臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第891號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂碧玉義務辯護人 李偉如律師上列上訴人因被告家暴誹謗案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第553號中華民國99年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第29305 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
呂碧玉犯誹謗罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、呂碧玉與呂驊豐（原名呂健智）為姊弟，二人具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係。民國98年6 月7日上午7 時許，呂碧玉與母親劉秀英至呂驊豐位於高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○號之住處收拾東西，因細故與呂驊豐發生爭執，呂碧玉便在上開住處內以「不是個好東西」、「偷看妹妹洗澡」、「強暴妹妹」等語怒罵呂驊豐（住處內僅家人在場非公然），呂驊豐因難忍氣憤而與呂碧玉發生互毆（呂驊豐、呂碧玉涉犯傷害罪部分，業經撤回告訴，經檢察官不起訴處分），劉秀英見狀趁隙報警，呂碧玉並出外等候員警。待高雄縣政府警察局鳳山分局成功派出所員警夏輝等人抵達現場，呂碧玉與呂驊豐一言不合再度發生爭執，呂碧玉明知四周已有鄰居圍觀，竟基於意圖散布於眾，指摘足以毀損呂驊豐名譽之事之犯意，於上址庭院、門外此等公眾得以見聞之場合，接續指摘「呂健智曾強暴過妹妹」、「妹妹要去墮胎拿掉的小孩是呂健智的」等不實情事，足以毀損呂驊豐之名譽。
二、案經呂驊豐訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，就告訴人呂驊豐（原名呂健智）於偵查中未經具結之陳述，檢察官及被告均已同意有證據能力（本院卷27、48頁），呂驊豐並於原審到庭接受詰問。審理時又未提及於偵訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示之上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人夏輝於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形，證人夏輝於原審已到庭接受詰問，已保障被告對質詰問權，證人夏輝於偵查中之陳述自有證據能力。
三、被告否認告訴人於警訊時之陳述有證據能力（本院卷27、48頁），惟本判決未引用告訴人之警訊筆錄，作為認定被告犯罪之證據，併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告呂碧玉坦承確於上揭時地與呂驊豐發生爭吵，惟矢口否認有何誹謗之犯行。辯稱：我當時是問呂驊豐「你有無強暴妹妹（按：即指被告與告訴人之胞妹，姓名詳卷，以下簡稱Ａ女）」、「我懷疑妹妹去拿小孩子是不是你幹的好事」，我是想藉這次吵架的機會跟他問清楚這件事，當時我問了呂健智約30次，他都沒有回答我云云。
二、經查：
１、98年6 月7 日上午7 時許，被告與母親劉秀英前往告訴人上開住處收拾東西，因故與告訴人發生爭執，被告便以「你還偷看你妹妹洗澡」、「強暴妹妹」等語怒罵告訴人，告訴人因難忍氣憤，便向前與被告發生互毆，劉秀英見狀立即報警等情，業據告訴人及告訴人之妻孫薇薇證述在卷（原審易卷
142 至144 ，149 至151 頁）。又被告與告訴人先有言語衝突、繼發生肢體衝突，劉秀英因而趁隙報警一情，亦經證人劉秀英證述明確（見原審易字卷139 至142 頁）。是員警夏輝在據報趕往本件案發現場前，被告與告訴人間已有激烈衝突，應堪認定。
２、又被告於上址庭院內、屋外等不特定人得共見共聞之處所，以「呂健智曾強暴過妹妹」、「妹妹要去墮胎拿掉的小孩是呂健智的」等語指摘告訴人，業據告訴人陳明在卷（偵一卷26頁，原審易字卷32、149 至151 頁，本院卷69頁），核與證人即到場處理員警夏輝證稱：98年6 月7 日值班人員通知我們有發生糾紛，我趕到本件案發現場時是早上7 點多，當時已經有鄰居在外面看熱鬧，我看到呂碧玉在外面、呂驊豐在屋內，兩個人在對罵，呂碧玉跟隨我們進入他們家的院子，呂驊豐剛好出門口，就要打呂碧玉，我拉住呂驊豐的時候，有聽到呂碧玉大聲說「呂健智強暴他妹妹」、「妹妹肚子裡的孩子是不是你的」，我便將呂碧玉拉到屋外去，她也是在叫「呂健智強暴他妹妹」等語（偵一卷32頁；原審易字卷
