臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第695號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 王仁聰律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第24
1 號中華民國99年6 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第14893 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○（已據原審判刑確定）明知自己積欠丙○○債務新臺幣（下同）66萬餘元，其中之借款26萬元之部分每月需支付利息1 萬3000元，且尚背負銀行卡債以及每月1 萬元之合會會款債務，而自身從事工地板模工作，每月薪資僅3 萬餘元，自民國97年7 月間起已缺乏還款及履行債務之能力，丙○○知悉甲○○之經濟困境，明知甲○○當時之資力狀況實已不佳，日後並無依其收入履行合會會員義務之能力，亦無以標得之會款履行會員義務之意願，於得知乙○○欲以其媳婦楊安娌名義召集合會後，竟與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，隱瞞上開攸關乙○○是否願意邀集甲○○參加合會並參與競標之重要事實，先與甲○○協議，由甲○○以該合會之得標金優先償付甲○○積欠丙○○之66萬餘元之債務，二人達成協議後，丙○○乃向乙○○佯稱甲○○有經濟能力可如期繳納會款，介紹甲○○加入乙○○之合會，乙○○因不知甲○○之資力窘狀及履行會員義務之意願，陷於錯誤，遂同意甲○○以「吳榮芬」之名義參加其所召集之合會（會期自97年7 月5 日起至101 年1 月5 日止，每會2 萬元，採內標制，每月5 日開標，每4 個月於該月20日加會1 次，底標2000元，開標地點為高雄市○○區○○街○○號）。甲○○於97年7 月5 日及8 月5 日之第1 、2 會次均未繳納會款，旋由丙○○代為於97年9 月5 日之第3 會次以標金4700元投標後得標，並由丙○○於開標後3 日內某時至高雄市○○區○○街○○號乙○○住處，向乙○○收取得標之合會金，經乙○○以該次合會金80萬5000元抵銷甲○○所積欠之第1 、2 會次會款3 萬2200元，並預扣第4 會次應支付之死會款2 萬元後，因陷於錯誤將所餘合會金75萬2800元交付丙○○，而詐欺取財得逞。丙○○得手後取得其中66萬餘元，再將所餘8 萬餘元交付甲○○。嗣上開合會於97年10月20日舉行第5 會次開標後（因97年10月為起會後第4 個月，依約於該月20日加會1 次），甲○○即未依約按時給付第
5 會次（97年10月5 日第4 會次死會款部分，業經乙○○從其合會金中預扣，起訴書誤載為第4 會次死會款未付）及其後各次之死會會款，乙○○向甲○○收取死會會款，詎甲○○僅由配偶王進成於97年11月5 日交付1 萬元，旋即避不見面，拒不履行清償義務，丙○○亦拒絕為甲○○清償，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用據以認定事實之傳聞證據，檢察官及被告雖知該等證據資料為傳聞證據，但於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，爰依同法第159 條之5 第1 項規定，認該等證據資料均有證據能力。
乙、實體事項：
一、訊據上訴人即被告丙○○承坦有代甲○○前往投標，並於得標後向告訴人乙○○收取合會金共計75萬2800元，且扣除甲○○積欠伊之66萬餘元後，僅交付甲○○8 萬餘元之事實，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我未介紹甲○○與告訴人認識以參加本件合會，亦無向告訴人保證被告甲○○能支付會款或幫其支付，僅係受被告甲○○委託向告訴人收取合會金，並無詐欺告訴人等語。
二、經查：㈠同案被告甲○○於向告訴人表示其有能力按時繳納會款後，
以「吳榮芬」名義參加告訴人以其媳婦楊安娌名義召集合會（會期自97年7 月5 日起至101 年1 月5 日止，每會2 萬元，採內標制，每月5 日開標，每4 個月於該月20日加會1 次，底標2000元，開標地點為高雄市○○區○○街○○號），於97年7 月5 日及8 月5 日之第1 、2 會次均未繳納會款，旋由被告丙○○代為於97年9 月5 日之第3 會次以標金4700元投標後得標，並由被告丙○○於開標後3 日內某時至高雄市○○區○○街○○號告訴人住處，向告訴人收取得標之合會金，經告訴人以該次合會金80萬5000元抵銷甲○○所積欠之第
