臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第111號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1421號中華民國98年12月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第3381號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑參月。
扣案之小管壹柒伍參伍公斤、大蝦壹肆壹捌零公斤、三目蟹柒伍壹零公斤、劍蝦貳捌貳玖伍公斤、班蝦壹貳貳伍伍公斤、扁魚參捌捌伍伍公斤、黑蟹壹參玖陸零公斤均沒收。
事 實
一、甲○○於民國89年間，因懲治走私條例案件，經台灣高雄地方法院以89年訴字第1096號判決判處有期徒刑6 月、緩刑3年確定（不構成累犯）。
二、甲○○為「隆友31號」（CT5-1467）漁船之船員；黃榮（另案通緝中）為「隆友31號」（CT5-1467）漁船之船長；古文德（臺灣高雄地方法院99年度訴緝字第11號判決）、孫玉田（已經臺灣高雄地方法院判決）、拱建發（另案通緝中）亦均為該漁船之船員。上開5 人均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，且均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第
1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額及未經許可航行至大陸地區之犯意聯絡，於96年12月15日下午4 時許，以捕魚為名，駕駛「隆友31號」由高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，未經許可，於同年月16日下午1 時32分許航行至東經117 度30分，北緯23度40分，即大陸地區福建省銅山灣之東山島（下稱東山島，按此部分甲○○另涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，但因檢察官係起訴甲○○等人航行至東經115 度40分，北緯22度10分附近之南中國海域，因上開地點非屬中國大陸公布之領海內，詳後述。應認為檢察官未起訴被告未經許可航行至大陸地區罪，且該罪與本案私運管制物品進口逾公告數額罪間應分論併罰，在時間上可分，犯罪手段亦不同，並無裁判上1 罪關係，本院無從併予審理），並於停留期間，以不詳金額向真實姓名、年籍不詳之大陸地區成年漁民，購買小管17,535公斤、大蝦14,180公斤、三目蟹7,510 公斤、劍蝦28,295公斤、班蝦12,255公斤、扁魚38,855公斤、黑蟹13,960公斤（合計總重約132,590 公斤、淨重約117,87
0 公斤）等，逾公告數額管制物品之漁獲，並將之搬運裝載於船艙內藏放後返港，嗣於97年1 月12日下午5 時50分許，自中和安檢所報關入港，而共同將上開逾公告數額之管制進口物品私運進入臺灣地區時，經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊在中和安檢所安檢碼頭依法實施行政檢查時察覺有異，將上開漁獲過磅稱重、拍照，並向行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）請求協助諮詢判定後，始查悉上情。
三、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按本判決經調查後，雖認定被告甲○○與其他共同被告等共同未經許可航行至大陸地區之犯意聯絡，於96年12月15日下午4 時許，以捕魚為名，駕駛「隆友31號」由中和安檢所報關出港後，未經許可，於同年月16日下午1 時32分許航行進入大陸地區東山島。然查檢察官起訴意旨係：「被告等出港後，於不詳時間，在南中國海域即東經115 度40分、北緯22度10分附近，與國籍、船名不詳之漁船交易」云云，並非起訴被告等進入大陸地區（東經117 度30分，北緯23度40分）。而上開東經115 度40分、北緯22度10分經本院函查結果，不在中國大陸公布之領海範圍內，有內政部99年4 月6 日台內地字第0990068355號函1 份附卷可稽，足認檢察官起訴之事實，並未起訴被告等進入大陸地區。雖經本院調查結果，認被告甲○○等確有航行進入大陸地區東山島犯行，而另涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，惟依上開敘述，此部分因未據檢察官起訴，且該罪與本案私運管制物品進口逾公告數額罪間，在時間上可分，且犯罪型態之概念亦不同，應予分論併罰，並無裁判上1 罪關係，是上開航行進入大陸地區罪部分，本院自無從併予審理，先予說明。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟本件卷附漁業署98年2 月12日漁二字第0981202471號函所附航跡資料，為儀器紀錄「隆友31號」航跡、時間資料後機械列印而得，屬於物證，並非供述證據，無傳聞法則之適用，自具證據能力。
