臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第808號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 王仁聰 律師
蔡恒文 律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第1049號中華民國99年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第4152號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺得利罪，未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知乙○○為國殿建設開發有限公司（公司統一編號：00000000，下稱國殿公司）、板信大飯店有限公司（公司統一編號：00000000，原名碧海大飯店有限公司，下稱板信大飯店公司）之實際負責人，僅因債信不佳，始借用甲○○之名登記為上開2 公司之負責人；亦明知上開2 公司之公司章及負責人印鑑均在乙○○持有中，並未遺失，竟於民國94年間，為實際掌控上開公司，而分別基於使公務員為不實登載之犯意，先後為下列行為：
㈠甲○○先於94年間在報紙刊登：遺失統一編號00000000國殿
建設開發有限公司原公司登記用公司章、負責人印鑑章登報作廢。嗣於94年5 月4 日填妥國殿公司公司章及負責人印鑑變更登記申請書並檢同報載資料，委託不知情之鄭卉文以國殿公司及負責人甲○○印鑑章遺失為由，向高雄市政府建設局申請公司章及負責人印鑑章變更登記，致該局承辦之公務員經形式審查後將此不實事項登載於職務上所掌公文書，並於翌日准予變更備查，足生損害於高雄市政府建設局對公司登記管理之正確性。
㈡甲○○復於95年間在報紙刊登：遺失統一編號00000000公司
登記用公司印鑑、負責人印鑑章登報作廢，嗣於95年10月31日填妥板信大飯店公司公司章及負責人印鑑章變更登記申請書並檢同報載資料，委託不知情之謝金樺以板信大飯店公司及負責人甲○○印鑑章遺失為由，向高雄市政府建設局申請公司章及負責人印鑑章變更登記，致該局承辦之公務員經形式審查後將此不實事項登載於職務上所掌公文書，並於當日准予變更備查，足生損害於高雄市政府建設局對公司登記管理之正確性。嗣因乙○○於95年12月14日委託莊春蘭辦理板信大飯店公司之停業事宜，經高雄市政府建設局告知印鑑不符，而悉上情。
二、乙○○於92年間將國殿公司所有之車號00-0000 號自小客車（廠牌：CHRYSLER、車身號碼：1C3HDB6F 3VH707430號）交予甲○○使用，甲○○明知駕車超速行駛，如被警方所設置之雷達自動測速照相設備拍攝經舉發，應受罰鍰之處罰，其為逃避受罰而意圖得財產上不法之利益，竟將上開YW-9340號車牌拆下懸掛於其所有之車號00-0000 號自小客車（廠牌：DODGE 、車身號碼：3XY66R4LD848142 號）上，嗣於95年
8 月19日，甲○○駕駛其所有懸掛YW-9340 號車牌之自小客車（實為廠牌：DODGE 、車身號碼：3XY66R4LD848142 號之車輛）行經高雄市○○路與龍德路口，因超速違規被拍照，致使高雄市政府警察局陷於錯誤，對國殿公司逕行舉發處以罰鍰新台幣（下同）1,600 元，使國殿公司收受上開違規舉發通知單，因國殿公司實際負責人乙○○發現有異，未前往繳納罰鍰，甲○○因而未能得逞，而免於繳納罰鍰之義務。
三、案經乙○○告發及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、卷附高雄市政府營利事業登記證、經濟部公司執照各2 份，高雄市政府警察局95年9 月5 日高市警交相字第BB0000000號舉發違反道路交通管理事件通知單、車號00-0000 號自小客車行車執照，高雄市政府96年10月15日高市府建二公字第09600706150 號函暨附件，高雄市政府94年5 月9 日高市府建二營字第09400905580 號函、94年5 月18日高市府建二營字第09400913570 號函暨附件、95年10月31日高市府建二公字第09500728280 號函、95年11月3 日高市府建二營字第09501127610 號函，上開文書均係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其等本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，均具有證據能力。
