臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1156號上 訴 人即 被 告 蔡和忠義務辯護人 李衍志律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度重訴字第19號中華民國99年5 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第4186、4974、5724、4188號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡和忠曾因盜匪等案件經判處有期徒刑9 年8 月確定，於民國94年11月7 日假釋出監，甫於97年11月13日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，猶不知悔改，明知未經中央主管機關許可，不得持有具殺傷力之制式手槍、改造手槍、制式及非制式子彈，竟未經許可，基於持有具殺傷力槍枝及子彈之犯意，於96年3 月間某日，在屏東縣新園鄉興龍村堤岸某處向某不詳年籍外號「武男」之成年男子取得均具殺傷力之制式口徑12GAUGE 霰彈長槍1 把（槍枝管制編號0000000000）、仿貝瑞塔廠84型改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、仿Walther 廠半自動改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、9 ㎜制式子彈14顆、口徑12GAUGE 制式霰彈槍子彈8 顆、仿貝瑞塔廠Ｍ9 型改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、組合直徑8.0 ±0.55MM非制式子彈3 顆，而未經許可隨身持有之。
二、蔡和忠前因施用毒品案件，經原審法院以97年度毒聲字第51
7 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於97年12月21日以97年度毒偵字第2127號不起訴處分確定。嗣又於98年6 月3 日凌晨2 、
3 時許，在屏東縣○○鄉○○路○○○ 號「愛之旅」汽車旅館第215 號房內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內再加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1 次。
三、蔡和忠因先前購買之豐田牌Wish權利車遭放款之日盛銀行查扣，透過蕭晨育向日盛銀行取回該車未果，蕭晨育乃提議可另行購買馬自達M6型之權利車，蔡和忠遂應允之。於98年5月3 日上午，蔡和忠邀約不具有犯意聯絡之林倩伊、鄭傑鴻
3 人駕車前往臺中市與蕭晨育相會，欲再次取回前述豐田牌Wish車輛未果，蕭晨育復無法於當日交付馬自達M6型之權利車，蔡和忠、蕭晨育乃同返蕭晨育男友李俊興位於臺中市○○街○○巷○○號2 樓住處，同日中午12時近12時30分許，蕭晨育送蔡和忠下樓，蔡和忠因無法取回前述豐田牌Wish型汽車，又無法立即取得馬自達M6型汽車，心有未甘，離去時竟基於剝奪蕭晨育行動自由之犯意，起意挾持蕭晨育，佯稱不知如何前往高速公路，請蕭晨育上車帶路，邀蕭晨育上車後，立即駕車飛奔南下，拒絕蕭晨育下車之請求，蔡和忠挾持蕭晨育途中曾停留不明地點，並以槍柄毆擊蕭晨育頭部（傷害部分未據告訴），當日晚間蔡和忠將蕭晨育載往屏東縣林邊鄉某處小吃店，並將潘明聖約至該處；用餐完畢後，蔡和忠將蕭晨育、潘明聖搭載至某處，待另2 名真實姓名年籍均不詳之成年男子上車後，蔡和忠即承前妨害自由之犯意，並與潘明聖（潘明聖因本件私行拘禁罪，遭原審法院判處有期徒刑5 月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日確定）及該2名成年男子共同基於妨害自由之犯意聯絡，由蔡和忠駕駛汽車將蕭晨育載往屏東縣屏東縣○○鎮○○路○○號勝友旅社，於98年5 月4 日凌晨4 時許抵達該旅社後，即將蕭晨育拘禁在其內302 室，推由該2 名男子先行看守，不久至同日上午
7 、8 時許，潘明聖赴抵該旅社後，則由潘明聖一人續行看守。迄至當日晚上8 時許，蕭晨育藉需購藥為由，趁潘明聖帶同外出購藥而未注意之際，在屏東縣○○鎮○○路上，向路旁之檳榔攤人員求救，該員乃聯絡在屏東縣政府警察局東港分局東港派出所擔任員警職務之友人謝明峻，適謝明峻備勤期間，隨即獲報到埸將蕭晨育帶回派出所，蕭晨育方始脫困。謝明峻並通知臺中市政府警察局第五分局員警林國雄帶同蕭晨育、李俊興，於98年5 月5 日凌晨0 時許，率隊前往勝友旅社，嗣於查訪期間，逮捕斯時因案通緝中之潘明聖，因而循線查獲上情。
