臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第862號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人等因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易緝字第45號中華民國99年7 月7 日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵緝字第884 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國94年5 月1 日起至96年9 月11日止，任職於國威公寓大廈管理維護有限公司（下稱國威公司），由國威公司派駐在址設高雄縣鳳山市○○○路○○○ 號之京城生活館大廈管理委員會（下稱京城大廈管委會）擔任現場管理組長一職，負責替京城大廈管委會保管零用金、代收住戶繳納各項費用，及替京城大廈管委會轉交每月管理服務費予國威公司等業務，為從事業務之人。詎乙○○竟分別意圖為自己不法之所有，於㈠96年9 月7 日，將京城大廈管委會託其轉交予國威公司之96年8 月份管理服務費新臺幣（下同）19萬3 千元侵占據為己有，花用殆盡；又於㈡96年9 月10日晚間，因缺錢修理機車，乃將京城大廈管委會交付託其保管之零用金餘額1,834 元據為己有，用以支付其機車修理費用。嗣於96年9 月11日因乙○○突然離職，國威公司發覺有異，乙○○復避不見面，國威公司經與京城大廈管委會查核對帳後，始獲悉上情。
二、案經國威公司訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158 條之3 亦有明文。被告主張：甲○○、孫嘉男、謝月鑫等3 人之偵訊筆錄，係審判外陳述，無證據能力云云。經查，甲○○於96年11月14日、孫嘉男於97年6 月2 日、謝月鑫於97年7 月16日分別於偵查中，受檢察官訊問時，以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其等上開陳述有顯不可信之情況，且甲○○、孫嘉男
2 人又於原審審理時到庭接受當事人之對質、詰問，謝月鑫則被告未聲請傳喚作證，而均賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，其等上開於偵查中之陳述應有證據能力。另甲○○於97年4 月30日偵查中，受檢察官訊問時，則未經具結，依上開說明，無證據能力，但仍得作為無罪判決之彈劾證據使用（最高法院98年度台上字第5774號判決意旨參照）。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時（見本院99年9 月30日準備程序筆錄，本院卷第26頁背面），均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
（壹）有罪部分：
一、事實欄一、㈠部分：被告乙○○就其將京城大廈管委會託其轉交予國威公司之96年8 月份管理服務費19萬3 千元據為己有之業務侵占犯行部分，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見97偵緝884 卷第27、34頁、原審易緝卷第77頁、本院卷第36頁），核與告訴代理人即國威公司總經理甲○○於偵訊及原審審理時指訴內容相符（見96他7615卷第8 頁、原審易緝卷第27頁）。此外，復有京城生活館大廈96年8 月份管理服務費付款憑單及國威公司96年8 月份請款單各1 紙（見96他7615卷第12頁）、存摺內頁影本（見96他7615卷第18頁）在卷可稽，足認被告上揭自白，核與事實相符，應堪採信。
二、事實欄一、㈡部分：訊據被告於原審審理時供稱：我有拿京城大廈管委會交付保管剩餘之零用金1,834 元去修理個人機車等語（見原審99年
