暴利云云（原審卷二第16頁背面）。然查，被告（即松鉅公司）販售予新盈公司之本件晶片電容器，其中「TMK-316F106ZNT」型號之「TAIYO 」晶片電容器之價格為每只0.8 至
0.82元，數量共計462,000 只，銷售金額合計為376,440 元；販售「LMK325B476MM-T」型號之「TAIYO 」晶片電容器之價格為每只7.55元，數量為20,000只，金額共151,000 元；另「TDK 」晶片電容器之販賣價格每只為0.42元，數量共計588,000 只，金額共計246,960 元，上開3 款晶片電容器之售價合計為774,400 元，此有新盈公司之採購訂單7 紙在卷足徵（偵一卷第21-27 頁）。至於被告（即松鉅公司）向新金田公司訂購本件晶片電容器之價格，其中「TMK-316F106ZNT」型號之「TAIYO 」晶片電容器每只0.02美元，以1 美兌換新臺幣33元計算，每只為新臺幣0.66元；又被告所訂購之「LMK325B476MM-T」型號之「TAIYO 」晶片電容器，其價格為每只0.2 美元，以上開匯率換算為每只為新臺幣6.6 元；另被告購買「TDK 」晶片電容器之價格係每只0.01美元，以上開匯率換算為每只新臺幣0.33元，被告就上開3 款晶片電容器之購入價金合計為美元19,120美元〔計算方式：（462,
000 ×0.02美元）+ （20,000×0.2 美元）+ （588,000 ×
0.01美元）＝19,120美元〕，經以上開匯率換算成新臺幣後為630,960 元，此有新金田公司所開立之發票7 紙在卷可稽（偵一卷第36-42 頁）。準此，被告所經營之松鉅公司販賣上開3 款晶片電容器所賺取之差價，分別為每只0.16元、0.95元、0. 09 元（計算方式：0.82元-0.66 元＝0.16元；7.55元-6.6元＝0.95元；0.42元-0.33 元＝0.09元），而就此
7 次訂貨，被告購買本件晶片電容器之總成本為630,960 元，所獲取之利潤合計為14萬3,04 0元（計算方式：774,400元-630,960元＝143,440 元），衡諸一般交易常情，尚無法單憑此等獲利情形，即遽斷被告因上開銷售行為而獲取暴利。況且，證人伍瓊芬於原審證稱：松鉅公司供應本件晶片電容器之價格，與之前其等向原供應商購買之價格差距不大，松鉅公司之報價是合理的等語（原審卷二卷第94、95頁），足見被告並無刻意壓低本件晶片電容器之售價，使新盈公司陷於錯誤而向其購買該等晶片電容器之情事。
㈥、又證人即新盈公司負責收貨之職員郭雅君於原審證稱：新盈公司向松鉅公司（即被告）購買本件「TAIYO 」與「TDK 」電容器時，其曾參與松鉅公司送貨到新盈公司時之點收事宜，伍瓊芬小姐也有參與；點收時是核對產品之數量、品項、廠牌，並會抽檢核對貨品之料號及物品編號，其並未發現有任何異狀；新盈公司從松鉅公司購進本件晶片電容器，並非拆裝後另行包裝，而是裝在新盈公司之外箱後即轉賣予其他客戶，至於被告向其他廠商購進本件晶片電容器後有無重行包裝，其不甚清楚等語（原審卷二第125 、126 頁）。