二、本件檢察官、被告甲○○及辯護人於原審及本院準備程序時，就以下所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）均表示不爭執證據能力（見原審審易字卷第28頁、本院卷第39頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均已知其情，而未聲明異議，本院認該等傳聞證據作成時之狀況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何使公務員登載不實及詐欺得利等犯行，辯稱：我才是國殿公司、板信大飯店公司之負責人，乙○○提出之工程估驗請款單上「工務部審核『Liang 』」名字是伊簽的，伊說了就算，不必在總經理那邊簽，至薪津表上記載伊領的錢是交際費，不是薪水；我在94年2 月管收釋放後，去找乙○○拿國殿公司、板信大飯店公司之公司章及負責人印鑑章，乙○○跟我說，公司遭張紅柑入侵取走所有公司營業執照與印章，並出示張紅柑侵入住宅之判決書給我看，所以我才去建設局申請變更登記公司章及負責人印鑑章；至於這兩台車的車牌並不是我換掛的，乙○○也有車鑰匙，他如何證明是我換掛的等語。
二、經查：㈠啟銓建設開發有限公司（公司統一編號：00000000，下稱啟
銓公司）自81年12月17日設立登記時起，即登記被告為公司負責人，公司營業項目包括：委託營造廠商興建國民住宅出租出售業務、建築材料及建設機械出租與買賣業務、有關室內裝潢設計及施工業務等項，86年5 月5 日該公司經全體股東同意更名為國殿建設開發有限公司；至碧海大飯店公司自56年2 月7 日設立登記時起，即登記曾有進為公司負責人，嗣於86年11月8 日原有股東除曾有進外，全數出資轉讓，並更名登記為板信大飯店公司，改推被告為登記負責人等情，有國殿公司、板信大飯店公司案卷附卷可稽；又國殿公司、板信大飯店公司之公司章、負責人印鑑章均在乙○○持有中，並未遺失，被告卻先後於94年5 月4 日、95年10月31日以國殿公司、板信大飯店公司之公司章及負責人印鑑遺失為由，向高雄市政府建設局申請公司章及負責人印鑑變更登記，高雄市政府建設局乃分別於94年5 月5 日、95年10月31日准予變更備查，有高雄市政府99年4 月22日高市府經二公字第09900496720 號函及附件94年5 月5 日高市府建二公字第09400450600 號函、95年10月31日高市府建二公字第09500728
280 號函、國殿公司暨板信大飯店公司變更登記申請書等件在卷可稽，並經證人乙○○先後於偵查中及原審證述明確（見96年度偵字第30671 號卷第54頁、原審易字卷第37頁、第40頁至第41頁、第43頁至第45頁、第47頁），上開各情，先此認定。
㈡乙○○為國殿公司、板信大飯店公司實際負責人之說明：
⒈在上開板信大飯店公司、原名為啟銓公司之國殿公司外，
另有以乙○○為公司負責人之國殿建設開發有限公司（公司統一編號：00000000，下稱舊國殿公司）。該公司於76年11月17日設立登記時起，便以乙○○為登記負責人，經營委託營造廠商興建國民住宅出租出售業務，前於83年8月29日經全體股東同意改推劉育祥擔任董事長；嗣於84年
2 月21日起至85年2 月29日止申請停業1 年；85年1 月間復業；同年7 月25日修改章程，全體股東改推莊雅惠為董事長，迄86年間申請解散登記，有舊國殿公司案卷附卷可佐。乙○○為舊國殿公司法人格存續期間之實際負責人一情，除經證人乙○○證述明確外，亦為被告所坦認不諱。而就國殿公司、板信大飯店公司、舊國殿公司該3 間公司之關係，據證人乙○○證稱：舊國殿、板信、啟銓公司都是我的，公司及負責人的章都是我在保管。我會在舊國殿公司之外另設啟銓公司，係因當時在河東路要興建一棟14層樓的房子，需要有一家建設公司，原本的舊國殿公司信用已經有瑕疵，所以才設立啟銓公司。我跟甲○○當時是好朋友，甲○○原在大同奧迪斯電梯上班，他的經濟不好、我的信用不好，所以在啟銓公司設立之初，經徵得甲○○同意以其名義登記為公司負責人。後來舊國殿公司倒閉後，就將原啟銓公司更名為國殿公司，請被告繼續掛名擔任負責人。又因舊國殿公司時期曾向高雄市第五信用合作社（嗣由板信商業銀行股份有限公司概括承受，下略稱板信銀行）貸款未還，致板信銀行聲請對舊國殿公司承作之同愛街房地查封拍賣（按：即高雄市○○區○○段4 小段
689 、690 、689-1 、690-1 等4 筆土地及門牌號碼高雄市○○區○○街○○號8 樓至13樓、16樓），後無人應買而由板信銀行承受，我為了向板信銀行買回前開房地，復考量舊國殿公司之債信已有瑕疵，故於86年間以啟銓公司名義與板信銀行訂立買回上開房地之買賣合約。前開同愛街房地原本用途就是申請作旅館使用，所以我想要有一個飯店的牌照，以利於在向板信銀行買回上開同愛街房地後，得以該牌照來經營同愛街房地，於是我就委請我姪子劉育祥具名向曾有進承租碧海大飯店公司的建物，我再將碧海大飯店更名成立板信大飯店。但因後來國殿公司與板信銀行就上開房地買賣發生合約糾紛，我以甲○○名義代表國殿公司對板信銀行提出告訴，嗣因板信銀行承諾履約而與板信銀行口頭和解。甲○○申請變更公司大小印章，是因為他要掌控公司經營權，欲以國殿公司名義對板信銀行提告，以解決國殿公司與板信銀行買賣房屋之合約糾紛等語（見偵查卷㈠第20頁至第21頁、第76頁、原審易字卷第69頁至第70頁）。揆之證人乙○○上開所指，無非認啟銓公司係在舊國殿公司債信不良之情況下設立，目的在代國殿公司名義承做建案。迨86年間舊國殿公司解散後，啟銓公司並進一步更名為國殿公司，欲與持有飯店業牌照之板信大飯店公司一同完成舊國殿公司時期尚未完成之同愛街30號建案，上開3 公司之登記負責人雖非同一人，惟實際負責人則均為乙○○。