5 月3 日準備程序筆錄，原審易緝卷第13頁、原審99年5 月19日、同年6 月23日審判筆錄，原審易緝卷第24、69、80頁），惟矢口否認有此部分業務侵占之犯行，於原審審理時辯稱：我於修完機車翌日，要將移交明細表寄回給管理委員會主任委員孫嘉男時，有在電話告知他已先拿該筆錢去修理機車，請他先行代墊，日後領薪水後再歸還，主委也同意云云；於本院審理時則改稱：該筆零用金餘額，是放在管理室抽屜內遺失了云云。經查：
㈠被告任職於國威公司，並由該公司派駐在京城大廈管委會擔
任現場管理組長一職，負責替京城大廈管委會保管零用金、代收住戶繳納各類款項，及替京城大廈管委會轉交每月服務費予國威公司等業務，業據被告供承在卷（見原審易緝卷第72至73頁），且告訴代理人甲○○於原審審理時亦結證稱：
被告是國威公司派駐在京城大廈管委會之管理組長，負責保管零用金、大樓修繕、代收管理費等京城大廈管委會交辦事項等業務等語（見原審易緝卷第28至29、31頁），是保管京城大廈管委會交付零用金係被告擔任現場管理組長之業務行為，應堪認定。
㈡而被告於96年9 月10日晚上，將京城大廈管委會交付保管剩
餘之零用金1,834 元拿去修理個人機車之事實，業據被告於原審審理時供承在卷，業如上述，核與甲○○於偵訊時及原審審理時證稱：被告於離職後短少零用金1,834 元等語（見96他7615卷第8 頁、原審易緝卷第32頁）、孫嘉男於偵訊時及原審審理時結證稱：被告於離職後將移交明細表寄回，經清點短少零用金1,834 元等語相符（見97偵緝884 卷第58頁、原審易緝卷第33頁），是被告將京城大廈管委會交付保管剩餘之零用金1,834 元拿去支付個人機車之修理費用乙節，亦堪認定。嗣被告於本院審理時則翻異前詞改稱：該筆零用金餘額，是放在管理室抽屜內遺失了云云，則與其於原審審理時多次所辯情節不符，其於本院審理時翻異前詞所辯，應係事後卸責之詞，不能採信。
㈢又被告於原審審理時雖辯稱：我要將移交明細表寄回給京城
大廈管委會主委孫嘉男時，即在電話中告知他已先拿該筆零用金修理機車，請他先行代墊，日後領薪水後再歸還云云。惟查，對此部分，孫嘉男於原審審理時證稱：被告打電話給我時，我有向被告表示應將零用金1,834 元交回管理室，但被告表示不方便，被告挪用零用金我事先並不知情等語（見原審易緝卷第33至34頁），而卷附被告所製作之「96年9 月11日移交明細表」，其中「項目名稱」欄「96年9/1-9/7 止零用金明細表壹份，附單據參張」部分，「備註」欄記載「餘額1,834 元」，在該「備註」記載部分，孫嘉男特別加註填寫「無款項」等文字，有該「移交明細表」影本附卷可稽（見96他7615卷第21頁），此部分之記載與孫嘉男上開所證相符，而孫嘉男與被告並無仇怨，所證當無故為誣陷被告之虞，故其上開所證應非不能採信，據此可證明被告拿京城大廈管委會交付保管之零用金去支付其個人機車修理費前，並未獲得該管委會主委孫嘉男之同意，堪以認定。況侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第675 號判例意旨參照），而被告於原審審理時辯稱：我當時機車壞掉，我先將零用金1,834 元拿去修理機車，再打電話告訴社區主委孫嘉男，請他先幫我代墊此筆款項等語（見原審99年5 月3 日準備程序筆錄，原審易緝卷第13頁），被告雖同時辯稱：我在用該筆零用金修理我的機車時，我並沒有侵占的意思云云，但依上開說明，縱被告此部分所辯屬實，但被告將零用金用以支付其修車費用時，既尚未經有權同意之人同意，則於其時被告即已成立業務侵占犯行，縱事後確曾得到孫嘉男同意代墊，但此仍無解於其侵占犯罪之成立。
㈣此外，復有京城生活館大廈「96年9/10零用金明細表」影本
1 紙（見96他7615卷第20頁）、「96年9 月11日移交明細表」影本各1 紙（見96他7615卷第21頁）在卷可稽，故被告此部分業務侵占之犯行，亦堪認定。
三、綜上所述，被告上揭2 次業務侵占犯行，均事證明確，堪以認定，均應依法論罪科刑。