四、員警謝明峻輾轉通知臺中市政府警察局第五分局承辦員警林國雄南下，林國雄率員帶同李俊興當晚南下，於98年5 月5日凌晨0 時許，循線至勝友旅館查訪，其時蔡和忠恰駕車至該旅館前，並下車走往勝友旅社，員警林國雄、陳建宗遂向其表明警察之身分予以盤查並予攔阻，蔡和忠見前述員警向其走來，因犯妨害自由及非法持槍之罪行，乃欲快速返車啟動離去以防被圍堵，因亟思離開下，遂萌生縱令圍堵之警員有無辜死亡，亦所不惜之殺人不確定故意，明知以手槍射擊他人，會致該人喪失生命，竟以上開仿貝瑞塔廠Ｍ9 型改造手槍槍口朝員警林國雄站立之方向射擊子彈一發，施以不法之腕力妨害員警執行職務，幸未擊中員警林國雄，蔡和忠趁亂揚長而去，現場遺留擊發之彈殼一枚。嗣台灣屏東地方法院檢察署檢察官據報命警於98年6 月3 日10時30分，在屏東縣○○鄉○○路○○○ 號「愛之旅汽車旅館215 號房」將蔡和忠拘提到案，並起出上開槍彈。
五、案經屏東縣政府警察局、屏東縣政府警察局東港分局、臺中市政府警察局第五分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於法院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。
惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人林倩伊、蕭晨育、潘明聖、林國雄於檢察官偵查中以證人身分具結後之陳述，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依前述說明，該些證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1 項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告，係屏東縣政府警察局刑事警察大隊依檢察機關事先概括授權囑託而送請內政部警政署刑事警察局、台灣檢驗科技股份有限公司所為之書面鑑定報告，揆之上開說明，自具有證據能力，並得作為本件認定犯罪事實之依據。
四、又現場照片、扣案之手槍、子彈等物，其證據目的及性質亦均非供述證據，自無傳聞法則規定之適用。本件乃員警依法執行拘提並附帶搜索，有卷附臺灣屏東地方法院檢察署檢察官拘票、扣押物品目錄表可佐，自可為證據。
貳、實體事項：
《一》犯罪事實一部分：
（一）上揭未經許可，持有制式口徑12GAUGE 霰彈長槍1 支、仿貝瑞塔廠84型改造手槍1 支、仿Walther 廠半自動改造手槍1 支、仿貝瑞塔廠Ｍ9 型改造手槍1 支、制式、非制式子彈等之犯罪事實，業據上訴人即被告蔡和忠於警詢、原審、本院審訊時坦承不諱，復有現場照片、制式口徑12GA
UGE 霰彈長槍、仿貝瑞塔廠84型改造手槍、仿Walther 廠半自動改造手槍、仿貝瑞塔廠Ｍ9 型改造手槍各1 支、子彈等扣案為憑。
（二）上開扣案之槍、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認：一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，槍枝保險鈕斷裂，惟不影響其擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈14顆，鑑定情形如下：㈠6 顆，認均係口徑9MM 制式子彈，採樣2 顆試射，可擊發，認均具殺傷力。㈡7 顆，認均係口徑9MM 制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣2 顆試射，可擊發，認均具殺傷力。㈢1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 MM金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。三、送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），研判係口徑12GAUGE 制式霰彈槍，其上未發現有可供辨識國別、廠牌之標記，槍身上具「SLD12-1J2A31-0468 」字樣，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式霰彈使用，認具殺傷力。