⒉舊國殿公司因積欠板信銀行債務遲未繳清，板信銀行遂聲
請法院對舊國殿公司承作之高雄市○○區○○段4 小段68
9 、690 、689-1 、690-1 等4 筆土地及門牌號碼高雄市○○區○○街○○號8 樓至13樓、16樓等房地查封拍賣，嗣因無人應買而由板信銀行承受；嗣於86年12月間啟銓公司出面向板信銀行買回上開房地，惟因板信銀行未依買賣契約議定之條件核貸予啟銓公司，乙○○遂以被告名義代表舊國殿公司對板信銀行提出詐欺告訴，後因與板信銀行達成協議而具狀撤回告訴，該案嗣亦經檢察官為不起訴處分等情，有高雄市政府工務局於79年6 月15日核發（高雄市○○區○○街○○號）之使用執照、同愛街房地買賣合約書、撤回告訴狀、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官88年度偵字第4120號、95年度偵字第31468 號不起訴處分書附卷可考（見原審易字卷第45頁至第46頁、第52頁至第53頁、第
108 頁至第110 頁），核與證人乙○○上開所述大致相符。本院復審酌啟銓公司於81年12月18日設立時登記之公司地址為「高雄市○○區○○路○ 號9 樓之3 」，惟迄82年12月3 日即遷址於「高雄市○○區○○街○○○ 號4 樓」，未久，乙○○擔任負責人之舊國殿公司亦於83年8 月30日遷移至該址（此分別參見國殿公司、舊國殿公司案卷），亦即上開2 公司於83年間起即設於同址，公司營業項目同為「委託營造廠商興建國民住宅出租出售業務」，而啟銓公司在舊國殿公司於86年間解散後，隨即更名為國殿公司，顯有承續前國殿公司業務之意；至板信大飯店公司在86年間完成更名登記之際（原為碧海大飯店公司），公司股東除原有股東曾有進外，更換為「甲○○、蔡學斌、劉育洋、藍添興」等人，其中劉育洋為乙○○外甥、蔡學斌則為乙○○胞妹莊雅惠之前男友，均經證人乙○○證述在卷（見板信大飯店公司案卷；偵查卷㈡第50頁），足見啟銓公司、板信大飯店公司與乙○○之關係匪淺。甚者，啟銓公司於86年12月間出面向板信銀行買回舊國殿公司承作之高雄市○○區○○段4 小段689 、690 、689-1 、690-1等4 筆土地及門牌號碼高雄市○○區○○街○○號8 樓至13樓、16樓等房地，而依高雄市政府工務局79年6 月15日使用執照記載：「高雄市○○區○○街○○號8 樓至13樓均申請做旅館使用」，足見證人乙○○所證述：成立板信大飯店公司，係為取得飯店牌照，以在啟銓公司向板信銀行購得同愛街房地後，依建物原設定之旅館用途順利營運等語，應可採信，斟酌上開各情，堪認啟銓公司、板信大飯店公司之業務經營，確有協助完成舊國殿公司時期承作之同愛街建案之情形。衡情，啟銓公司、板信大飯店公司與舊國殿公司均為獨立法人，原應各有其營運目標，啟銓公司、板信大飯店公司卻甘願接續完成舊國殿公司時期所承作之同愛街建案，可徵證人乙○○證稱啟銓公司、板信大飯店公司均係伊出資成立，伊為該2 公司之實際負責人等語，誠屬有據。
⒊國殿公司87年4 月至8 月、10月薪津資料上，有經乙○○
蓋章核准之被告薪資領取記錄（見偵查卷㈠第48頁、第50頁至第53頁、第56頁），又依卷附國殿公司內部簽呈記載：「職『Liang 』；呈『潘董』；呈『莊董』」、工程估驗請款單所載之請款程序：「工務所估驗者『劉育洋』：工務部審核『Liang 』、經理『潘』；總經理」（見偵查卷㈠第61頁），觀之上開公司內部上簽及請款流程，與證人乙○○證稱：我聘請甲○○擔任公司之副總經理‧‧簽呈中的「潘」是指潘常吉，公司的事情是先經過他之後再簽給我等語相符（見95他字第8642號卷第24頁、原審易字卷第71頁），被告亦自承上揭簽呈中的「職」及工程估驗請款單上英文簽名為其所親簽（見95年度偵字第27 475號卷第38頁背面、原審易字卷第78頁），堪認國殿公司內部之業務執行、款項核發等事務之最高決策者即為職稱「總經理」之乙○○，被告所為之公司決策尚須經乙○○核批，且證人即國殿公司員工劉心茵、莊春蘭亦證稱：國殿公司的實際負責人一直是乙○○，因乙○○信用有問題，才叫甲○○擔任名義負責人等語；證人陳正訓則證稱：國殿公司實際負責人為乙○○，是他雇用我的，我不知道甲○○在公司擔任何職，但我有看過他等語；證人劉育洋證稱：國殿公司是乙○○在經營，他也是公司的最後決策者，甲○○是國殿公司的員工等語益明（見偵查卷㈠第36頁至第41頁、96年度偵字第30671 號卷第67頁至第68頁；97年度偵續字第86號卷第75頁背面至第77頁）。
