臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第873號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 林雙貴上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院98年度簡上字第1118號中華民國99年7 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵續字第385 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林雙貴與告訴人葉蔡玉杏係朋友關係，緣被告林雙貴於民國84年12月間，欲購買坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○ 號土地，惟其欠缺自耕農身分而無法購買，遂向告訴人葉蔡玉杏約定以借名登記之方式，由告訴人葉蔡玉杏出名為前揭土地之所有權人，而由被告林雙貴借用告訴人葉蔡玉杏之印鑑資料於同年月12日辦理前揭土地所有權移轉之登記事宜，再於同年月18日以上開土地設定抵押權予臺灣土地銀行屏東分行（下稱土地銀行）而貸款新臺幣（下同）180 萬元，以墊付購買該土地之款項，惟後被告林雙貴另以告訴人葉蔡玉杏為債務人，而將上開土地設定第二順位抵押權500 萬元予自己。嗣因被告林雙貴無力支付土地銀行之貸款利息，前揭土地遂為土地銀行向臺灣屏東地方法院聲請拍賣，並於95年10月12日由溫和成以82萬6,000 元拍定買受，而被告林雙貴明知其與告訴人葉蔡玉杏間並無實際債權，亦無抵押權存在，竟基於使公務員登載不實之犯意，向臺灣屏東地方法院聲明其為抵押權人，而參與分配剩餘之價金5 萬7,892 元，使該管民事執行處之公務員於職務上所掌之公文書上為不實之登載，足生損害於臺灣屏東地方法院辦理民事執行案件之正確性。因認被告林雙貴涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯使公務員登載不實罪嫌，係以被告之供述、證人葉蔡玉杏、葉金武之證詞及臺灣屏東地方法院95年度執字第5019號拍賣抵押物案件分配筆錄、言詞陳述筆錄、匯款入帳聲請書、被告95年5 月4 日（聲明參與分配）陳報狀等件，為其主要論據。訊據被告固承認有將屏東縣○○鄉○○段○○○○○ 號土地為自己設定權利價值為500 萬元之第二順位抵押權，嗣於土地遭查封拍賣時，其並以債權人之身分聲明參與分配等事實不諱，惟堅詞否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：我將我所購買上開土地借名登記在葉蔡玉杏名下，並經葉蔡玉杏同意，於85年1 月13日請代書陳玉池在上開土地上設定500 萬元之抵押權給自己，這是為了保障自己權利等語。經查：
㈠被告林雙貴於84年7 月24日以524 萬6000元之價格向林坤道
購買屏東縣○○鄉○○段○○○○○ 號土地（農地），並向友人葉蔡玉杏借名，於84年12月15日申請將土地（下稱系爭土地）登記為葉蔡玉杏所有，有系爭土地之不動產買賣契約、土地登記謄本等件附卷可憑（見偵1 卷第4 頁～第5 頁；偵2卷第17頁～第18頁；偵4 卷第22頁～第26頁；原審簡上卷第60頁、第62頁）。又系爭土地登記為葉蔡玉杏所有後，被告另請託葉蔡玉杏擔任借款名義人，向土地銀行借款150 萬元，並於84年12月15日向屏東縣屏東地政事務所申請將土地銀行登記為系爭土地之第一順位抵押權人，設定180 萬元之最高限額抵押權。嗣被告另持其與葉蔡玉杏簽訂之土地抵押權設定契約書，於84年12月22日向屏東縣屏東地政事務所申請將其登記為系爭土地之第二順位抵押權人，設定權利價值
500 萬元之抵押權。之後因被告無力支付土地銀行貸款利息，經土地銀行向臺灣屏東地方法院聲請查封拍賣系爭土地，由溫和成以82萬6000元拍定買受，被告隨即以第二順位抵押權人身份向臺灣屏東地方法院聲明參與分配，經該管民事執行處公務人員登載於職務上所掌之分配表公文書上，被告並獲得5 萬7892元之分配價金等情，亦有屏東縣屏東地政事務所99年1 月27日屏所地一字第0990001085號函、95年6 月22日屏所地一字第0950007654號函分別檢附84年12月9 日、84年12月15日、85年1 月11日土地登記申請書、抵押權設定契約書、義務人葉蔡玉杏戶籍資料、印鑑證明及土地銀行84年12月21日放款借據、臺灣屏東地方法院94年度拍字第842 號民事裁定及被告聲明參與分配之陳報狀等件在卷可據（見偵