1 、2 會次會款3 萬2200元，並預扣第4 會次應支付之死會款2 萬元後，將所餘合會金75萬2800元交付被告丙○○，由被告丙○○取得其中66萬餘元後，將所餘8 萬餘元交付甲○○，嗣上開合會於97年10月20日舉行第5 會次開標後，除由甲○○配偶王進成於97年11月5 日交付1 萬元外，甲○○即未依約按時給付第5 會次及其後各次之死會會款，被告丙○○亦拒絕為甲○○清償會款債務等情，經證人即告訴人於警詢、偵查及原審、本院審理中證述明確，且有上開合會會單（警卷57頁）、告訴人之一等親查詢表（偵卷37頁）、甲○○於97年9 月5 日得標後所簽發用以擔保死會會款之本票48張（警卷31至54頁）在卷可參，復為被告丙○○所是認，此部分之事實，應可認定。
㈡次以被告丙○○供稱：我知道甲○○是從事板模工作，家境
不太好，於97年7 月間對外有債務，並積欠我借款債務及購買物品之貨款債務，合計約60多萬元，其中借款債務部分每
1 萬元每月利息為500 元，也知道甲○○有參與另一由九龍寺人員所召集每月1 萬元之合會，於甲○○本會合會得標後，由我向告訴人拿取合會金75萬2800元，於扣除甲○○所積欠之債務後，交付甲○○8 萬餘元等語（警卷13、17頁，偵卷10頁，原審卷二第19頁、46-47 頁、本院卷第68、72頁）；同案被告即證人甲○○於原審、本院審理時亦均具結證稱：我於97年7 月間積欠被告丙○○債務，該債務包括借款26萬元，其利息每1 萬元每月500 元，合計1 萬3000元，其餘為我向被告丙○○購買物品所積欠之債務，被告丙○○要我參加本件合會，以合會金清償該債務，於得標後由被告丙○○向告訴人拿取合會金75萬2800元，被告丙○○於扣除債務後交付我約8 萬餘元，此外當時我參加另一由九龍寺人員所召集每月1 萬元之合會，尚欠銀行信用卡債務等語（原審卷二78-79 頁、本院卷第64-68 頁），核被告丙○○就甲○○之債務情形所述相符，當有所了解；且有甲○○向被告丙○○借款時所簽發面額合計為26萬元之本票13張（警卷59-63頁）、財團法人金融聯合徵信中心99年3 月22日金徵（業）字第0990004383號函覆被告甲○○積欠信用卡債務資料明細（原審卷二第36-37 頁）在卷可憑，是甲○○於97年7 月間積欠被告丙○○借款及貨款債務合計66萬餘元，其中借款26萬元部分每月需支付利息1 萬3000元，尚有信用卡消費款項未能支付，並有每月1 萬元之另一合會會款債務等節，實堪認定。參以甲○○於96、97年間並無任何所得稅籍資料，自稱從事工地之板模工作，每月薪資約3 萬餘元，因對於上述每月利息1 萬3000元及另一合會會款1 萬元之支出，已難以負擔，致數年間遲遲無法清償其對於被告丙○○之借款本金、貨款債務及銀行信用卡債務等情，有甲○○96、97年度稅務電子閘門財產所得調件明細表各1 份附卷可參（原審卷二第13-14 頁），復為被告丙○○所不爭執，可見甲○○於97年7 月間因負擔上開債務，每月清償利息及合會債務之支出至少2 萬3000元，就其每月收入3 萬餘元之經濟能力，於參加本件合會每月2 萬元、每4 個月加會1 次後合計4 萬元之合會後，其債務支出將達4 萬3000元至6 萬3000元，遠超出其收入，甲○○顯無力負擔本件合會債務，此觀甲○○於97年7 月參加本件合會後，就其得標前之第1 、2 會次會款，均無力繳納益明；縱以本件合會金清償其對於被告丙○○之借款債務而不必再支付每月1 萬3000元之利息，惟就其所參加之本件及另一合會之2 個合會死會會款，每月合計即達3萬元，幾與其每月收入相等，在扣除每月必要生活開支後，甲○○應無力支付，甚者，於本件合會每4 個月之加會後，該月所負擔之合會會款合計達5 萬元，仍遠超其每月收入之
3 萬餘元，益見甲○○自97年7 月間起，對本件合會會款債務缺乏還款及履行債務之能力，此觀甲○○於其得標後之第