⒋被告雖主張其始為國殿公司、板信大飯店公司之真正負責
人，並辯稱：乙○○提出之工程估驗請款單上「工務部審核『Liang 』」名字是伊簽的，伊說了就算，不必在總經理那邊簽，至薪津表上記載伊領的錢是交際費，不是薪水等語。惟參酌卷附工程估驗請款單之請款程序，確實在被告審核簽名後復送請總經理核批，核與薪津表記載最後核批人為總經理乙○○一情相符。被告縱辯稱：薪津表上我請領之款項為交際費等語；惟仍係經乙○○蓋章後核發，顯然與被告所主張伊為負責人之身份地位等情不符。況被告對於板信大飯店公司、國殿公司為維持公司法人格之存續，在無實際對外營業之情形下須逐年辦理停業登記一情，毫無所悉，甚且無法清楚指明長期為板信大飯店公司、國殿公司辦理公司登記事務之會計師事務所（見原審易字卷第86頁、第88頁），此在公司經營規模甚小、員工僅寥寥數人（板信大飯店公司因迄今未實際營業，而未曾聘僱員工），負責人凡事須親力親為而對公司事務掌控度及熟悉度高之常情，顯然相違。是被告上開所辯，顯與事實不符，不足採信。
⒌被告固另提出記載：「立協議書人甲○○（以下簡稱甲方
）與乙○○（以下簡稱乙方）雙方原共同參與營運國殿建設公司興建房屋出售」之協議書1 紙（見96他字第4364號卷第110 頁），主張其為國殿公司之實際負責人。惟公司實際負責人之認定，應以對公司事務之掌控程度、決策層級之高度等面向為綜合、客觀之判斷，而書面之協議，固為雙方約定之證明，惟立約雙方之背後動機、目的，非必然形諸於協議文內容，尤在協議書書立之事項，顯與綜合全卷所得之事證不符之情況下，不能排除雙方為達一定目的而通謀製作不實文書之可能，自不得僅據協議書之記載，而為與全卷事證相違之認定，此為事理之明。經查，國殿公司業務執行、款項核發等事務之最高決策者即為乙○○，均經認定如前，而該協議書之制定過程，亦經證人乙○○於原審99年6 月9 日審理時結證稱：我跟被告原本是好朋友，他的名字借我用作公司名義負責人，也曾為我們家人當過保證人，會寫這份協議書，是因為被告跟我說他在外面積欠很多錢，也欠他哥哥錢，看我能否幫他弄一份協議書，他可以持協議書對外偽稱私下有拿錢來公司，我幫他以公司名義去抵擋他在外面的欠款，因為公司資金都是我在處理，等將來公司資金解套，我再幫他處理一些債務等語（見原審易字卷第62頁至第63頁、第71頁）。審酌該協議書內容雖敘及「雙方原共同參與營運國殿建設公司」、「甲方（甲○○）其個人代墊週轉資金約新臺幣柒佰萬元正」，惟具體協議事項僅為「雙方同意待公司營運狀況解套時，得予『優先歸還甲方』」，足見該份協議內容對外宣示「被告有參與經營國殿公司」及「代墊週轉資金」之意義，遠大於法律上之實質意義，是證人乙○○證稱：該份協議係為給予被告在外之債務人交代等語，應可採信。乙○○始為國殿公司、板信大飯店實際負責人一情，至為明確，堪以認定。
㈢被告明知國殿公司、板信大飯店公司之公司章、負責人印鑑
章均在實際負責人乙○○之持有中，並未遺失，仍謊稱遺失，而向高雄市政府建設局辦理變更登記之認定：
⒈乙○○為國殿公司、板信大飯店公司之實際負責人，綜理
國殿公司業務（板信大飯店未曾營業），並保管上開2 公司大小章。被告雖掛名上開2 公司之名義負責人，惟其立於乙○○之下擔任國殿公司幹部、領取乙○○核發費用，對於其僅為掛名負責人此節，當知之甚詳，並無模糊、誤判之餘地。又依證人乙○○於原審99年6 月9 日審理時結證稱：被告（94年2 月間）被管收出來後，未曾向我要過板信大飯店公司、國殿公司之公司章與負責人印鑑，我是在按期辦理國殿公司、板信大飯店公司停業時，承辦人跟我說印鑑不符，我才知道甲○○去申請變更補發印鑑等語（見原審易字卷第71頁），核與國殿公司會計莊春蘭循例逐年辦理公司停業登記時，為高雄市政府建設局察覺印章不符並通知補正說明（參見板信大飯店公司案卷高雄市政府95年12月11日高市府建二公字第09500781380 號函）一情相符，足證乙○○對於被告申請變更上開2 公司之公司、負責人印鑑章等事，確實並不知情。衡酌被告僅為公司之掛名負責人，其擅自辦理上開2 公司之公司章、負責人印鑑變更等事項，事前並未先徵得實際負責人乙○○之同意，亦未委由國殿公司會計莊春蘭或長期協助國殿公司、板信大飯店公司辦理公司登記事項之全統會計師聯合事務所，反另委由不知情之鄭卉文、謝金樺送件代辦（見國殿公司、板信大飯店公司案卷），完成變更登記後復未將此事告知乙○○，均足見被告申辦上開2 公司、負責人印鑑變更顯有刻意隱瞞乙○○之情形。佐以被告亦供承：我因為公司欠稅被管收，（因認同愛街的房子被板信銀行承受，始導致公司積欠交易稅金）我想去告板信銀行，結果乙○○竟然說已經告了，也和解了，所以公司章我要自己收回來，要自己保管等語均互核相符（分別見偵查卷㈠第76頁至第79頁、偵查卷㈡第8 頁至第10頁），堪認被告係因不滿乙○○對於國殿公司與板信銀行合約買賣糾紛之處理態度，始在明知國殿公司、板信大飯店公司之公司章、負責人印鑑均在乙○○之保管、持有中之情況下，逕以印章遺失為由向高雄市政府建設局申請變更印鑑，其主觀上有使公務員登載不實之犯意甚明，應堪認定。