四、送鑑子彈8 顆，均係口徑12GAUGE 制式霰彈，採樣3 顆試射，可擊發，認均具殺傷力。六、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。七、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由Walther 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。八、送鑑子彈9 顆，鑑定情形如下：㈠1 顆，係口徑9MM 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈡8 顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5MM 金屬彈頭而成，先經採樣3 顆試射：其中2 顆可擊發，具殺傷力；其餘1 顆無法擊發，認不具殺傷力，原審為求慎重，再將其餘由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5MM 金屬彈頭而成之5 顆非制式子彈送驗，經試射後，其中1 顆可擊發，認具殺傷力；其餘4 顆無法擊發，認不具殺傷力，此分別有該局98年7 月20日刑鑑字第0980080018號鑑驗書（見98年度偵字第4186號偵卷第77-80 頁）、99年2 月9 日刑鑑字第0990018168號鑑驗書（見原審卷第167-168 頁）在卷可稽，足認被告之自白核與事實相符，事證明確，被告此部份犯行洵堪認定。
《二》犯罪事實二部分：
（一）上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於警詢、原審、本院審理時坦白承認，而被告尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有該公司98年6 月17日濫用藥物尿液檢驗報告可參（偵卷1 第157 頁），被告自白核與事實相符，其施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，堪以認定。
（二）查被告前因施用毒品案件，經原審法院以97年度毒聲字第
517 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年12月15日出勒戒所，並經檢察官於97年12月21日以97年度毒偵字第2127號不起訴處分確定等情，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。因被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2 項之罪，依前開說明，應依法論科。
《三》犯罪事實三部分：
（一）被告就剝奪被害人蕭晨育行動自由之事實已於本院審理中坦承不諱（本院卷第73頁），次查：證人蕭晨育於警詢、偵查及原審審理中均證稱：98年5 月3 日蔡和忠要我取回遭銀行查扣之汽車，但我告知不可能取回，然如果要買權利車我可以幫忙找，所以蔡和忠當天來找我... ；蔡和忠說要買一台馬6 的車，我說要15萬元，他只有1 萬多元，我要求他先付訂金... ；那天早上是我打電話給被告，因為被告要贖回Wish的車子，並且要買馬自達Ｍ6 型自小客車，因為那天是星期天，修配廠也沒有開，我就請他到我家坐，並給我1 萬元馬自達Ｍ6 型自小客車的訂金（警卷第1-6 頁、偵卷1 第114-117 頁、原審卷第20-21 頁），其就收受被告所交付之金錢究係1 萬元或15萬元部分雖與被告所言不同，但證人蕭晨育既自承已收受被告交付之定金，雙方間就馬自達Ｍ6 型自小客車顯已成立買賣契約，可以認定。再證人蕭晨育於警詢、偵查及原審審理中均證稱：我上被告的車，我在車上就大吼大叫，要求要下車，後來到高雄，我要求他送我回去，他先去一家卡拉OK吃飯，吃完後他開車載我去勝友旅社，有2 個人隨我進旅社，他的朋友告訴我，必須被告同意，才可以讓我回去，有1個人（指認潘明聖）看守我等語，與證人潘明聖於警詢中證稱：我跟蕭晨育在同一房間將近1 天，邊聊天邊等蔡和忠，是吃完飯後蔡和忠載我們去旅社，叫我們在旅社等他，蕭晨育只打電話給蔡和忠等語相符。且證人潘明聖於原審審理中證稱，於旅社內只打電話給證人蔡和忠，於蕭晨育逃離後，並打電話告知蔡和忠該女生（即蕭晨育）回去了等語，更足認潘明聖顯係受被告委託拘禁、看守蕭晨育，使之置於自己實力支配下，方於蕭晨育逃離後，立即電話告知蔡和忠，蕭晨育逃離之事，堪信蕭晨育確實遭被告及蔡明聖以私行拘禁之方法剝奪行動自由。