5 會次起（第4 會次之死會會款係經告訴人於交付合會金時所預扣），均未能按時繳納本件死會會款自明。再參以甲○○得標後所簽發之本票48張，均未據實記載其地址，且搬家後未通知告訴人新住址等情，經告訴人證述：我曾依被告甲○○所簽發本票所載地址「高雄市○鎮區○○○街○○號7 樓」找尋，但發現未有該地址，於得知其正確地址應為高雄市○鎮區○○○街○○○ 巷○○號7 樓後，按址尋找時，該大樓管理員稱被告甲○○已搬家而不知去向等語明確，且有該本票48張附卷可憑，復為甲○○所是認，可見甲○○刻意逃避告訴人追索會款債務，是甲○○就本件死會會款債務，對於告訴人採取避不見面之態度。足認甲○○於97年7 月間因積欠債務，明知自己無支付本件合會死會會款之能力，仍向告訴人誇大其有能力支付會款而參加本件合會，於第3 會次得標而取得合會金後，即避不見面，其意圖為自己不法之所有，以參與合會並藉以標取合會金之方式詐取錢財之犯行甚明。至甲○○於98年4 月14日經告訴人報警處理，並於同年月20日接受警詢後，雖自98年5 月份起按月匯款1 萬元與告訴人，固經告訴人證述在卷，並有匯款單及告訴人郵局存摺影本在卷可參，惟僅可見甲○○於詐欺犯行既遂後所為賠償行為，不影響其犯行之認定，甚者由甲○○每月僅賠償1 萬元之金額，益見甲○○確無支付本件2 萬元合會會款之能力，自難為有利甲○○之認定。是甲○○以虛誇經濟能力而參加本件合會之方式，使告訴人陷於錯誤，而交付合會金75萬2800元之詐欺取財犯行，應可認定。
㈢告訴人乙○○於偵查、原審及本院審理中均證述：我因去九
龍寺拜拜而認識被告丙○○，我原本不認識甲○○，當我在起會時，由被告丙○○將我欲召集合會的事告訴甲○○，經被告丙○○介紹甲○○來參加合會，我數次詢問能否支付每會2 萬元，每4 月加會1 次合會會款，被告丙○○要我讓甲○○參加合會，保證不會害我，甲○○有能力付會款，甲○○亦說必能準時繳納會款，我因而同意甲○○以「吳榮芬」名義參加合會，於甲○○於97年9 月5 日得標後，我將合會金75萬2800元交付被告丙○○，由被告丙○○將甲○○所簽發之本票48張交給我，但甲○○從97年10月20日之第5 會次起即未按時繳納死會會款，僅由其先生王進成於97年11月5日交付1 萬元，即避不見面，被告丙○○亦拒絕為甲○○支付會款等語（偵卷第15-16 頁，原審卷二第76-77 頁、本院卷第60-63 頁），足見本件合會係被告丙○○介紹而促使甲○○與告訴人認識而使甲○○得以參加本件合會，於參加前被告丙○○曾表示甲○○有能力繳納會款，告訴人與同案被告甲○○之證述，亦大致相符；且被告丙○○亦供稱：我因甲○○對我積欠之債務4 、5 年始終無法償還，故將告訴人召集本件合會之事告訴甲○○，且向告訴人說甲○○想參加合會，經告訴人同意甲○○參加後，由我將此事告訴甲○○，於甲○○得標後，由我向告訴人收取合會金，扣除甲○○積欠我的債務後，將餘額8 萬多元交付甲○○等語（警卷16、18頁，原審卷二第20、48、82頁），益見被告丙○○因甲○○長期積欠其債務未能清償，為使甲○○參加合會取得合會金以實現自己之債權，乃積極居中介紹並促使甲○○參加告訴人所召集之本件合會甚明。又本件合會每月2 萬元、每
4 個月加會1 次，即每逢第4 個月時，該月份之死會會款即達4 萬元，每4 個月合計之死會會款為10萬元，金額非少，非有相當經濟能力者，實難負擔，而告訴人對於甲○○並非熟悉，若非被告丙○○向告訴人保證甲○○之經濟能力足以支付會款，且表示不會使告訴人受損害之情，衡情告訴人應不致同意陌生之甲○○參與本件高額會款之合會，是告訴人上開證述被告丙○○曾保證甲○○有能力繳納會款等語，應可採信，被告丙○○辯稱未介紹甲○○與告訴人認識以參加本件合會，亦未向告訴人保證甲○○能支付會款云云，應屬卸責之詞。是被告丙○○得知告訴人欲召集本件合會後，除告知甲○○外，且將甲○○介紹予告訴人以參加合會，並保證甲○○可支付會款一節，應可認定。
㈣經查民間合會，係指由會首邀集二人以上為會員，互約交付
會款及標取合會金之契約。會首應於標會後三日內，代得標會員收取會款，連同自己之會款交付給得標會員，如有會員逾期未繳，會首並應代為給付。而會員在標取會款之後，其後亦應按月支付約定之會款給會首。故會員之資力足以繳納會款，及其得標之後亦有按月支付會款之意願，此係會首及參加上開合會契約之會員，以明示或默式方式互相表示意思一致之事項。本案擔任上開合會會首之證人乙○○，其與本案被告非親非故，如告訴人事先知悉甲○○之資力狀況根本不足以繳納會款，或知甲○○得標之後並無按月支付會款之能力與意願，而被告丙○○在旁鼓吹甲○○有意願及能力繳交會款、伊不會害告訴人云云，均僅係要促成告訴人同意讓甲○○入會以便其可使用甲○○入會後取得競標會款之權利進而將得標後取得之標金優先償付先前甲○○積欠自己多年之債務而已，實難認乙○○其會有邀集甲○○參加上開合會，並進而同意丙○○代替甲○○競標而取得得標金之可能。