⒉被告雖辯稱：我在94年2 月管收釋放後，去找乙○○拿國
殿公司、板信大飯店公司之公司章及負責人印鑑，乙○○跟我說，公司遭張紅柑入侵取走所有公司營業執照與印章，並出示張紅柑侵入住宅之判決書（即原審法院94年度簡字第2973號簡易判決，見偵查卷㈡第29頁至第32頁）給我看等語，且證人即被告胞兄梁峰銘亦於偵查中結證稱：乙○○有透過甲○○向我借錢，當時甲○○不知何故被管收一陣子，我認為他們公司有問題，擔心錢拿不回來，所以94年間我有與甲○○到國殿公司向乙○○要公司執照及印鑑章，去的時候乙○○跟我們說，東西被跟他們公司有瓜葛的人拿走了等語（見偵查卷㈡第25頁至第26頁）。惟證人乙○○否認被告或梁峰銘曾有向其索討上開2 公司之公司及負責人印鑑一事，參以證人梁峰銘既稱伊係以一般債權人之身分找乙○○商討債務，衡情，一般債權人催討債務，多要求債務人說明還款計畫、期限或提出有價值之擔保品，鮮有索討公司、負責人印鑑而有礙公司營運，反不利債務人還款之舉措，是證人梁峰銘證稱為催討債務向被告索取印鑑章等情，顯與常情有違，是否為臨訟迴護被告之詞，尚非無疑，自不得遽採。另原審法院94年度簡字第2973號判決固對於張紅柑無故侵入他人住宅一事判處罪刑，惟該份判決認定遭張紅柑侵入之地點為「高雄市○○區○○街○○○ 號2 樓（斯時為劉心茵住處）」，並非國殿公司所設之地點「高雄市○○區○○街○○○ 號4 樓」，判決亦未敘及張紅柑曾有強制奪取國殿公司或板信大飯店公司之公司章、負責人印鑑章之行為，且奪取國殿公司或板信大飯店公司之公司章、負責人印鑑章，對張紅柑而言，並無何意義可言，是被告援引該判決為信賴國殿公司、板信大飯店公司之公司章、負責人印鑑章遺失之依據，無非係事後避重就輕之詞，尚難採信。
㈣末按，修正前公司法第7 條規定，公司之設立、變更或解散
之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之」，並於91年3 月6 日訂定公司申請登記資本額查核辦法，該辦法於第2 條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表‧‧」，及於同辦法第8 條第2 項、第9 條第2 項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證」。另修正前公司法第412 條第2 項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復」及修正前同法第419 條第2 項關於「前項第4 款、第5 款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9 條第4 項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記」。
依修正後規定觀之，除縮小第7 條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，另將主管機關應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」，然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議參照）。是本件被告明知國殿公司、板信大飯店公司之公司及負責人印鑑章均未遺失，乃填具內容不實之印鑑變更登記申請書，分別委託不知情之鄭卉文、謝金樺持之向高雄市政府建設局行使，並經該局形式審查後准予備查，被告所為足以生損害於高雄市政府建設局對於公司登記管理之正確性。從而，本件事證明確，被告上開先後2 次使公務員登載不實等犯行，均堪認定。
㈤被告坦承違規照片所示之車輛，係以AU-7677 號自小客車車
體懸掛YW-9340 號車牌，且其於95年8 月間（違規時間為95年8 月19日）有交叉使用上開自小客車等事實，惟辯稱：這兩台車的車牌不是我換掛的，上開車輛都是乙○○在使用等語。然查：
⒈被告於偵查中供稱：我於93年12月20日將車號00-0000 號
車輛（廠牌：DODGE 、車身號碼：3XY66R4LD848142 號）辦理停駛，嗣於95年3 月14日辦理復駛，並申請新的車號0000-00 號等語（見偵查卷㈡第48頁），且提出上開車輛之照片4 張（附於偵查卷㈡第59頁正、反面），被告於原審98年9 月11日準備程序時供稱：我承認車號00-0000 號自用小客車有被更換車牌為00-0000 ，並且在95年3 月14日，在高雄市○○路與龍德路口，因為超速被警察舉發，但不是我換車牌的，而且我認為這2 部車子都是我的，如果我有換車牌，也不構成犯罪等語（見原審審易字卷第20頁），又於原審99年4 月14日準備程序時供稱：這2 部車於95年8 月間我有交叉使用；2 部車之車牌遭人換掛後，我可能在不知情之情況下駕駛出去等語（見原審易字卷第23頁），足證被告確為於95年3 月14日後使用上開車輛之人，應可認定。