二、原審法院依職權函送國立臺灣海洋大學（下稱海洋大學）鑑定隆友31號漁船前揭時、地，所取得前揭漁獲是否自行捕獲，經海洋大學於98年7 月20日海漁字第0980008049號函覆原審法院，上開鑑定既係法院囑託所為之鑑定，依刑事訴訟法第208 條第1 項，應有證據能力。
三、海巡署中和安檢所製作之「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」影本1 紙，應無證據能力：
此部分被告甲○○否認證據能力。雖製作上開文書之司法警察均具有公務員身分，惟該文書係本案發生後，由員警針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，且性質上非屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所定之公務員職務上製作之紀錄文書，亦非第159 條之4 第3 款之文書，故不具有證據能力。
四、行政院農委會漁業署（下稱漁業署）出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」影本，應無證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。雖現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 人或數人充任「鑑定人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟依同法第198 條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。次按同法第206 條第
1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」；且法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第20
6 條第1 項之規定，同法第208 條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院於必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。
㈡本件起訴書犯罪事實所載於「隆友31號」漁船所查獲之漁獲
，是否係該船自行捕獲乙節，雖經漁業署出具「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，而依臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）98年5 月5 日檢文允字第0981000591號函亦表示漁業署係高檢署概括選任之鑑定機關，上開諮詢傳真係鑑定機關所出具之鑑定報告等語。惟查，上開諮詢傳真係由漁業署委請具有漁業調查、研究及教學多年實務經驗之教授或研究人員（下稱漁業專家）提供書面諮詢意見，再由漁業署承辦人彙整後，傳真回覆查緝機關之情，有漁業署97年5 月26日漁二字第0971210251號函、行政院農委會95年11月7 日農授漁字第0951322764號函附卷可查，足見上開漁業專家係以「匿名」方式提供諮詢意見，且上開諮詢傳真係由漁業署承辦人製作之事實。再觀諸上開諮詢傳真，僅記載漁業專家判定之結果及簡略記載判斷之依據，確有疑點亟待釐清，然上開諮詢傳真既由漁業專家以「匿名」方式提供意見進而作成，則本院自無法通知上開漁業專家以言詞報告或說明，亦無從依直接及言詞審理方式加以調查，且訴訟當事人更無從針對上開諮詢傳真之疑點，對漁業專家實施交互詰問，以保障其辯護權。準此，揆諸上開說明，本件漁業署出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」影本1 紙，尚難認屬刑事訴訟法所定之「鑑定」，應為證人以書面代替陳述之「傳聞證據」；且其證據能力業經被告甲○○加以爭執，復不同意引為證據使用，是上開漁業署出具之協助諮詢電話傳真影本，應無證據能力。