又被告丙○○就甲○○於97年7 月間從事板模工作，家境不佳，4 、5 年來積欠其債務共66萬餘元無力清償，每月尚須支付其利息1 萬3000元及另一合會會款1 萬元，均知之甚明，此亦經被告丙○○供承在卷，顯見被告丙○○已早知甲○○於97年7 月間就本件合會會款實缺乏還款及履行債務之能力，卻仍隱瞞上開事實，若被告丙○○非基於意圖為自己不法所有之犯意，何有介紹並促使甲○○參加本件合會，並向告訴人佯稱甲○○有支付能力及保証甲○○會支付會款等不實內容，使告訴人陷於甲○○有支付能力之認知錯誤？又若非與甲○○就本件犯行有犯意聯絡，何以明知甲○○參與本件合會後，得標後無力支付死會會款，僅係以參與本件合會為詐術，仍於第3 會次開標時，代甲○○前往參與競標，且於得標後向告訴人拿取合會金75萬2800元，而積極參與詐欺取財之犯行？又何以明知該筆75萬2800元為甲○○詐欺所取得，仍以清償債務之名義朋分66萬餘元，僅將所餘8 萬餘元交付甲○○？是被告丙○○辨稱係受甲○○委託始向告訴人收取合會金，並無詐欺告訴人云云，應非可採。再徵之被告丙○○於本案偵、審期間多次坦承其並無能力清償上開會款，及其實際上亦未清償上開會款之事實，則被告丙○○並無支付會款之資力與意願，自屬合理之認定。被告丙○○明知甲○○資力狀況不佳，日後並無依賴其收入履行會員義務之能力，且亦無以標得之會款履行會員義務之意願，卻仍共同隱瞞上開攸關會首乙○○是否願意邀集甲○○參加合會並競標之重要事實，更自行代替甲○○前往告訴人處競標會款，不知甲○○上開資力窘境及履行會員義務之意願之證人乙○○乃陷於錯誤，致同意由被告丙○○代替甲○○標得該會，繼而收取該期之會款後，將上開會款交付被告丙○○，被告丙○○得款之後，與甲○○均不願負擔死會債務，亦避不與擔任會首之證人乙○○協商善後，依據上開事證，堪認被告丙○○於上開行為時，主觀上確有不法所有之意圖，客觀上亦有施用詐術以致證人乙○○陷於錯誤進而交付財物之行為被告以上開情詞否認犯罪並辯稱此係債務不履行之民事糾紛云云，尚難採信。其與甲○○就本件以參加合會方式詐欺取財之犯行，應有共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡甚明。上開共同詐欺取財之犯行，實堪認定，事證明確，應依法論科。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告丙○○就上開犯行與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。
又刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，依法法院復有闡明告知之義務，則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一；但被告於犯罪後有無悔悟，究屬犯罪後態度之範疇，並常由其犯罪後是否坦承犯行，而為客觀的情狀呈現，即非不得據為判斷犯後態度是否良好依據之一。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之一，要無不可（最高法院99年台上字第2740號判決參照）。是原審認被告丙○○罪證明確，因而適用刑法第28條、339 條第1 項之規定，並斟酌被告丙○○為使自己對於甲○○之債權得以實現，而共同由甲○○以參與合會標取合會金之方式詐取他人財物，實屬不該，犯後未能體悟行為偏誤，被告丙○○拒絕賠償告訴人，態度未佳，及其素行及犯罪動機、手段、所生之危害及事後矢口否認犯行之態度等一切情狀，經綜合考量其與量刑有關之一切情狀以為裁量刑度之依據，並無因該被告丙○○未坦認犯罪即有量刑畸重之情形，並無違背刑法第57條第10款之規定，而量處丙○○有期徒刑6 月，並諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準；其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，仍執前詞而指摘原判決不當；應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
書記官 吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。