⒉再觀諸告發人所提出之車號00-0000 號於95年8 月19日遭
警拍照舉發違規之照片，照片中之車輛與被告所提出之車輛照片相符（見偵查卷㈡第59頁正、反面），惟該車輛上竟懸掛YW-9340 號車牌，此有高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單及照片1 張附於卷可稽（見偵查卷㈠第9 頁），足見被告上開所辯，顯係卸責之詞，被告確有將YW-9340 號車牌懸掛於其所有之廠牌：DODGE 、車身號碼：3XY66R4LD848142 號之車輛上甚明。
⒊按違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第11條
第1 項第4 款規定：「逕行舉發者，應按已查明之資料填註車牌號碼、車輛種類、車主姓名及地址，並於通知單上方空白處加註逕行舉發之文字後，由舉發機關送達被通之人」，足見員警對於交通違規事件之逕行舉發，仍有查明車號、車輛種類、車主身分資料之權責，而非僅視違規照片中車輛懸掛之車牌號碼即據以登載違規之車輛於舉發通知單。承此，本件員警如依上開規定查詢違規車輛之汽車車籍，核對車牌號碼00-0000 之自小客車為00000000廠牌之車輛，車體與車牌號碼00-0000 號自小客車為00000 廠牌車輛有異，即可獲悉本件車體與懸掛車牌不符之情事。是本件舉發員警既尚有查核之權責，則不論YW-9340 號車牌是否為被告所換掛，均不得對被告以使公務員登載不實之罪名相繩。
⒋綜上所述，足見被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信
。本件該部分事證明確，被告為避免交通違規被裁罰，而互換車牌懸掛使用，且因違規超速被查獲逕行舉發，然因被國殿公司之實際負責人乙○○發現，未前往繳納罰鍰以致未能得逞，其有不法利益之意圖甚明，是被告詐欺得利未遂犯行，亦堪認定。
三、論罪科刑㈠新舊法比較：
被告甲○○於事實一㈠所示行為後，刑法業於95年7 月1 日起修正生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。又此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第
2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）。茲將本件相關之新舊法比較臚列如下：
⒈本件被告所涉刑法第214 條使公務員登載不實罪有科處罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：
1 元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，顯然修正後該條所定罰金刑最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
⒉再按依刑法第51條定應執行刑時，如係在裁判確定前犯數
罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），先予敘明。又依修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；而修正後之同款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，新法已將定執行刑之限度提高至30年，自以修正前刑法之規定較有利於被告。
⒊經綜合比較結果，認就被告事實一㈠所為犯行（即95年7
月1 日前所為），均以修正前之刑法法律規定較為有利，故本件關於被告前開事實一㈠罪刑部分，應一體適用修正前之刑法規定論處。
㈡核被告甲○○就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第214 條
之使公務員登載不實罪。被告利用不知情之代辦人員鄭卉文、謝金樺持不實之印鑑變更登記申請書向高雄市政府建設局人員行使，致承辦人員將遺失變更印鑑等不實事項登載於職務上所掌之公文書上，均係間接正犯。被告所犯上開2 罪，犯罪時間相差約1 年餘，顯係基於不同犯意而分別為之，自應分論併罰。核被告甲○○就事實欄二所為，係犯刑法第33
9 條第3 項、第2 項之詐欺得利未遂罪。其所犯詐欺得利罪，因被告發人乙○○查覺，以致未達其免繳罰鍰之目的，應係未遂階段，爰依未遂犯之規定，減輕其刑。又按刑法第21