另證人潘明聖於原審審理中雖稱，被告載我們到勝友旅社附近，他不知道我們去勝友旅社云云；惟查證人潘明聖於原審審理中先稱，我與蕭晨育、被告回到勝友旅社，嗣方改稱被告不知道我們去勝友旅社；又先稱，林倩伊也有在旅社，嗣又改稱，在旅社裡面只有我跟蕭晨育二人，林倩依不在旅社；其於偵查中均未證稱，和蕭晨育在勝友旅社內是因為蕭晨育毒癮發作需要等他人送毒品來；其於原審審理中竟稱，蕭晨育在等我朋友調藥，... ，整晚我都沒打電話催人送藥只有等而已，我只有後來打給蔡和忠云云。其於原審之證詞不僅前後矛盾，且證人潘明聖係第一次與蕭晨育見面，豈有陌生之人一見面竟提到毒品並代為調貨之理？況查證人蕭晨育並無施用毒品之惡習，除據其證述明確外，並有其全國刑案資料查註記錄表在卷可證，堪認證人潘明聖於原審此部分之證述係迴護被告之詞，不足採信。
（二）再查，證人李俊興於警詢中證稱述：與女友蕭晨育均從事汽車協尋工作，於98年5 月3 日上午10時30分許，蕭晨育帶看車客人2 男1 女至伊僑孝街32巷30號2 樓家中聊天、飲食，其中一人綽號「阿忠」；約中午12時17分，蕭晨育送該2 男1 女下樓後，卻遲遲未見返回；約下午1 時許，伊接獲「阿忠」來電表示蕭晨育與渠等一起，將帶往屏東，要求伊於98年5 月4 日必須準備權利車交付。因蕭晨育遭人控制行動，擔心發生危害，故報警處理等語相符（見警卷一第8-14頁）。此外，並有臺中市警察局第五分局松安派出所受理報案三聯單、受理各類案件紀錄表在卷可證（見警卷一第23-24 頁），核與證人蕭晨育所證被帶走行動自由受拘束之情節相符。
（三）又上開租用勝友旅社房間及蕭晨育獲救過程，亦分別據證人即勝友旅社管理人陳素鐘於警詢、偵查中證述：「與先生許熙照在屏東縣○○鎮○○路○○號共同經營勝友旅社，98年5 月5 日凌晨0 時45分許旅社休息，過約10至15分鐘後，有3 名男子出示證件表示係警察，要求辨認帶同前來在車上之女子是否曾經在旅社居住，伊認出該女子曾於98年5 月4 日凌晨4 時許，與2 名男子承租一房間，然渠等出出入入，無法確定現時房內人數。嗣其中一房客恰巧下樓，警方便予逮捕，查證同時，疑有同夥尋訪，警方趨前攔查，然該疑似同夥之男子旋即駕車逃逸，離去之際，尚持槍枝朝警方擊發」等語（見警卷3 第9-11頁、偵卷1第6-8 頁）；及證人即受理李俊興報案之臺中市警察局第五分局員警林國雄於偵查中及原審審理中證述：「因蕭女脫逃後，我們就前往現場單純要瞭解案情，所以沒帶槍，在旅館內蕭女指稱看守他的人事潘明聖。蕭女與被告發生糾紛的原因是蔡和忠有台權利車被銀行拖走，透過蕭女欲取回該車但被阻止，於是被告就向蕭女要求一部權利車。....蕭晨育獲救脫困，....我們上前追趕時，有先表明身份，被告開車逃離，搖下車窗有看後方才開槍的，他的槍是朝人射擊的」等語（見偵卷1 第50、128-129 頁、原審卷第113-114 頁）；暨證人即屏東縣警察局東港分局東港派出所員警謝明峻於偵查中結稱：「於98年5 月4 日晚上9時許之備勤期間，因蕭晨育向經營檳榔攤之友人求援，經該友人撥打電話聯絡伊，到場後蕭晨育向伊呼救，表示遭人押至東港，便將蕭晨育帶回派出所，並聯絡伊先生，期間蕭晨育僅一直哭泣等語明確（見偵卷1 第170 頁）。
（四）查被告蔡和忠於警詢、偵查及原審審理中均陳稱：與蕭晨育不甚熟識，係原權利車經銀行取回後，一台中之友人乃交付蕭晨育名片供聯絡後始認識。因洽購另1 部權利車之糾紛而帶同蕭晨育至屏東，直至98年5 月3 日晚上，在屏東縣林邊鄉某小吃店用餐時，2 人就權利車標的、價金、交付等事項，迄未達成共識等語，上開事實除亦據證人蕭晨育證述如前外，並核與證人林倩伊於偵查中之證詞相符（見偵卷1 第181-182 頁），並有車上物取回切結書、訪客登記表等附卷足佐（見偵卷1 第144-145 頁）。則蕭晨育與蔡和忠本非舊識好友，不過偶因從事權利車之生意而認識；雙方又已因權利車事宜產生糾紛，在此情形下，如單獨與蔡和忠及蔡和忠帶同之友人前往陌生不熟悉之縣市，不啻隻身涉險。益見蕭晨育係誤認將蔡和忠指引至高速公路交流道後短時間即可返回，乃於倉促間出發，詎上車後，突遭剝奪行動自由挾持南下；足認蕭晨育在與蔡和忠前往屏東之期間，確非出於自願，行動自由業經剝奪甚明。又證人蕭晨育與被告蔡和忠間早因權利車買賣之事而生嫌隙，直至98年5 月3 日晚上，在屏東縣林邊鄉某小吃店內，均未能圓滿解決而達成合意。復核證人蕭晨育上開證詞，蕭晨育自台中南下之際早已有不悅及反抗之情形，更足認被告蔡和忠之後前往勝友旅社途中，另外載同2 名男子與潘明聖上車，意顯在藉由人數上之優勢，使蕭晨育見狀，心理上受到壓迫，自知無法脫離數名男子之監控、看守因而不敢任意離去。證人潘明聖知悉蔡和忠與蕭晨育之糾葛，其猶於蕭晨育遭拘禁在勝友旅社302 號房間時，擔任看守職務，其與被告蔡和忠當有妨害自由之犯意聯絡及行為分擔至明。況就蕭晨育角度觀之，其已表明要返回臺中，且尚有同居之男友李俊興在租屋處等候，如非被迫，衡無可能與蔡和忠之友人即被告前往旅社停留休憩或住宿，足認顯然係有外在因素迫使其不得不留下，而無法依自由意志而為行動甚明。