五、其他部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除上開原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告甲○○於原審法院行準備程序及審理時（被告甲○○於本院審理時未到庭），均不爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
參、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承有於96年12月15日下午4 時許，搭乘「隆友31號」漁船報關出港，並於97年1 月12日下午5 時50分許，報關入港，嗣經中和安檢所人員查獲船上載運有上開漁產品之事實，惟矢口否認有何私運管制物品進入臺灣地區之犯行，辯稱：查獲之漁貨都是自己及船長雇用之大陸漁工合力捕撈的，並非向他人買魚貨再走私進口之漁產品云云。
二、經查：㈠被告甲○○為「隆友31號」漁船之船員，其於上開出港時間
，與同案被告黃榮、孫玉田、拱建發、古文德等人共同駕駛「隆友31號」漁船自中和安檢站報關出港，又於上開進港時間，運送上開種類及重量之漁產品，自中和安檢所報關進港等情，為被告所自承，並有高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、出海作業航跡資料（或稱航程紀錄圖）1 份、行政院農業委員會（下稱農委會）漁業執照1 紙及現場漁船及漁貨照片共76張等件附卷可稽（見警卷第30至33、37至76頁；院二卷第32頁）。是上開事實堪以認定。
㈡被告甲○○等人於前揭時、地，駕駛隆友31號漁船至東山島
一節，可從卷附航跡圖以觀（見原審法院卷第32頁）。又衡情一般正常拖網作業漁船之航跡圖顯示，航跡會有多次來回繞行，航跡方向不固定、航跡複雜，惟觀之卷附前揭被告甲○○等人所駕駛隆友31號漁船之航跡圖，航跡線條簡單、方向固定，且自高雄港出港後即航行直駛至東山島期間，途中並無停留，亦無數次來回航行拖曳、或至其他海域方向之紀錄等情，有前揭航跡圖1 份附卷可參，足徵被告甲○○等人於前往東山島之過程中，並無來回捕撈或探查漁獲之舉。衡情捕撈漁獲，為尋覓漁獲地點，一般漁民多會朝漁獲存在之可能方向四處航行，抑或為使漁獲入網，增加漁獲量，均會有數次來回繞行之情，且應有進行捕撈作業之時間，但本件被告甲○○等人駕駛前揭漁船航行，卻無此情，反於1 日內直接前往等情，有前揭航跡圖，並有海洋大學鑑定報告（詳後述）各1 份在卷可憑（見原審法院卷第32頁、第109 至11
1 頁反面），益徵被告甲○○等人駕駛前揭漁船載運前揭漁獲，確非自行捕獲甚明。
㈢「隆友31號」漁船於上開進港時間報關進港後，經海巡署第
五海岸巡防總隊中和安檢所人員進行安全檢查時，發現該船之漁具及漁獲量呈現異常等情，業據證人即負責監看「隆友31號」漁船返港後卸載漁獲情形之海巡署隊員陳慶修於原審法院審理時具結證稱：伊擔任海巡署安檢人員大概有7 年，已參與漁船監卸勤務大概有數十次；伊等會去上漁業署的課程，會教如何去辨別漁獲的種類、漁具初步的辨識，這種課程伊等上1 天或3 天左右之時間，一天最多8 小時，關於漁具、設備，伊等會去問漁業署，該船的設備適用哪一種漁具，伊等會先去研究。伊有參與本件「隆友31號」漁船進港後之監卸勤務，當時伊看到「隆友31號」漁船之漁具，似乎沒有使用過，伊是看該船右邊的絞網機沒有導纜裝置，又有很多蜘蛛網，而絞網機應該要有導索設備，導索可以將曳鋼擺列整齊，如果曳剛沒有擺列整齊，會影響下次的正常作業；另伊有詢問該船的船員，他們的漁獲如何處理，在漁船哪個部位處理，經船員表示要問船長，伊覺得漁獲已經包裝好，為何還要問船長，應該每個人都知道在哪裡整理漁獲，伊針對這些事情，請船長填寫諮詢表，再將諮詢表及各項蒐證的事物再轉送漁業署，由專人判定；又看到網板鏈條已經鏽蝕，沒有使用痕跡，還有中後滑輪也沒有曳鋼使用過的摩擦痕跡，而曳鋼是鐵的東西，在摩擦的時候，應該會比較亮，而不是生鏽，或佈滿蜘蛛網；伊有請船員使用該船的包裝機，他們的船員是會使用，但是不太熟練，他們的漁獲都有使用包裝機，所以照理來講，做那個動作應該是很流暢才對；伊看到該船之漁網是乾的，糾結在一起，而漁網如果有正常使用的話，起網以後，即使航行中上面是乾的，下面也不可能完全乾，因為這件上面是乾的，下面也是乾的，而且沒有下雜魚；正常的漁船，出港時基本上漁網會比較整齊，比較利於船員作業，進港時則會比較凌亂，但應該也會作一些整理，但「隆友31號」出港、進港漁網所放的位置，都一樣感覺都沒有使用過；當天抽檢漁獲的比例為20% 到30% ，伊等是針對包裝不一樣或麻布袋的形式不一樣，來進來抽樣，即每一種漁獲包裝都有分大小，麻布袋是分顏色，不同魚用不同顏色做分辨；伊割開包裝後，看到漁獲都是冷凍的，都是快速冷凍再放入紙箱，該船上也有鐵質的冷凍盤，不過都已經鏽蝕，都已經連在一起，不易做使用；伊看到漁獲排列情況滿整齊的，比如蝦子都很整齊，也有分大小排列；伊等是依據漁具沒有使用過，出港人數只有3 人或5 人，怎麼可能去做那麼多事，作業天數多少，1 天的工作可以做多少，加上船員不可能1 天24小時都在工作，而且捕獲的漁獲不可能那麼多來判斷，至於該船的作業漁具是否可以捕獲到這些魚，則要請漁業署的人判定等語（見原審法院卷第68頁背面至72頁）。