145 至148 頁），衡酌證人夏輝與被告素昧平生、亦無仇怨，且僅係就其執行勤務時聽聞之現場情形作證，當無設詞構陷被告之理。況被告亦自承其對於告訴人曾否強暴過妹妹、妹妹墮胎拿掉的小孩是否為告訴人的等各節，有深度懷疑，並供稱：案發當天警察來的時候，鄰居問我們在吵什麼，我跟鄰居說我問告訴人「是否有強暴過妹妹」，告訴人都不回答我（原審審易34至35頁；原審易字卷148 頁），綜上各節研判，告訴人指稱被告在不特定人得以共見共聞之場合，指摘「呂健智曾強暴過妹妹」、「妹妹要去墮胎拿掉的小孩是呂健智的」等語，尚不違常情。
三、被告固以前揭情詞置辯，惟查：
１、按司法院大法官會議釋字第509 號解釋對於刑法第310 條第
3 項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言。若行為人就其發表之言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意或重大輕率情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責（最高法院94年度台上字第5247號刑事判決意旨參照）。
２、經查，本件告訴人未曾強暴Ａ女，Ａ女所懷為男友之小孩並非告訴人之小孩等情，業據告訴人、Ａ女證述在卷，堪可信為真實（見原審易字卷137 至138 頁）。告訴人既未曾強暴Ａ女，則被告所指Ａ女拿掉告訴人小孩一情，自屬無稽。被告上開所指，已難認與真實相符。且被告亦陳稱：這件事我不是當事人，不知道是否確有此事，我只是深度懷疑，因為Ａ女訂婚、結婚我弟弟都不參加，加上Ａ女的前男友比她小，所以我懷疑他有沒有能力強迫Ａ女做那件事情，我確實不知道這件事情的真假，才會當場用疑問的語氣問告訴人等語。被告既自承伊並不確知告訴人是否果有強暴Ａ女一事，只是懷疑但沒有證據（警卷4 頁；原審審易卷35頁），且被告上開所舉啟疑之依據，不論告訴人是否未出席Ａ女婚禮或Ａ女前男友有無能力強迫其發生性關係，均無法合理推導出告訴人曾強暴Ａ女或曾使Ａ女墮胎，堪認被告對於告訴人所為之指摘，均係基於欠缺合理性之主觀臆測。況再參以被告自稱：我之前有打電話給Ａ女前男友的媽媽，我問他媽媽知不知道他兒子與我妹妹是男女朋友關係，我應該有提到我妹妹墮胎的事情，我說事情都已經到這種程度了，應該要出面處理（見原審易字卷139 頁），嗣於本院亦稱：「我真的不知道她的男朋友是誰，孩子拿掉之後兩個星期，我有空就回家，我甚至是晚上九點、十點騎摩托車回家，看看我妹妹的機車在不在，我擔心她又跑出去，我的意思是說有一次回去我看到我妹妹的機車在發動，頭髮都是濕的，剛剛洗好澡要出去，我就把摩托車鑰匙拔起來自己收著，然後把機車推倒，我就問他，你要去哪裡，我妹妹被我逼著，就說姐姐你不要鬧了，人家在等我，我就說誰要等你，人家在外面等我。我就走出去，那個男生就在巷子那邊走進來，我問那個男生，你是不是要找Ａ女，他聽完我的問題之後，就轉頭要走了，我就說你給我站住，你這個臭小子，我妹妹懷孕之後說要找你，你知道他懷孕，你避不見面不接電話，你在逃避責任，我把事情解決了，你才來找Ａ女幹什麼，我叫他站住，他反而越走越遠，我連他的臉都沒有看到，這樣子罵他二、三十分鐘，我就說我妹妹還要唸書你不要再來找他，你有本事來我家提親，要不然你不要來了。」等語（本院卷70頁），則已見被告應可知告訴人與Ａ女墮胎一事無關，其於98年6 月
7 日與告訴人發生衝突後，即在告訴人住處庭院及住處外之公開場合重提舊事，並將原認知予以扭曲，攻訐告訴人，主觀上有毀損告訴人名譽之誹謗犯意甚明。
３、被告雖另辯稱伊係以疑問的語氣詢問告訴人云云，惟被告亦自承當天伊問了告訴人30次，告訴人都沒有回答，參酌證人夏輝所證，被告係指摘「呂健智強暴他妹妹」一情，堪認被告在當場或曾詢問告訴人「妹妹要去墮胎拿掉的小孩是否你幹的好事」，惟在告訴人當場未正面回應被告質問之情形下，被告因憤怒而復指摘「妹妹要去墮胎拿掉的小孩是呂健智的」，核與常情無違。況被告若對「告訴人是否強暴Ａ女」一事有所懷疑，而欲探求真相，因事涉當事人隱私、家族名譽，自當謹慎為之，被告捨卻私下查證此事之作法，而在與告訴人就他事發生激烈衝突後，突然於鄰居均得共見共聞之場合高聲質問告訴人，實難認其無藉此傷害告訴人名譽之惡意，是被告縱或曾以疑問的語氣，然仍不足解免其應負之誹謗罪責。