（五）又蔡和忠曾經持槍毆打蕭晨育，業據證人蕭晨育證述如前；而蔡和忠於98年5 月5 日凌晨0 時許，在勝友旅社前遭警趨往盤查時，曾持仿BERETTA 廠M9型之改造手槍擊發，嗣於98年6 月3 日上午10時30分，經警持拘票前往屏東縣○○鄉○○路○○○ 號愛之旅汽車旅館215 號房，將之拘提到案時，亦當場扣得其持有之槍彈數件，此據蔡和忠自始坦承，並有扣押物品清單、扣押物品目錄表在卷可佐（見警卷2 第18-19 頁、偵卷1 第153 頁），又一般人當均悉持有槍彈之行為涉重罪，持有者更不會無故出示無特殊信賴關係之人，無端使自己遭舉報之風險。而蔡和忠與蕭晨育因權利車事宜產生糾紛之情形以觀，苟非蔡和忠曾持槍毆擊蕭晨育，蕭晨育當無由知悉蔡和忠持有槍枝之事實，是證人蕭晨育前述遭蔡和忠持槍毆打面部，非無其據。又一般人對於持槍者避之唯恐不及，蕭晨育獨自一人被挾持至異地，又遭以槍柄毆打，若非蔡和忠所為已造成其心理之強制，當不會隨蔡和忠至屏東縣林邊鄉某小吃店內用餐，其行動自由確受妨害，是被告蔡和忠有與潘明聖、另2男子將蕭晨育私行拘禁蕭晨育之妨害自由犯行，事證已臻明確，堪予認定。
《四》犯罪事實四部分：
（一）被告辯稱：臺中市員警攔查時，伊不知渠等係警察，是去找潘明聖，在樓下時就看到很多人聚集在那邊，手上都有拿棍棒，然後我看到3 、4 個人衝過來就開始打，車子玻璃都碎掉了，還把伊車子的排油管打掉，車子都發不動，伊僅有對空鳴槍，無殺人及妨礙公務之犯意云云。
（二）經查：
1、警員林國雄、吳佳訓、陳建宗於接獲通報後前往勝友旅社，在該旅社門外見到被告及其女友，證人與被告相距3 到
5 公尺時，證人即表明警察身分，被告立即跑回車上，證人等遂追上前並拍車窗喊說是警察等情，業據證人林國雄、陳建宗於偵查及原審審理中證述：「被告與他女友從外面進來，看到我們就想逃，我們拍他車窗表明是警察，之後到轉彎口，被告搖下車窗直接對我開1 槍。當時我是一直拍打他的車窗，李俊興拿掃把敲打車窗，後來掃把敲斷了，於是改拿盆栽敲被告的車窗。....蕭女自行逃脫，並向我們表示被告有用槍打他的頭。蕭女脫逃後，我們就前往現場單純要瞭解案情，所以沒帶槍，在旅館內蕭女指稱看守他的人是潘明聖。蕭女與被告發生糾紛的原因是蔡和忠有台權利車被銀行拖走，... 於是被告就向蕭女要求一部權利車」、「我們上前追趕時，有先表明身份，被告開車逃離，搖下車窗有看後方才開槍的，他的槍是朝人射擊的」、「前去勝友旅社查緝時，有向櫃臺表明是警察，此時潘明聖下樓來，經蕭女指認我們就先對他做盤查。盤查期間潘明聖的電話響起，我看到旅館外門口有一男一女在打電話，於是到門口時，蕭女指證就是他們帶走她，我們有表明警察身份，他們就跑到車上，我們圍住他的車，被告倒車左轉出去後，停車並朝車後方即小隊長林國雄之方向開槍。」等語明確（偵卷1 第49-51 、128-129 頁、原審卷第111-114 頁），互核相符；又當時為凌晨時分街道行人稀少，亦無噪音，在此近距離下，被告當無無法聽聞證人等表明身分之言語；再由被告一聽聞警察後立即跑回車上之反應，亦足證被告因心虛見警察已到現場，遂起意逃離。
2、被告逃回其所駕駛之汽車後，搖下窗戶，朝車後方證人林國雄站立之方向開槍，林國雄當時僅距離被告1 到2 公尺，被告開槍時臉朝林國雄方向看，是看後面之後才開槍，幸未擊中林國雄，林國雄始幸免於難等情，已業據證人陳建宗、林國雄於原審審理時證述明確如前所述；再證人林倩伊於檢察官初訊時證述：蔡和忠係回頭往窗戶外開槍，當場模擬解說手勢為平行（偵卷1 第13頁），亦足證蔡和忠非對空鳴槍，而係朝證人林國雄之方向射擊無疑。又按刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生或未發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院90年度臺上字第7964號判決意旨參照）。