參以證人陳慶修係中和安檢所之安檢士，於「隆友31號」漁船返港時，監督該船漁獲之卸載情形，係依法執行職務，並無偏頗立場之必要；且其與被告甲○○素昧平生，並無恩怨，實無捏造事實違法取證之理；再證人陳慶修身為海巡署人員，屬司法警察人員之一份子，深切明白出庭作證具結後，應據實陳述之義務及如有偽證應受刑事處罰之嚴重後果；而其身為國家公務員，依法執行公務，自亦有相關行政責任及刑事責任可資擔保其行為之正當性。從而，本件具有公務員身分、依法執勤之海巡署人員陳慶修於原審法院訊問時，經具結後所為之證言，應屬真實可信。從而，「隆友31號」漁船於上開進港時間返港，安檢所人員登船檢查及監卸漁獲時，確實發現該船上漁具之使用狀況及漁獲量呈異常現象無訛。
㈣又原審法院經檢送全卷資料，委請國立海洋大學鑑定上開漁
產品，是否可能由被告甲○○、黃榮等人以「隆友31號」漁船自行捕獲，海洋大學之鑑定結果為：「隆友31號」漁船從事拖網漁業，其漁撈作業及魚種組成不合理之處，分述如下：⒈漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，惟按該漁船航跡圖資料顯示，該漁船於96年12月15日自高雄出港，12月16日停泊大陸地區後，就未曾在海上出現該漁船之航跡線或來回拖曳之漁撈作業航跡線，直至97年1 月12日返回高雄，顯示該漁船未從事漁撈作業。⒉檢視中和安檢所第8 至11張右拖網絞機照片，並無自動式鋼索整繩器，顯示該漁撈機具無法正常運作，應無從事漁撈作業之事實；另左拖網絞機之自動式鋼索整繩器生鏽嚴重，應久未作業。⒊該船為100 至200 噸之拖網漁船，應出海30至50天才符合經濟效益，該船出海日數僅有28天，漁獲量卻高達13
2 噸，考量臺灣及大陸周邊海域之漁業資源長期處於低水準狀況，捕獲如此高的漁獲量，不合常理。⒋該漁船航經南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲組成過於單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、柔魚、秋姑等，所送案卷附表之該漁船漁獲物僅出現1 種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚種則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態。⒌該漁船出海日數僅28天，漁獲量高達132 噸，處理漁獲已耗費相當多時間，就常理判斷不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物等語，此有海洋大學於98年7 月20日海漁字第0980008049號函存卷可參（見原審法院卷第109 至111 頁背面）。再觀之卷附查獲現場漁獲照片（見警卷第38至76頁），可知該船於返港時，船上運載之漁獲中，小管每隻均個別以塑膠袋套裝；而大蝦用小保麗龍盒6 尾包裝，大蝦、劍蝦及班蝦用小紙盒包裝，再整齊放入紙箱內；又三目蟹均綑綁左、右2 邊之蟹腳等情，有查獲現場照片在卷可佐（見警卷第57至76頁），酌以一般漁船在海上作業時，因海象不一、船上顛簸、人力有限及缺乏大量淡水等情況下，實難以從事複雜之漁獲加工行為；尤其被告甲○○、黃榮等人本次出海日數僅28天，此為被告所不否認，則經扣除「隆友31號」漁船出港前往漁場及返航之時間後，被告甲○○、黃榮等人能實際作業之時間勢必更短，益見被告甲○○等人實不可能在如此短的出海時間捕獲如此鉅量之漁獲，甚至進行複雜之加工行為，更見被告甲○○等人雖駕駛前揭漁船航行，然並未實際從事捕魚作業，是前揭漁獲，均非自行捕獲。復參以被告甲○○等人於前揭時間駕駛隆友31號直達東山島，並停留岸上數日後始啟航，而漁獲具有財產價值，既非自行捕獲，亦非憑空可得之物，依經驗及論理法則，自係以金錢交易買賣所得，是前揭漁獲自係被告甲○○等人向不詳大陸地區成年漁民購買至明。則被告甲○○前揭所辯，顯與客觀事證未符，顯係飾卸之詞，委無足採。
㈤綜前各節以觀，被告甲○○等人駕駛隆友31號漁船自高雄港