四、被告為國威公司派駐在京城大廈管委會擔任現場管理組長，負責替京城大廈管委會保管零用金、代收住戶繳交各項費用，及替該管委會轉交每月管理服務費予國威公司等業務，為從事業務之人，其將代國威公司向京城大廈管委會收取之管理服務費，及京城大廈管委會交付保管之零用金變易持有為所有之意思，予以侵占入己，核其上揭2 部分所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告前後2 次業務侵占行為，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審因認被告上開犯罪事證明確，而分別依刑法第336 條第
2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項規定論科，並審酌被告為國威公司長期派駐京城大廈管委會之現場管理組長，從事替京城大廈管委會保管零用金，及替該管委會轉交每月服務費予國威公司等業務，不思忠於職守，竟恣意將該管委會託其轉交予國威公司之管理服務費及代為保管之零用金侵吞入己，且犯後否認侵占零用金部分犯行，迄今未賠償被害人之損失，本應嚴懲，惟念其犯後坦承侵占管理服務費部分之犯行，且無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，及所侵占之金額多寡（分別為19萬3 千元、1,834 元）等一切情狀，各量處有期徒刑8 月及6 月，並依刑法第51條第5 款規定，定應執行刑為有期徒刑1 年，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴，就其侵占管理服務費部分，認量刑過重，就其侵占零用金部分，則以上開情詞否認犯行，均無理由，均應予以駁回。
（貳）無罪部分
一、公訴意旨另以：被告任職於國威公司期間，由國威公司派駐在京城大廈管委會擔任現場管理組長，竟意圖為自己不法之所有，分別於96年8 月間某日，侵占京城大廈管委會託其轉交國威公司96年7 月份管理服務費中之9 萬3 千元，及於96年9 月間某日，侵占替京城大廈管委會代收住戶繳交之肚皮舞學費3,400 元，因認被告此部分均另涉犯刑法第336 條第
2 項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院分30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300判例意旨參照）。另按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告另涉犯上揭業務侵占之犯行，無非係以告訴人國威公司之代理人甲○○於偵查中之指述、證人即京城大廈管委會財務委員謝月鑫於偵查中之證述，及卷附國威公司96年7 月份管理服務費請款單、財務收支明細、存摺內頁影本、京城大廈7 月份管理服務費付款憑單、肚皮舞報名繳費登記簿等資料為其主要論據。訊據被告堅詞否認上揭業務侵占之犯行，辯稱：我要幫京城大廈管委會轉交96年7 月份之管理服務費予國威公司時，即事先打電話向國威公司總經理甲○○商借其中9 萬3 千元，經其同意後才請課長龐慶郎將剩下10萬元繳回公司，並無侵占京城大廈管委會託其轉交國威公司96年7 月份管理服務費中之9 萬3 千元；又代京城大廈管委會收取住戶繳交之肚皮舞學費3,400 元後，即置放在管理室抽屜內，當時因為積欠地下錢莊的錢，匆忙離開工作地點，代收之肚皮舞學費應該是放在管理室抽屜內遺失，所以才漏未記入移交明細表內，並非有意侵占等語。
四、經查，被告於96年8 月8 日代國威公司向京城大廈管委會收取96年7 月份管理服務費19萬3 千元後，即透過該公司課長龐慶郎繳回10萬元乙節，業據被告供述在卷（見原審易緝卷第75頁），核與甲○○於原審審理時證稱：被告有透過課長龐慶郎將10萬元交回公司等語相符（見原審易緝卷第26頁），是被告代國威公司向京城大廈管委會收取96年7 月份管理服務費19萬3 千元，並透過該公司課長龐慶郎繳回10萬元之事實，應堪認定。而被告離職前曾代京城大廈管委會向報名參加肚皮舞課程之住戶學員收取報名費3,400 元乙節，為被告所不爭執（見原審易緝卷第77頁），核與管委會財務委員謝月鑫於偵訊時證述內容大致相符（見97偵緝884 卷第68頁），故此部分之事實，亦堪認定。