四、至被告曾因精神疾病就診，有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院病歷資料附卷可憑。依病歷記載，被告精神疾病之表現雖有妄想狀態（原審易字卷 42 至 128 頁），然經本院送請高雄長庚鑑定被告之精神狀態結果，被告於案發當時意識清楚，故可排除譫妄及酒精及藥物中毒之狀態，被告於98年6 月7 日上午本案發生時之精神狀態未達心神喪失或精神耗弱等情，有該院99年12月28日（99）長庚院高字第9A2543號函所檢送之精神鑑定報告書一份在卷可佐（參本院卷57至61頁），故應認被告於本件誹謗犯行當具責任能力，併予指明。
五、綜上所述，本件被告誹謗犯行事證明確，應予依法論科。
六、核被告呂碧玉所為，係犯刑法第310 條第1 項之誹謗罪。被告與告訴人為姊弟，具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係，是其誹謗犯行，並屬家庭暴力防治法第2條第2 項所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則之規定，是僅依刑法誹謗罪之規定予以論處。被告在密接之時間、地點，先後以「呂健智曾強暴過妹妹，妹妹要去墮胎拿掉的小孩是呂健智的」等不實事項誹謗告訴人，顯係基於單一誹謗犯意下之數個接續舉動，並侵害同一法益，為接續犯，應僅論以一誹謗罪。
七、原審以被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟量刑輕重，應斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑。依上開高雄長庚醫院之鑑定報告所示，被告目前有明顯的憂鬱情形，且自成年人早期在人際關係上多有衝動行為及情緒上的不穩定，在激動下屢屢出現口不擇言、自殺自傷等情形，其反覆人際衝突會影響其情緒，過去也曾因情緒低落求診，由於長期情緒控制及衝動控制不佳，並懷疑被告有憂鬱症的可能，故建議被告應接受規律之精神科追蹤治療為宜（參本院卷60、61頁）。又被告於本案之前，尚無其他犯罪紀錄，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，尚非品性極為惡劣之人，原審判決理由欄之記載，量刑時漏未審酌上開被告之生活健康狀況及素行，與刑法第57條第2 、4款規定未合，容有不當。被告上訴意旨否認犯罪，及檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖均無理由，但原判決尚有可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。
八、爰審酌被告僅因與告訴人發生爭吵，竟不知謹慎言行，於鄰人面前，扭曲陳述不堪的亂倫情事，在眾人面前詆毀、中傷告訴人，嚴重破壞家人間信賴關係，並牽連無辜之Ａ女等犯罪之動機、目的及所生損害，且否認犯罪，雙方雖未就本案達成和解但就同日發生之傷害已相互撤回告訴等犯罪後態度，暨被告自成年期在人際關係上多有衝動行為及情緒上的不穩定，在激動下屢屢出現口不擇言、自殺自傷等情形，致其反覆人際衝突影響其情緒等身體健康狀況，暨被告智識程度、家庭經濟狀況（參警卷筆錄），與其他一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並諭知以新臺幣1000元折算1 日為其易科罰金之折算標準，以示懲儆。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第310 條第1 項、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏法 官 洪碩垣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 2 月 14 日
書記官 林家煜中華民國刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或
1 千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。