第二港口出港至東山島後，購得前揭漁獲後返港，顯自大陸地區私運物品進入臺灣地區無訛。又被告甲○○等人駕駛隆友31號本次航行，未向交通部申請直航兩岸一節，為被告甲○○等人所不爭執，足徵被告甲○○等人均未經主管機關交通部許可，擅自駕駛隆友31號航行至大陸地區灼然至明。㈥被告甲○○於警詢時雖辯稱：「隆友31號」漁船出港後，船
長有在公海上雇用12名「大陸」漁工；查獲之漁貨都是伊等自行捕撈的，並非向他人買魚貨再走私進口之漁產品云云。惟查，同案被告黃榮於警詢時供稱：伊等本次出海有雇用6個「大陸」漁工、6 個「菲律賓」漁工等語（見警卷第5 頁）；同案被告古文德於警詢時則供稱：伊等這次出海有雇用「大陸」漁工6 個，「印尼籍」漁工6 個等語（見警卷第21頁）。是依被告甲○○、黃榮、古文德之上開證述，其等對於本次出海後，船上所僱用12名漁工之國籍，除了大陸籍以外，是否另有菲律賓籍或印尼籍乙節，竟有相互歧異之陳述；且被告甲○○等人亦未提出船長有雇用大陸或外國籍漁工在「隆友31號」漁船上工作之證明，則被告甲○○上開所辯：本次出海船長有雇用大陸漁工等語，是否可採，誠值懷疑。又觀諸「隆友31號」漁船之「出海作業航跡資料」（見原審法院卷第32頁），該船並未行經同案被告即船長黃榮所稱之作業漁區，反而於96年12月15日出港後，直接航向大陸地區東山島海域並靠岸，直至97年1 月12日始離開東山島，再直接航向臺灣及返抵高雄第二港口，足見「隆友31號」於出海期間，確無來回拖曳之漁撈作業痕跡。是其上開所辯，顯係事後卸責之詞，實不足採憑。
㈦按為懲治私運政府管制物品或應稅物品之進口或出口，特制
定懲治走私條例；私運管制物品進口、出口逾公告數額者，即構成私運管制進口、出口物品罪；而所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，懲治走私條例第1 條、第2 條第1 項、第3 項定有明文。而依行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數額」丙項規定：「一次私運左列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1,
000 公斤者。但報運進口第5 款之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品。一（刪除) 、二（刪除)、三獎券、彩券或彩票。四（刪除) 、五海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）。」，核以查獲前揭漁獲係屬海關進口稅則第三章所示魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物之物品，而被告甲○○等人前揭漁獲總重量約132,590 公斤，淨重約117, 870公斤，均遠逾1,000 公斤之法定標準，是上開漁獲，均係屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第5 款所規範之管制物品，亦可採認。準此，被告甲○○等人未經申報，即私運管制物品進入臺灣地區之事實，堪以確認。
㈧綜上，本件事證已很明確，被告甲○○所辯，顯係卸責之詞，委不足取，犯行洵堪認定。
三、論罪方面：㈠按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以
依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第
2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用。」之意旨，益可瞭然。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品。而於97年2 月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。
然按犯私運管制物品進口逾公告數額罪者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號判例意旨參照）。查本件被告甲○○等人本次行為時，因該漁獲為海關進口稅則第三章之物品，報運進口魚類重量超過1 千公斤，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形。
㈡按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物