五、再按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年台上字第3146號判例要旨參照）。是本件被告未將代國威公司向京城大廈管委會收取96年7 月份管理服務費全數繳回，及代收之報名費未如數入帳，是否即該當刑法之業務侵占罪責，自應調查其他證據，以資審認。經查，甲○○指訴稱：被告動用96年7 月份管理服務費其中9 萬
3 千元前，並未徵得我同意云云。惟甲○○代理國威公司對被告提出本件業務侵占犯行時，除指訴被告涉嫌侵占國威公司96年8 月份之管理服務費19萬3 千元（即犯罪事實欄一、㈠部分），及系爭96年7 月份之管理服務費中之9 萬3 千元外，另指訴被告於96年5 月份另涉嫌侵占國威公司管理服務費9 萬元（見96年11月14日偵訊筆錄，96他7615卷第8 頁），然該部分侵占犯行經被告堅詞否認後，甲○○於偵訊時改稱：當時有同意被告借用，再從薪津中抵扣等語（見97年4月30日偵訊筆錄，97偵緝884 卷第34頁），則甲○○此部分之指訴內容，前後並不完全相符，故其指訴是否全部與事實相符，即非無疑。又京城大廈管委會96年7 月份應交給國威公司之管理服務費為19萬3 千元，被告代為收取後僅透過公司課長龐慶郎將其中10萬元繳回公司，業如上述，倘被告於動用剩餘9 萬3 千元前未事先徵得國威公司總經理甲○○之同意，衡情一般公司於發現員工未經同意前擅自挪用公司款項時，應即採取行動追究，然國威公司當時除未採取任何法律追訴行為外，亦未將被告解職，更持續由被告在京城大廈管委會擔任現場管理組長，此節尚與常情不符，故認甲○○指訴稱：被告未經我同意擅自侵占96年7 月份管理服務費中之9 萬3 千元云云，因與常情不符，自難遽以採信。
六、又被告代收肚皮舞學費後，通常收取一段時間才整筆存入銀行，不會逐筆存入銀行乙節，業據謝月鑫於偵訊時所證明（見97偵緝884 卷第68頁），此與被告辯稱：代收學費通常先放在大樓管理室之抽屜內，不會逐筆存入銀行等語相符，故被告此部分所辯，應堪採信。而大廈大廳為大樓住戶或訪客之公共活動區域，此乃眾所周知之事實，而京城大廈管理室位在大廳，且辦公室抽屜又故障無法上鎖，業據被告供述在卷（見原審易緝卷第78頁），是被告將代收之肚皮舞學費放在該處抽屜內，衡情即無法排除其所代收肚皮舞學費遭竊或遺失之可能性。另從被告離職時所製作之移交明細表內容顯示，被告就負責保管屬於京城大廈管委會之財產、代收、付款項、存摺、取款憑條等，除零用金短缺1,834 元（即事實欄一、㈡部分），及漏登該筆肚皮舞學費外，其餘登載尚稱翔實，且根據移交明細表上記載，其中亦包括9 紙用妥印鑑之取款憑條（見96他7615卷第21頁），該等款項大都較該筆肚皮舞學費高，亦即此部分被告隨時可持向銀行取款花用，但被告並未取用，則依常情，被告當無侵占較低額之該筆肚皮舞學費之理，則被告辯稱：該筆肚皮舞學費是因置放在管理室抽屜內遺失，所以在製作移交明細表上才漏未登載，並非故意侵占等語，即非不能採信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有上揭業務侵占之犯行，依上開說明，自不能僅以告訴代理人尚有瑕疵之指訴，即遽論被告犯行。
七、綜上所述，依檢察官所提出之證據，尚難遽予認定被告就上揭業務上代收國威公司96年7 月份服務管理費9 萬3 千元，及京城大廈管委會肚皮舞報名費3,400 元之侵占犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分之業務侵占犯行，依上揭說明，尚不能證明被告此部分之犯罪。
八、原審因而為被告此部分無罪之判決，核無不合。檢察官上訴，未提出其他積極證據，而仍以上開證據，指摘原審判決不當，而上開證據尚不能為被告不利之認定，業如上述，且依上開說明，不必更有何有利之證據來證明被告無罪，故認檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
書記官 林明威