查本件被告與證人林國雄間並無深仇大恨，固難認其持槍射擊即有確定故意將證人林國雄射殺取其性命之直接意圖，惟裝填有子彈之槍枝為致命性危險武器，朝人身體射擊極易取人性命，此為一般人客觀上所明知，被告係成年人而非無社會閱歷者，其於案發當時具辨別事理能力，又其在開車移動之情況下，其無從透過槍枝覘孔、準星瞄準，藉以確認具強大殺傷力之子彈可能之彈著點位置、避免不致傷及人命之情形下，猶朝證人林國雄射擊，當可預見擊發之子彈可能擊中證人林國雄，亦極有可能因擊中人體要害造成死亡之高度危險性，客觀上既為被告所認識，惟被告在逃離之情況下，與證人林國雄相距僅1 、2 公尺近，仍持槍朝證人林國雄方向射擊1 槍，顯見被告可預見對證人林國雄射擊可能擊中證人林國雄之身體要害，仍不違背其本意而對證人射擊1 發， 以阻止警方繼續追捕，妨害員警執行公務，是被告對於殺害證人林國雄具有在所不惜之不確定故意甚明。
3、此外，並有在現場扣得之彈殼1 枚及內政部警政署刑鑑字第0980127084號鑑驗通知書在卷可證，經送鑑定結果: 被告持有之仿貝瑞塔廠Ｍ9 槍枝管制編號0000000000號改造手槍之撞針矽膠鑄模與勝友旅社門口扣得之彈殼之針孔特徵紋痕相符合，為該槍枝所擊發，按槍彈對人體射擊，擊發力甚猛，足以致人於死，為眾周知之常識，被告係成年人，非無社會閱歷者，平日擁槍自重，此當為其所明知，竟不顧後果，而持槍朝警員林國雄方向開槍，有不確定之殺人故意應可認定；被告辯稱：開槍目的，僅在示警云云，核與現場實情不合，要屬無據。是事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪科刑部分：
（一）核被告就犯罪事實一之未經許可，持有制式口徑12GAUGE霰彈長槍1 把（槍枝管制編號0000000000）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪；其持有仿貝瑞塔廠84型改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、仿Walther 廠半自動改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、仿貝瑞塔廠Ｍ9 型改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；及其持有9 ㎜制式子彈14顆、口徑12GAUGE 制式霰彈槍子彈8 顆、組合直徑8.0 ±0.55 MM 非制式子彈3 顆，係犯同條例第12條第4 項非法持（判決書此部分誤植為寄藏，應予更正）有具有殺傷力之子彈罪。其持有具殺傷力子彈固計25顆，改造非制式手槍3 枝，然僅侵害1 個社會法益，各屬單純一罪；其同時持有制式及非制式手槍、子彈之行為，係以一行為同時觸犯前述數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從最重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪處斷。另按未經許可持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，為實質上一罪。是本件被告於96年3 月間起持有上開槍彈，其行為雖於持有後即屬完成，惟其持有行為繼續至本案查獲之日（98年6 月3 日）止，其行為方告終了。
另檢察官雖於原審法院審理中追加起訴被告同時持有具殺傷力之9 ㎜制式子彈13顆及組合直徑8.0 ±0.55MM非制式子彈2 顆；但本案扣案之具殺傷力組合直徑8.0 ±0.55MM非制式子彈應共有3 顆，檢察官於追加起訴時仍遺漏1 顆，然因其既屬被告同一持有槍彈犯行之一部，自仍為本院審理範圍，其追加起訴僅是促使法院注意之性質而已，附此敘明。
（二）按甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，此觀諸該條例第2 條第2 項第2 款甚明，核被告就犯罪事實二之施用毒品犯行，係違反毒品危害防制條例第10條第
2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之行為，為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）按刑法第302 條之妨害自由罪，原包括私行拘禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由罪，且所謂以其他非法方法剝奪人之行動自由，係對於同條項私行拘禁之補充規定，若於剝奪被害人之行動自由後將被害人拘禁於一定之處所，繼續較久之時間，即屬私行拘禁，不應再以補充規定之剝奪人之行動自由罪論處（最高法院86年度台上字第3619號判決意旨參照）。次按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，此業經司法院大法官會議釋字第109 號解釋在案。