品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。查本案被告甲○○等人未經許可航行至東山島（進入大陸地區部分未經起訴，已如前述），向不詳大陸地區成年漁民購買前揭漁獲，揆諸上開法條，自屬自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，是核被告甲○○所為，係犯懲治走私條例第2 條第
1 項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪。又被告甲○○與同案被告黃榮、古文德、孫玉田及拱建發間，就本次走私犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書就懲治走私條例第12條部分，係屬漏引，併予敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○等人未經許可，於96年12月16日下午1 時32分許航行至東經117 度30分，北緯23度40分，即大陸地區福建省銅山灣之東山島，並於停留期間，以不詳金額向真實姓名、年籍不詳之大陸地區成年漁民，購買本件逾公告數額管制物品之漁獲，並將之搬運裝載於船艙內藏放後返港，已如前述。原判決認係在南中國海域東經115 度40分，北緯22度10分附近，以不詳方式取得上開漁獲，尚有未合（按依該漁船航跡圖資料顯示，該漁船出港後即直航大陸地區，未曾在其他海域出現，直至97年1 月12日返回高雄，已如前述）。㈡按本判決經調查後，雖認定被告古文德與其他共同被告等共同未經許可航行至大陸地區之犯意聯絡，於96年12月15日下午4 時許，以捕魚為名，駕駛「隆友31號」由中和安檢所報關出港後，未經許可，於同年月16日下午1 時32分許航行進入大陸地區東山島。
然查檢察官起訴意旨係：「被告等出港後，於不詳時間，在南中國海域即『東經115 度40分、北緯22度10分』附近，與國籍、船名不詳之漁船交易」云云，並非起訴被告等進入大陸地區。而上開東經115 度40分、北緯22度10分經本院函查結果，不在中國大陸公布之領海範圍內，有內政部99年4 月
6 日台內地字第0990068355號函1 份附卷可稽，足認檢察官起訴之事實，並未起訴被告等進入大陸地區。原判決認檢察官已經起訴，且起訴被告等出港後，於不詳時間，在96年12月16日下午1 時32分許，航行至「東經117 度30分、北緯23度40分」即大陸地區福建省東山島附近海域，而涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪嫌云云，而不另為無罪之諭知，亦有未合。檢察官上訴意旨，雖以被告應構成臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，原審不另為無罪之諭知稍嫌速斷云云，指摘原判決不當。然經本院調查結果，認被告等確有航行進入大陸地區東山島犯行，而另涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，惟依上開說明，此部分因未據檢察官起訴，且該罪與本案私運管制物品進口逾公告數額罪間，在時間上可分，且犯罪型態之概念亦不同，應予分論併罰，並無裁判上1 罪關係，是上開航行進入大陸地區罪部分，本院自無從併予審理。是檢察官上訴為無理由，惟原判決尚有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○以出海捕魚為掩護，私運上開漁產品進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，並嚴重影響守法捕撈漁獲之漁民生計，且犯後猶否認犯行，態度不佳，本不宜輕縱；惟念及：㈠依92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書規定：「但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品」，是依上開法條之文義解釋，若漁船攜帶非自行捕獲之漁產品，於進港前或進港時，經向港警局、海巡署、高雄關稅局或漁會等單位申報貨名或產地，應可使上開非自行捕獲之漁產品變為非管制進口之物品，且若經補稅，應可合法在魚市場拍賣交易。然本院就上開問題函詢相關主管機關，漁業署函覆稱：遠洋國外基地作業漁船由國籍運搬船或漁船自行運回國內銷售者，應於返台1 週前，將漁貨運輸方式，該批漁貨漁獲量、捕獲時間及地點向農委會漁業署申報，並應於進港日期之3 日前通知農委會，漁業署必要時得派員前往查驗；至於沿近海作業漁船或以國內為作業基地之作業漁船，將海上自行捕獲之漁獲運回國內銷售者，並無規範於進港前、後須報運貨名、產地之相關規定等語。