臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第90號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 乙○○上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第1128號中華民國98年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第14568 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○均明知雙方各為有配偶之人，竟於民國98年5 月10日下午某時許，相偕前往高雄市○○區○○路○ 號「中正飯店」710 號房內發生性關係。同日下午6 時許，經被告甲○○之夫丙○○報警在上址當場查獲，因認被告甲○○涉犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌，被告乙○○涉犯同法第239 條後段之相姦罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認最高法院30年上字第816 號、76年臺上字第4986號及52年臺上字第1300號判例意旨可資參照。另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決，最高法院92年臺上字第128 號判例意旨亦可資參照。又按刑法第239 條「通姦」，係指由於男女雙方合意，而為姦淫；和姦係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；姦淫係指男女交媾行為。而刑法88年3月30日修正刑法第10條第5 項有關性交之定義，亦同時修正刑法第240 條、第241 條、第243 條、第298 條、第300 條，均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」。而修正後刑法之「性交」範
圍 較「姦淫」為廣，而刑法第239 條與修正之刑法第240條、第241 條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240 條、第241 條之「姦淫」均與刑法第10條第5 項之性交同時修正，而同章第239 條之「通姦」或「相姦」則未同時修正，顯係就刑法第239 條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女交媾行為（參照臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會彙編《92年7 月》第311-313 頁），故本件之重點乃在於被告2 人於案發之際是否已有交媾行為，自不待言。
三、公訴意旨認被告甲○○及乙○○分別涉有通姦、相姦罪嫌，無非係以告訴人丙○○之指訴、現場拍攝錄影光碟及翻拍照片為其論據。惟訊據被告甲○○及乙○○雖均坦承於前揭時、地，兩人共同前往「中正飯店」710 號房等情，惟均否認雙方在房內有通姦及相姦之犯行，被告甲○○並辯稱：當日伊因月經剛好來，感到不舒服，乃商請乙○○帶伊前往附近旅館房間沐浴清潔，伊未與乙○○發生性關係而通姦等語，被告乙○○亦辯稱：當日是甲○○向伊表示月經來，要求伊帶她前往旅館盥洗，伊有表示這樣不好會引起誤會，但甲○○表示一下子就好，才帶她進去中正飯店，伊未與甲○○發生性關係等語。經查：
（一）被告甲○○係告訴人丙○○之妻，於98年5月10日下午5時30許，與被告乙○○共同前往高雄市○○區○○路○ 號「中正飯店」710 室休息，旋於同日下午6 時許，經告訴人丙○○會同警方前往址「中正飯店」710 號房內時，被告甲○○當時在浴室內上半身赤裸僅著內褲，另被告乙○○在房間內上半身亦赤裸、下半身則著內褲之事實，業據被告2 人於原審法院審理固供承不諱（原審一卷15至17頁、原審二卷69、70、73頁），核與告訴人丙○○警詢指訴及徵信社人員蕭東正於原審證述情節相符（警卷第10頁、原審二卷35、41頁），並有原審法院勘驗筆錄、現場拍攝錄影光碟及翻拍照片數幀在卷可佐，此部分事實固堪以認定。
（二）又被告甲○○於案發當日，因月事來潮而與被告乙○○相偕到高雄市○○區○○路「中正飯店」710 號房內盥洗之事實，業據被告甲○○、乙○○已於警訊即供述一致（警卷7 頁、3 頁），且原審法院於98年11月10日、12月8 日勘驗案發當時現場所拍攝之錄影光碟，均未見被告2 人已發生性關係之相關事證，此有原審98年11月10日及98年12月8 日勘驗光碟內容及證人蕭東正所提供之翻拍照片6 張可參（原審二卷26-29 頁、54-56 頁、62-64 頁）。另告訴人丙○○及證人蕭東正雖均僅指證: 被告2 人當時未著完整衣物而共處一室等語，惟均未目擊被告兩人已在房內發生性關係等情，故被告2 人有無於上揭時、地已發生性關係，則尚乏證據足資證明。
（三）又被告2 人係於98年5 月10日下午5 時30分許，進入上址「中正飯店」710 號房，約經20分鐘後，徵信社人員始敲門要求被告2 人開門之事實，業據證人即告訴人丙○○證述在卷（原審二卷31頁），而被告乙○○經敲門後約1-2分鐘後，即自行打開房門之事實，業據證人蕭東正證述在卷，並證稱：（敲門後多久，乙○○才開門？）大概一到兩分鐘等語（原審二卷38頁）。另證人丙○○雖於原審證稱：我從門口有看見我太太（甲○○）穿著內褲坐在床沿，她看到我就拿浴巾跑到浴室內躲，我沒有注意乙○○在作什麼，所以我也不知道乙○○有無在床上等語（原審卷35頁）。另證人蕭東正雖亦證稱：我們進去房間時，林小姐（甲○○）還在房間，她看到我們才衝到浴室躲起來等語（原審二卷41頁）。惟此均僅能證明被告2 人於案發之際同處一室，衣著不整且關係曖昧，惟尚不足以證明被告
2 人已有通姦及相姦行為。又案發現場並未發現有使用過之保險套之事實，業據證人蕭東正證述在卷（原審二卷39頁）。其雖又證稱：我是看到在房間的垃圾桶、房間桌子上都有衛生紙，但垃圾桶的衛生紙，光碟沒有拍出來，浴室內是否有無衛生紙，我沒有印象等語（原審二卷39頁）。審酌證人丙○○、蕭東正2 人既均證述案發當時均有看到甲○○著內褲裸上身坐在床沿並跑到浴室等情，是以被告2 人當時因未及完整穿上衣褲之際，若其2 人果真已發生性行為，則理當因時間急迫而無法即時煙滅其2 人通姦所留下之跡證，然何以現場卻未發現被告2 人已有發生性行為後所留下之跡證（如使用過之衛生紙或保險套等物）。又證人蕭東正雖證述：有看到垃圾桶內及房間桌子上有衛生紙等語，然其又何以未將該使用過之衛生紙採集送鑑？故證人丙○○及蕭東正上開之證述，均難為不利被告2人之認定。況依案發之際現場情形觀之，告訴人丙○○進入上址房間時，被告甲○○則已在房間之浴室內，被告乙○○則於開門後退至化妝台前等情，此有原審勘驗筆錄及現場拍攝錄影光碟在卷（原審二卷26-29 頁）可稽，顯見被告2 人於告訴人及徵信人員進入房間時，已分處在房間內不同位置，故縱令被告甲○○當時曾裸上身坐在床沿屬實，然仍難據此認定被告2 人已在房內已發生性行行為。
另證人蕭東正又雖證稱: （房間或浴室有無放置衛生棉？）沒有。（有無在垃圾桶內看到衛生棉？）沒有，包括浴室內的垃圾桶也沒有看到等語（原審二卷39-40 頁），核與被告2 人等前開所辯: 因甲○○月經剛來兩人乃相偕前往飯店房間盥洗清理之情節雖有差異，然亦難僅憑上開消極之事證，即推認被告2 人在房間內已有性行為。此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告甲○○與乙○○
2 人於案發之際已有性行為之事證，渠2 人本次之犯罪即屬不能證明，揆諸首開說明，自應為被告2 人均無罪之諭知。
四、原審因而以不能證明本件被告甲○○、乙○○分別犯通姦及相姦罪，而為被告2人均為無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
書記官 周青玉