4 條以使公務員為不實之登載為要件，必須出於行為人主動，如行為人出於被動，而為不實之陳述，縱因之公務員為不實之記載，即與此要件不符（最高法院69年臺上字第2982號、69年臺上字第731 號判例參照）。被告係以互換車牌懸掛在自小客車上使用，消極逃避警察測速照相之舉發，並未將不實之事項對公務員為積極主動之主張，而使公務員將此不實事項登載於所掌之公文書上，應與刑法第214 條之構成要件不符。刑事訴訟法第300 條所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實而為適用法律，必不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有適用，如其起訴之基本社會事實並非同一，自無變更起訴法條而逕行論罪之餘地；又檢察官就犯犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文，則已起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪，並具有裁判上一罪之關係者，依審判不可分之原則，其效力及於全部，受理該訴訟法院，自應依審判不可分之原則，就整個犯罪事實而為審判（最高法院78年臺上字第3761號判決參照）。本院認定之基本犯罪事實與檢察官起訴書所載之犯罪事實相同，僅檢察官係以被告違反刑法第214條之規定予以起訴，未就具有想像競合犯之同法第339 條第
3 項、第2 項之詐欺得利未遂罪起訴，惟未起訴之部分與起訴之部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，法院自得依審判不可分之原則予以審判，而無變更檢察官起訴法條之適用，併此敘明。被告所犯上開3 罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
四、公訴意旨另以：緣乙○○於92年間將國殿公司所有之車號00-0000 號自小客車（廠牌：CHRYSLER、車身號碼：1C3HDB6F3VH707430 號）交予被告甲○○使用，被告竟將YW-9340 號車牌拆下懸掛於其所有之車號00-0000 號自小客車（廠牌：
DODGE 、車身號碼：3XY66R4LD848142 號）上，嗣95年8 月19日，被告駕駛其所有懸掛YW-9340 號車牌之自小客車（實為廠牌：DODGE 、車身號碼：3XY66R4LD848142 號之車輛）行經高雄市○○路與龍德路口因超速而為警舉發，致警方將車號00-0000 號自用小客車違規之不實事項登載於舉發通知單上，因認被告甲○○涉犯刑法第214 條使公務員登載不實之罪嫌云云。
㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑法第21
4 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，此有最高法院82年度台非字第402 號判例意旨可資參照。
㈡公訴人認被告甲○○另涉此部分使公務員登載不實罪嫌，無
非係以被告自承車牌號碼00-0000 、AU-7677 號自小客車均為伊所有之供述，及上開2 台自小客車車體照片、高雄市政府警察局高市警交相字第BB0000000 號舉發違反道路交通管理事件通知單、違規照片等為其論據。
㈢訊據被告甲○○固坦認違規照片所示之車輛，係以AU-7677
號自小客車車體懸掛YW-9340 號車牌，且其於95年8 月間（違規時間為95年8 月19日）有交叉使用上開自小客車等事實不諱，惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：這兩台車的車牌不是我換掛的等語。
㈣按違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第11條第
1 項第4 款規定：「逕行舉發者，應按已查明之資料填註車牌號碼、車輛種類、車主姓名及地址，並於通知單上方空白處加註逕行舉發之文字後，由舉發機關送達被通之人」，足見員警對於交通違規事件之逕行舉發，仍有查明車號、車輛種類、車主身分資料之權責，而非僅視違規照片中車輛懸掛之車牌號碼即據以登載違規之車輛於舉發通知單。承此，本件員警如依上開規定查詢違規車輛之汽車車籍，核對車牌號碼00-0000 之自小客車為00000000廠牌之車輛，車體與車牌號碼00-0000 號自小客車為00000 廠牌車輛有異，即可獲悉本件車體與懸掛車牌不符之情事。是揆諸上揭判例意旨，本件舉發員警既尚有查核之權責，則不論YW-9340 號車牌是否為被告所換掛，均不得對被告以使公務員登載不實之罪名相繩。
㈤綜上所述，公訴人所指被告上開互換車牌懸掛使用超速被舉