核被告就犯罪事實三所為，係犯刑法第302 條第1 項之私行拘禁罪。被告與潘明聖及另2 名真實姓名年籍均不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，且為事中共犯。又按刑法擄人勒贖罪，須行為人自始有使被害人以財物取贖人身之意思。如使被害人交付財物，別有原因，為達其取得財物之目的，而剝奪被害人之自由者，除應成立其他財產上之犯罪或牽連犯妨害自由罪外，要無成立擄人勒贖罪之餘地（最高法院65年台上字第3356號判例意旨參照）。查被告控制被害人蕭晨育之行動自由係要求買賣契約中蕭晨育應交付之權利車，其並非為自己不法之所有而恐嚇行為，或為取贖目的而擄人，業如前述，依上開說明，應認被告所為與擄人勒贖構成要件不符，自不應令負該罪責，而被害人與被告之間之債務確實存在，亦為證人蕭晨育證述屬實，可見被告此部分所為係為實現債權，顯然缺乏為自己或他人不法所有之意圖，公訴人認被告此部分之行為係犯擄人勒贖罪嫌，容有未合，唯其基本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。
（四）被告就犯罪事實四所為，係犯刑法第135 條第1 項妨害公務罪、第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪，被告基於殺人之不確定故意，持具殺傷力之改造手槍朝證人林國雄射擊，雖已著手於殺人行為之實施，惟未致被害人死亡之結果，其犯行尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，被告朝近距離之員警之一開槍之行為，同時觸犯妨害公務及殺人未遂二罪，兩罪之罪名及保護法益、對象均不同，被告係以一行為觸犯此保護法益不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，論以較重之殺人未遂罪處斷。又被告既係未經許可持有該改造槍枝及子彈數年，再行持槍犯下本件殺人未遂罪行，就本件犯行顯係臨時起意所為，尚非計劃謀議已久之事，本件殺人未遂犯行應係另行起意，與渠持有上開槍械犯行應屬數罪，難認有何牽連關係。被告蔡和忠所犯上開未經許可持有手槍、施用第二級毒品、共同私行拘禁、殺人未遂4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）按受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可無故持有槍支罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有槍支，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內以決之（最高法院81年度台非字第18
1 號判決參照）。再按繼續犯之一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院86年度台非字第217 號、89年度台上字第
392 號裁判要旨參照）。本件被告前因盜匪等案件，經原審法院判處有期徒刑9 年8 月確定，於94年11月7 日假釋出監，甫於97年11月13日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，本件被告持有之槍彈犯行，係在96年3 月間，其犯盜匪案件所判徒刑係在民國88年間，而於97年11月13日執行完畢，其持有槍彈行為終了日為98年6 月3 日，依前揭最高法院判決意旨，被告持有槍彈行為終了時，在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內，故應論以累犯，並依法加重其刑。另被告有如事實欄所載徒刑之宣告及執行完畢之事實，有上開前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯事實欄所示所有有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。有關殺人未遂減輕其刑之部分，並依刑法第71條第1 項之規定，爰先加重後減輕之。
