臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第640號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第661 號中華民國99年5 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2142號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第36
1 條第1 項、第2 項定有明文。而所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第361 條第2 項、第367 條前段定有明文。是上訴書狀全未敘述理由者，應先命補正；已敘述理由但不具體者，毋庸命補正，應由第二審法院以判決逕予駁回上訴，未依法駁回者，有受理訴訟不當之違法，此有最高法院24年度總會決議第93號提案㈣可資參照，及該院所著97年台上字第
892 號、第3889號判決，足資參考。
二、本件上訴人即被告乙○○於民國99年5 月14日收受原審送達判決後，在上訴期間內之同年月21日具狀向本院提起上訴，上訴理由意旨略以：被告已依約代償第二、三順位抵押債務，並塗銷該二筆抵押權，又第一順位抵押債務分別於96年 4月16日、5 月3 日、5 月11日、5 月24日陸續繳納陽信銀行本息，可見被告並無業務侵占之犯罪意圖，且被告亦與被害人甲○○協調和解中，顯見被告有悔改之意。原審不察，率以論罪，亦未按刑法第57條規定妥為審酌該條所列之各事項科刑輕重之標準，以符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，其判決顯然違背法令，難令人折服。爰提起上訴，請求撤銷原判決，併為緩刑之宣告，以惕自新云云，有其刑事聲明上訴狀暨刑事補呈上訴理由狀在卷可稽（見本院卷第3-
5 頁、第10-13 頁）。惟按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由，此有最高法院75年台上字第7033號判例足資遵循。
三、經查，被告乙○○因業務侵占案件，業經原審綜以：訊據被告對於其係「冠利房屋」之實際負責人而為從事業務之人，且業務範圍包括代收款及以之代償抵押債務並塗銷抵押權等項，及其於96年1 月1 日，仲介告訴人甲○○以新臺幣（下同）205 萬元代價購買前開房地，且受託以買賣價金代償前開房地之第一至三順位抵押債務，並塗銷該等抵押權，惟其雖已於96年3 月27日收足買賣價金，卻僅依約代償第二、三順位之抵押債務並塗銷該2 筆抵押權，而將應償付予第一順位抵押權人陽信銀行之款項，挪為清償自己債務使用，嗣為免犯行敗露，乃私下另行籌款而陸續於96年4 月16日、5 月
3 日、5 月11日、5 月24日，繳交各當期應納予陽信銀行本息之事實均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○證述之內容大致相符，並有不動產買賣契約書暨分期款簽收單、高雄市三民地政事務所民眾閱覽異動索引、前開房地登記謄本、高雄市政府營利事業登記證、陽信銀行放款明細查詢及列印單、切結書在卷足資認定。又以侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立；侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任，有最高法院43年臺上字第675 號、30年上字第2902號判例意旨可參，自不因被告嗣後曾繳交本息與陽信銀行而可脫免業務侵占罪責，而認被告自白與事實相符，其侵吞之總金額為121 萬6,470 元之犯行，事證明確。因認核被告所為，係犯刑法第336 條第
2 項之業務侵占罪。復審酌被告為從事業務之人，竟不思忠實履行職務責任，反侵占受託應代償前開房地第一順位抵押債務之款項，且侵吞之金額達121 萬6,470 元之鉅，誠屬不該。惟念其犯後尚知坦承犯行，並衡以被告乙○○於本案犯行敗露前，即曾數次籌款繳交前述債務之本息，迨至犯行敗露後，猶再支付部分本息，是以其現積欠告訴人甲○○之金額，乃為49萬9,530 元等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，減其宣告刑二分之一為有期徒刑7 月。已詳敘所憑之證據與認定之理由，而所為論述，復均有卷證資料可按，經核並無違背經驗法則或論理法則。量刑亦已就被告坦認犯行，及其智識程度、品行與生活狀況等情形，依刑法第57條規定詳加審酌一切情狀而量刑如上。且此乃為原審得依職權自由裁量之事項，其量刑亦在法定刑範圍之內，並未逾越法律規定之法定刑度，自難認其量刑有何違背比例原則之違誤。
四、從而，被告猶據陳詞提起上訴，復執業經原審斟酌衡量之相同證據資料，就原審得依職權自由裁量之事項，空泛指摘原審量刑未依刑法第57條科刑標準予以酌情量處、亦未宣告緩刑有違法、不當云云。經核係未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據指出原判決有何不當或違法而為足以影響判決本旨，而構成應予撤銷之具體指摘事由，是其上訴指稱原審判決量刑及未宣告緩刑違誤，請求撤銷原判決，併予宣告緩刑，顯屬未敘述具體理由。按之上開規定，被告之上訴要屬違背法律上之程式，自應由本院依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。中 華 民 國 99 年 9 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰法 官 莊松泉以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 13 日
書記官 葉淑華