2 卷第26頁～第49頁、第57頁～第58頁、第102 頁；原審簡上卷第28頁～第47頁）。上開各情亦經被告與告訴人葉蔡玉供陳一致，應堪認定。
㈡告訴人葉蔡玉杏固坦承其對於借名擔任系爭土地之登記所有
權人，並因被告需籌措在系爭土地上搭蓋鐵皮屋之資金，故由其擔任借款名義人，向土地銀行借款150 萬元，並以系爭土地為擔保，登記土地銀行為系爭土地之第一順位抵押權人等事實均知情並配合辦理（見偵4 卷第23頁～第26頁、第38頁～第40頁；原審簡上卷第59頁～第60頁），惟否認其對被告負有500 萬元債務之事實，並表示對於被告為系爭土地第二順位抵押權人一事毫不知情。檢察官因而認系爭土地上以被告第二順位抵押權人（權利價值500 萬元）之抵押權設定為虛偽，被告於95年5 月4 日以第二順位抵押權人身份，向臺灣屏東地方法院聲明參與分配，致該院承辦民事執行業務之公務員於職務上所掌公文書上為不實之登載，涉嫌使公務員登載不實。故本件首應審究者厥為系爭土地以被告為第二順位抵押權人之抵押權設定是否為不實。
⒈按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義
登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，最高法院著有98年度台上字第76號、第990 號判決可為參照。又按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，此亦有最高法院47年台上字第535 號判例意旨可佐。
⒉本件被告林雙貴於84年7 月24日以524 萬6000元之價格向林
坤道購買屏東縣○○鄉○○段○○○○○ 號土地，惟因其不具自耕農身份，受限於89年修正前土地法第30條私有農地所有權移轉，其承受人以能自耕者為限之規定，遂向具有自耕農身份之葉蔡玉杏借名，將系爭土地登記為葉蔡玉杏所有一情，業經被告供承不諱，核與證人葉蔡玉杏所述相符，堪認被告與葉蔡玉杏間有借名登記契約之意思合致，揆之前開裁判意旨，該契約自屬合法有效，合先敘明。
⒊又系爭土地買賣的價金為524 萬6000元，有不動產買賣契約
書1 份附卷可憑（見偵2 卷第17頁），恰與第二順位抵押權之權利價值相近，是被告因向土地銀行借貸150 萬元，依約在系爭土地上以土地銀行為第一順位抵押權人、設定權利價值180 萬元之最高限額抵押後，另以己為第二順位抵押權人，在系爭土地上設定權利價值500 萬元之抵押權，以擔保將來在借名關係終止後對於葉蔡玉杏就系爭土地之返還請求權，核與在開放私有農地移轉予無自耕能力者承受時，一般民間借名登記土地實際所有權人採取保障權利之手段相符，無何與法令相違之處，亦確適足保障其為系爭土地實際所有人之地位。是被告供稱：我當時跟葉蔡玉杏說為了擔保我自己出錢買的土地不會隨便被出名人偷賣或拿去借錢，我必須在系爭土地上，為我自己設定相當於買賣價金500 萬元之抵押權等語尚非無據。起訴意旨遽以告訴人指稱與被告無500 萬元之債權債務關係，逕認被告在系爭土地上設定之第二順位抵押權因無受擔保之債權存在而屬虛偽，尚有誤會。
⒋告訴人葉蔡玉杏雖堅詞否認曾與被告間有達成由被告登記為
系爭土地第二順位抵押權人之協議。惟其於95年4 月11日偵訊中指稱：我只有交付1 次印章給被告，其他的章可能是被告或代書自己刻印云云（見偵2 卷第53頁），然經法務部調查局鑑定，認①84年12月15日土地登記申請書、②84年12月
15 日 抵押權設定契約書（即第一順位抵押權設定）上「葉蔡玉杏」印文經以重疊比對結果與③84年12月21日土地銀行中長期放款借據上「葉蔡玉杏印文」不符，有法務部調查局99年6 月4 日調科貳字第09900237630 號鑑定書附卷可據（見本院簡上卷第98頁～第99頁），而上開土地登記申請及抵押權設定契約、放款契約均經葉蔡玉杏同意，印鑑亦為其提供各情，均經葉蔡玉杏坦認不諱（見原審簡上卷第58頁），足見葉蔡玉杏提供為被告辦理系爭土地登記等相關事宜之印章至少即有2 枚，況其於96年12月25日偵訊中復改稱：我將兩個章都交給被告，他說要做土地登記使用，但有一個章不行，後來我才又拿另一個章給他（見偵4 卷第39頁），其證述前後不一，並擅行指稱被告有偽刻印章之行為而明顯悖於事實，是自難據其否認有提供印章、配合被告辦理第二順位抵押權登記，即逕對被告為不利之認定。