發之犯行，經本院調查審酌後，認與刑法第214 條使公務員登載不實罪之構成要件不合，此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之上開使公務員登載不實犯行，即不能證明被告有此部分犯罪，然與本院上開論處詐欺得利未遂罪部分，有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、原判決就被告甲○○有罪部分，以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告所犯事實一㈠部分之犯罪時間為94年5 月4 日，原審判處被告有期徒刑3 月，其易科罰金之標準，因刑法第41條業於95年7 月1 日起修正生效施行，原審就此部分未就刑法第41條規定為新舊法比較，尚有未恰。㈡刑法第214 條、第339 條均有罰金刑規定，因此據上論結欄自應引用刑法施行法第1 條之1 ，原審漏未引用該法條，亦有違誤。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決該部分不當，雖無理由，然原判決有罪部分既有上開可議之處，自屬無可維持。另原判決就諭知被告無罪部分，認被告互換車牌懸掛之行為，不能成立刑法第214 條之使公務員登載不實罪，固非無見，但被告之行為應成立刑法第339 條第3 項、第2 項之詐欺得利未遂罪，原審未予詳查，遽為被告無罪之判決，尚有未恰。檢察官上訴意旨，亦執此指摘原判決該部分不當，為有理由，自應由本院將原判決全部予以撤銷改判。爰審酌被告為掌控國殿公司、板信大飯店公司經營權，以謊稱公司及負責人印鑑遺失之方式辦理印鑑變更登記，使高雄市政府建設局對於公司管理之正確性、公信性均受有損害，所為實無足取，且互換車牌懸掛使用，因違規超速被查獲逕行舉發，但經告發人乙○○發現而未得逞，但念及被告未因此獲得實質不法利益，兼衡酌其犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，就其所犯上開3 罪各量處有期徒刑3 月，並定其應執行刑。又查被告為事實一㈠之行為後，刑法第41條第1 項前段已修正為：「犯最重本刑為
5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000元折算1 日，易科罰金。」並於94年2 月2 日修正公布，於00年0 月0 日生效，核與被告行為時刑法第41條第1 項前段所規定：「以1 元以上3 元以下折算1 日」，並適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）：「就其原定數額提高為100 倍折算1 日」規定之結果，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上900元以下折算為1 日。比較新、舊法之結果，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依新修正刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知被告如易科罰金之折算標準。再被告所犯事實一㈠、㈡及事實二等3 罪，其犯罪時間均在96年4 月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所列不予減刑之情形，核與該條例第2 條第1 項3 款之規定相符，爰分別減其宣告刑2 分之1 如主文所示，併定其應執行有期徒刑4 月及諭知易科罰金之折算標準（按數罪併罰，其中事實一㈠部分之裁判易科罰金標準係依舊法諭知，其餘部分依新法諭知，合併定刑後之易科罰金標準，應依刑法第2 條之規定，擇有利於受刑人之折算標準適用之，最高法院86年度台非字第87號判決意旨可為參照。至刑法有關於易科罰金之規定，依95年7 月1 日修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，有期徒刑或拘役易科罰金，以銀元100 元以上300 元以下【即新臺幣300 元以上900 元以下】折算1 日，修正後刑法第41條前段則改為以新臺幣1,000元、2,000 元或3,000 元折算1 日，比較新舊法，以95年7月1 日修正前之規定較有利於被告，從而本件被告之定應執行刑部分，應從修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知如易科罰金之折算標準）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第214 條、第339條第3 項、第2 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、修正前刑法第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 邱明弘法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 15 日
書記官 戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法(94.02.02)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。