另證人伍瓊芬於原審亦證稱：本件「TAIYO 」晶片電容器是由被告將貨物送到新盈公司，再由新盈公司將晶片電容器交給韓國客戶，被告將晶片電容器送到新盈公司時，還是打包好放在紙箱裡，並未拆裝過；本件晶片電容器之原廠證明書都是在貨有問題的時候，才會要求供貨者提出，也就是貨有問題了才回頭去向代理商查證，代理商跟原廠查證後，由原廠開具證明，正常買貨是不會要求原廠證明書，這不是出貨要求的必備文件等語（原審卷二第76、80、81頁），足見被告交付新盈公司之晶片電容器，係收到貨物後即行轉交予新盈公司，並非取得貨物後先行拆換包裝再行交付甚明；則被告在未拆卸包裝以辨識真偽之情況下，即將其向新金田公司訂購之晶片電容器原封不動轉交新盈公司，縱使新盈公司之客戶所收到之晶片電容器係仿冒品，亦僅係該客戶選擇是否辦理退貨，並要求新盈公司另交付真品、或解除買賣契約請求返還價金之民事債務不履行問題，自難以此反推被告於交付晶片電容器與新盈公司時，已知悉新金田公司所交付之晶片電容器係仿冒品，仍基於欺瞞新盈公司之詐欺犯意，將各批仿冒商品充當真品持以交付新盈公司；再參酌證人伍瓊芬證述本件晶片電容器原廠證明書非屬隨貨附帶之文件等語，故亦不得以被告所交付之晶片電容器未附有原廠保證書，即認被告主觀上有以偽作真，而販售各該批晶片電容器予新盈公司牟利之詐欺故意。
㈦、末以，新盈公司之職員伍瓊芬向被告訂購本件「TAIYO 」晶片電容器時，並未要求該等貨品必須出自於日本原廠或產地不得為中國大陸地區，而被告於接獲新盈公司依照其韓國客戶所需型號之晶片電容器訂單後，亦確實依照雙方買賣契約之型號內容，向新金田公司購買本件「TAIYO 」晶片電容器交付予新盈公司，且被告於收到貨物後，既未拆卸包裝即將該等貨物送交新盈公司等情，業經證人伍瓊芬及郭雅君證述如前，故縱令嗣後經韓國客戶反應該等貨物上所貼標籤之流水號有問題、或日本「太陽誘電株式會社」之臺灣子公司函稱上開韓國客戶指定之規格非屬原廠型號等情屬實，或所交付之「TAIYO 」晶片電容器非原廠所認可代理商販售之真品，然本件既無積極證據足認被告有何明知本件晶片電容器係屬仿冒商品，仍基於詐欺之不法犯意，以偽作真販售予新盈公司牟利，自難以詐欺取財罪相繩。
㈧、至告訴人新盈公司請求將被告交付之晶片電容器送交鑑定云云。惟查，本件事證已臻明確，並經本院認定如前，已無再行鑑定之必要；況且，新盈公司於其韓國客戶對於被告交付之「TAIYO 」晶片電容器上標籤真偽提出疑問時，並未請其韓國客戶退還該批貨物，且於被告明確表示願意接受新盈公司辦理退貨時，仍遲未辦理退貨相關事宜（至於被告交付之「TD K」晶片電容器部分，新盈公司之韓國客戶則未反應貨品有問題），反而遲至95年5 月2 日對被告提出詐欺刑事告訴後，才提出其片面所稱向被告購買之「晶片電容器」請求鑑定等情，已如前述，並刑事告訴狀及請求上訴狀可憑（偵一卷第1-3 頁、本院卷第9 頁），然新盈公司於案發當時既未要求辦理退貨或請求被告一同辨識、鑑定貨物之真偽，以杜絕雙方之爭議及釐清雙方之契約責任，反於事隔多月後才提出晶片電容器之「樣品」請求鑑定，被告又否認新盈公司嗣後提出之「樣品」係其當初所交付之本件晶片電容器，自難僅憑新盈公司嗣後片面之陳述，即認該「樣品」係被告所交付之晶片電容器，故本件已無將新盈公司所是出之「樣品」送鑑定之實益及必要，一併敘明。
六、綜上所述，本院尚無從依檢察官所舉之前開事證，形成有罪之心證，自難論以被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之詐欺取財之犯行，本件既不能證明被告犯罪，揆諸上開說明，自應諭知被告無罪之判決。
七、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
書記官 黃琳群