⒌被告對於系爭土地設定第二順位抵押權當時之情形，於偵審
程序均供稱：我是將設定抵押權之文件帶去葉蔡玉杏家中，由葉蔡玉杏的先生葉金武蓋「葉蔡玉杏」的章，當時葉蔡玉杏也有在場等語（見偵2 卷第52頁～第54頁、第73頁～第75頁；偵3 卷第5 頁～第6 頁；偵4 卷第46頁～第49頁；原審簡上卷第119 頁～第120 頁）。且告訴人因應被告另有在系爭土地上搭蓋鐵皮屋之計畫，而仍有籌措資金之需要，乃為被告出名擔任借款名義人於84年12月21日與土地銀行簽訂中長期放款借據一情，業據證人葉蔡玉杏於原審審理中證述明確（見原審簡上卷第59頁），參酌上開放款借據訂立之時間（84年12月21日）與第二順位抵押權之土地抵押權設定契約書簽訂時間（84年12月22日）相隔僅1 日（參見偵2 卷第16頁、第102 頁），又放款借據上「葉蔡玉杏」之印文，與第二順位抵押權之土地抵押權設定契約書、土地登記申請書上之「葉蔡玉杏」印文，經法務部調查局重疊比對結果認形體大致吻合，有法務部調查局99年6 月4 日調科貳字第09900237630 號鑑定意見書附卷可考（見原審簡上卷第98頁～第99頁），是葉蔡玉杏確有在辦畢貸款申請後，隨即於翌日以同一印章蓋印於第二順位抵押權設定契約書而同意被告為系爭土地之第二順位抵押權人之可能性。
⒍再者，被告委託代書陳玉池持上開經葉蔡玉杏蓋印之土地登
記申請書於84年12月22日向屏東縣屏東地政事務所申請為系爭土地之第二順位抵押權登記，然因土地登記申請書上「葉蔡玉杏」之印文與印鑑不符而遭駁回。嗣代書陳玉池另於85年1 月11日持已補正「葉蔡玉杏」印鑑之土地登記申請書向地政事務所再為抵押權登記之申請，即於同年月13日經核准為系爭土地第二順位抵押權之登記，有屏東縣屏東地政事務所99年1 月27日屏所地一字第0990001085號函檢附84年12月22日、85年1 月11日土地登記申請書、土地登記案件補正通知書、土地登記案件駁回理由書簽辦單等件附卷可稽（見原審簡上卷第28頁～第47頁），堪認在84年12月22日、85年1月11日之間，告訴人另有一交付印鑑章之行為，衡之在經證人葉蔡玉杏同意之土地借名登記、土地銀行之貸款契約、第一順位抵押權設定契約暨土地登記書均已辦理完畢後，被告如另持文件要求葉蔡玉杏蓋印或提供印鑑章，葉蔡玉杏當無不詳加詢問印章用途之理，益證葉蔡玉杏已知被告為辦理第二順位抵押權，猶提供印鑑協助辦理，其對於設定被告為系爭土地之第二順位抵押權人一事，自有同意之意，參酌聲請簡易判決處刑意旨亦認無證據證明被告有未經同意冒用葉蔡玉杏印章之情事，而將被告所涉偽造文書犯行不另為不起訴處分。綜上各節，堪認被告供稱：設定我為第二順位抵押權人一事，有經葉蔡玉杏同意，由我持抵押權設定契約書暨土地登記書找葉金武用印等語，應可採信。則被告因與告訴人葉蔡玉杏間存有借名登記關係，為保障其實際所有權人之權益，經取得葉蔡玉杏同意，以相當於系爭土地買賣價金約
500 萬元之債權，就系爭土地設定其為第二順位抵押權人，以擔保葉蔡玉杏對被告所負返還系爭土地債務之履行，核與法律規定無違。又系爭土地經臺灣屏東地方法院拍賣後，被告已無從請求葉蔡玉杏返還系爭土地，故被告以第二順位抵押權人之身分就系爭土地拍賣所得價金清償第一順位抵押權後之餘額聲明參與分配，亦無何不實之處，自不得以使公務員登載不實之罪責相繩。
㈢綜上所述，本件檢察官所舉證據，尚不足以認定被告虛偽設
定抵押權，而以不實之第二順位抵押權人身分於系爭土地拍賣之執行程序中聲明參與分配，並使該管民事執行處承辦公務員為不實登載之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指犯行，本件不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自應為無罪之諭知。
四、原審因而以不能證明被告犯使公務員登載不實罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
書記官 戴育婷