（六）原審認被告罪證明確，依上述槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第28條、第302 條第1 項、第135 條第1 項、第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第55條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第47條第1 項、第51條第5 款之規定，予以論罪，復審酌槍枝氾濫之情形將影響社會之治安，嚴重違反國家禁令，被告自96年3 月間起即長期非法持有手槍、子彈，又竟持手槍子彈對執行勤務之員警犯案，對警員之生命安全造成危險，而仍漠視並容任結果發生，公然挑戰公權力之犯行，對於執法者執勤時所生之負擔及心理壓力，勢將影響公務機關及公務員執行職務之士氣，並侵害公權力，而犯後復未能全然痛徹前非，所幸未因持槍行為造成他人死傷之結果；又其前施用毒品，經觀察勒戒後，未戒絕毒品，再次施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人；再審酌被告因無法取回前述豐田牌汽車，又無法立即取得馬自達M6型汽車，心有未甘，竟剝奪他人行動自由等一切情狀，就其所犯4 罪，未經許可持有手槍部分，判處有期徒刑6 年，併科罰金25萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日，又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑5 月，以及就共同私行拘禁，剝奪人之行動自由，處有期徒刑1 年；最後就殺人未遂部分，處有期徒刑6 年2 月，並定應執行刑為有期徒刑13年，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，並說明扣案制式口徑12GAUGE 霰彈長槍1 把（槍枝管制編號0000000000）、仿貝瑞塔廠84型改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、仿Walther 廠半自動改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、9 ㎜制式子彈9 顆（14顆試射5 顆，餘9 顆）、口徑12GAUGE制式霰彈槍子彈5 顆（8 顆試射3 顆，餘5 顆）、仿貝瑞塔廠Ｍ9 型改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），經鑑定結果均具殺傷力，已如前述，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所列物品，均為未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至扣案之採樣試射子彈9 ㎜制式子彈5 顆、口徑12GAUGE 制式霰彈槍子彈3 顆、組合直徑8.0 ±0.55MM非制式子彈3 顆，經試射結果，固均認具殺傷力，惟業因鑑定試射而耗損，其所留彈頭、彈殼及於勝友旅社門口扣得之彈殼1 枚，已不具子彈完整結構，並非違禁物，爰不併宣告沒收；核其認事用法，並無違誤，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨雖略以：判刑過重，且無殺人犯意而指摘原判決不當。惟原審就被告具有不確定之殺人故意已說明詳盡，又原審所量處之刑，既未逾法定刑之範圍，亦符罪刑相當原則。被告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分均不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
書記官 吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1項、第4 項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
中華民國刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
中華民國刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。