高雄關稅局則函覆稱：漁船並非商船，不得承運或裝載一般商貨，若有違法攜帶者，自即構成私運行為；對於私運貨物進口之行為，縱使於進港時向海關、軍警機關等，以口頭或書面誠實申報，其未涉虛報貨名或產地者，依財政部84年5 月23日台財關第000000000 號函「因違法行為人主動陳報或提供違法事證，並因而查獲或確定其違法行為者，得認定為海關緝私條例第45條之1 情節輕微免罰之標準，免予處罰。惟如涉及違反懲治走私條例規定者，仍應依法移送司法機關處理」。綜上，上開完稅價格超過新臺幣10萬元或重量超過1 千公斤之非自行捕獲漁獲，應依法查扣，不得合法上漁港市場補稅拍賣交易，亦不得認係符合「管制物品項目及其數額（97年2 月27日修正前）」丙項但書第5 款規定之「不屬本項所列之管制進口物品」等語，此有漁業署97年11月
7 日漁二字第0971222943號函、97年11月25日漁二字第0970166157號函及財政部高雄關稅局97年9 月17日高普緝字第0971017022號函及97年12月4 日高普緝字第0971021872號函等件存卷可查（見院二卷第39頁背面至42、44至50頁背面）。
綜上可知，依「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書之文義解釋，凡攜帶非自行捕獲漁產品之漁船於進港前或進港時，若向有關單位主動申報所攜帶漁產品之貨名及產地，並完納相關稅捐，所攜運之產品即非管制進口物品，原可免受刑事之訴追。然相關主管機關卻未針對上開規定，設計供沿近海作業漁船申報非自行捕獲漁產品之相關機制，使有心申報者也無從申報，致無合法化之可能；且即使主管機關有意將漁船排除於「管制物品項目及其數額」丙項但書第5 款規定之適用，亦應事先向漁民作相關宣導及教育，庶免漁民在海洋漁業資源日趨枯竭、漁獲量不足，又面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類而發生謀生不易之窘境下，率而以購買魚類搬運入港之違法情事。凡此種種皆未見主管機關有任何作為，足見主管機關有關漁業政策之規劃及97年2 月27日修法前之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書之規定皆有疏漏，自不宜完全歸咎於私運漁產品之漁民。㈡並考量臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易；再個別考量被告甲○○之素行、生活狀況、智識程度及其他一切情狀，認公訴人於原審法院審理時所求處之有期徒刑10月，尚嫌過重，仍依原審，量處如主文第2 項所示之刑。又得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知（司法院院字第2832號解釋意旨參照）。復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，自均應為沒收之諭知，最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照。查本件扣案之小管17,535公斤、大蝦14,180公斤、三目蟹7,510 公斤、劍蝦28,295公斤、班蝦12,255公斤、扁魚38,855公斤、黑蟹13,960公斤，均係被告甲○○等5 人所有，且為被告甲○○等5 人共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，而遍查卷內並無已經海關予以行政沒入之資料，亦無證據證明已經滅失，是揆諸上述責任共同原則，仍應依刑法第38條第1 項第
3 款之規定予以沒收。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、被告共同駕駛「隆友31號」漁船航行進入大陸地區東山島犯行，另涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪部分，未據檢察官起訴，應由檢察官另行依法偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第
364 條、第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條，刑法第11條前段、第28條、第38條第1 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 17 日
書記官 呂素珍附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。